國家鐵路局工程質(zhì)量監(jiān)督中心，北京 100000

0 引言

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政執(zhí)法者一種相對“自由”的判斷權(quán)和選擇權(quán)，為進一步實現(xiàn)社會公平正義，國家已將規(guī)范行政自由裁量權(quán)列入日程?！斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2015－2020 年）》明確要求“建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出“健全社會公平正義法治保障制度… …堅持有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)”［1］。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第六十條規(guī)定：“國家健全行政執(zhí)法自由裁量權(quán)基準制度，合理確定裁量范圍、種類和幅度，規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使?！?/p>

住建部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、市場監(jiān)管總局等和部分地區(qū)先后建立健全相應規(guī)定。住房和城鄉(xiāng)建設部制定出臺了《規(guī)范住房和城鄉(xiāng)建設部工程建設行政處罰裁量權(quán)實施辦法》和《住房和城鄉(xiāng)建設部工程建設行政處罰裁量基準》，市場監(jiān)管總局制定出臺了《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導意見》。

目前，鐵路建設市場秩序健康有序發(fā)展，但是限制或排斥潛在工程項目投標人、違法分包、專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格“掛證”、拖欠農(nóng)民工工資等違法違規(guī)行為依然存在。健全市場治理規(guī)則，釋放市場主體活力，整治營商環(huán)境任重道遠。行使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是鐵路建設市場秩序監(jiān)管人員不可或缺的履職手段，對于規(guī)范市場秩序發(fā)揮重要作用。

1 行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的含義

“自由裁量權(quán)”英文為“discretion”，即酌處權(quán)，廣泛應用于司法領(lǐng)域。是指在案件處理過程中，當出現(xiàn)法律空白時，法官依據(jù)案情和公平正義的要求，獨立判斷并作出判決。

自由裁量權(quán)與行政行為結(jié)合在一起為行政執(zhí)法自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，是國家賦予行政機關(guān)在法律法規(guī)和規(guī)定允許的范圍內(nèi)，有一定選擇余地的處置權(quán)力。鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政機關(guān)根據(jù)與市場秩序相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件（以下統(tǒng)稱為“執(zhí)法依據(jù)”）的規(guī)定，在授權(quán)范圍內(nèi)，對違法違紀違規(guī)行為做出相應行政決定的權(quán)力。

在我國，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政執(zhí)法權(quán)不可或缺的重要組成部分。一方面是因為我國幅員遼闊，地域特點各不相同，法律法規(guī)和規(guī)定（以下簡稱“執(zhí)法依據(jù)”）不可能面面俱到，另一方面是因為行政機關(guān)承擔的管理任務繁雜，管理對象參差不齊，不可能采用統(tǒng)一的模式對其進行調(diào)整和控制。行使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，可以因地制宜處理問題，實事求是解決問題，有利于提高行政效率。但由于行使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政機關(guān)依據(jù)規(guī)定在允許的區(qū)間內(nèi)進行自由選擇的過程，其本身固有的“自由”屬性，使其在行使過程中存在被濫用的風險。

2 鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的特點

因為鐵路建設項目規(guī)模較大，工程內(nèi)容比較復雜，所以國家賦予鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法較為廣泛的自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法者在行使自由裁量權(quán)時，有較大的自由裁量空間，可以“自由”選擇確定執(zhí)法方式、適用標準、處罰數(shù)額和時限，具體表現(xiàn)在以下四個方面：

2.1 可以“自由”選擇確定行政執(zhí)法的方式。

有的執(zhí)法依據(jù)對自由裁量權(quán)的行使方式未作規(guī)定，或規(guī)定的比較原則，需要根據(jù)實際情況選擇確定。

如《鐵路建設市場秩序監(jiān)管暫行辦法》第八條規(guī)定：“監(jiān)督檢查包括專項檢查、抽查，并以抽查方式為主。地區(qū)鐵路監(jiān)督管理局應制定監(jiān)督檢查計劃，隨機確定監(jiān)督檢查人員和對象是，合理確定抽查比例和頻次，依法開展監(jiān)督檢查”。對“檢查抽查比例和頻次”沒有明確規(guī)定，行政執(zhí)法者可以根據(jù)實際情況“自由”選擇。

2.2 可以“自由”選擇確定行政執(zhí)法適用的條款。

有的執(zhí)法依據(jù)不夠明確、具體，裁量標準用詞語義模糊，由行政執(zhí)法者根據(jù)具體情況確定適用條款。

如《鐵路建設項目招標投標管理辦法》第五十六條規(guī)定：“招標人有下列情形之一的，由鐵路建設項目招標投標行政監(jiān)管部門責令改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，可以并處3 萬元以下的罰款：（一）不按本辦法規(guī)定編制資格預審文件或者招標文件的；（二）拒絕以銀行保函方式提交的投標保證金或者履約保證金的，或者違規(guī)在招標文件中增設保證金的；……?！逼渲小扒楣?jié)嚴重的，可以并處3 萬元以下的罰款”的規(guī)定，并沒有明確“情節(jié)嚴重”的標準，由行政執(zhí)法者裁量決定。

2.3 可以“自由”選擇確定行政處罰的數(shù)額。

有的執(zhí)法依據(jù)給予了較大的行政處罰幅度，行政執(zhí)法者可以在規(guī)定的幅度內(nèi)對違法違規(guī)者做出處理。

如《鐵路建設項目招標投標管理辦法》第五十七條規(guī)定：“投標人或者其他利害關(guān)系人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴，尚未構(gòu)成犯罪的，由鐵路建設項目招標投標行政監(jiān)管部門責令改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，并處以3 萬元以下的罰款”。其中“情節(jié)嚴重的，并處以3 萬元以下的罰款”的規(guī)定，在這個幅度內(nèi)，行政執(zhí)法者可以酌情決定罰款的具體數(shù)額。

2.4 可以“自由”選擇確定行政處罰的時間。

有的執(zhí)法依據(jù)對處罰時限未作具體規(guī)定，行政執(zhí)法者可以“自由”選擇。

如《鐵路建設管理辦法》第七十六條規(guī)定：“工程施工承包企業(yè)承擔鐵路建設項目工程施工業(yè)務違反本辦法規(guī)定，有下列行為之一者，責令改正；情節(jié)嚴重的，暫停投標資格，由資質(zhì)審批部門降低鐵路專業(yè)資質(zhì)等級直至撤消資質(zhì)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。（一）違法、違規(guī)參加工程投標，以非法手段中標；允許其他單位或者個人以本單位名義承攬鐵路工程施工業(yè)務，轉(zhuǎn)包或違法分包工程……?！薄掇k法》對“暫停投標資格”的時間沒有具體的規(guī)定，由行政執(zhí)法者確定。

3 鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀

中國鐵路進入高鐵時代以來，鐵路建設投資規(guī)模一直處于較高水平。以2019 年為例，全國共有270 個鐵路基本建設大中型項目招標，中標總金額3231.29 億元。巨大的鐵路建設規(guī)模，對鐵路建設市場秩序監(jiān)督任務提出了更高的要求。為貫徹落實黨中央、國務院全面依法治國決策部署，國家鐵路局在《關(guān)于進一步規(guī)范鐵路建設工程行政監(jiān)管相關(guān)事項的指導意見》（國鐵工程監(jiān)〔2017〕19 號）中要求“依法規(guī)范行政裁量……處罰條款設置自由裁量權(quán)的，必須在自由裁量范圍內(nèi)，公平公正使用。要全面分析違法行為的主體、客體、主觀、客觀等因素，合法確定行政處罰和種類、幅度”。此文件的實施，有效推動了規(guī)范鐵路建設工程行政執(zhí)法自由裁量權(quán)工作，并取得了顯著成效。但隨著技術(shù)進步、國家政策等外部環(huán)境的變化，細化、量化行政執(zhí)法自由裁量標準仍有空間。為落實黨和國家的決策部署，全面推進依法治國，需要進一步優(yōu)化鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量基準，建立規(guī)范自由裁量權(quán)的制度體系，從而更好地發(fā)揮政府的服務和監(jiān)管職能。

4 規(guī)范鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的建議

鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)合理、適度使用，有利于提高行政效率，優(yōu)化營商環(huán)境，保護國家、社會和納稅人的合法權(quán)益。若被濫用，則會危害營商環(huán)境，影響社會公平、穩(wěn)定。為規(guī)范鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法裁量權(quán)，建議做好以下幾個方面的工作。

4.1 健全自由裁量基準制度，細化裁量范圍、種類和幅度。

規(guī)范自由裁量權(quán)，首先要健全自由裁量權(quán)基準制度，細化的行政裁量標準，縮小處罰標準的幅度，減小執(zhí)法彈性，從源頭上杜絕濫用權(quán)力的機會。

健全自由裁量權(quán)基準制度，要兼顧效率和公平，若自由裁量規(guī)定的裁量幅度過小，會降低行政效率，影響營商環(huán)境；若自由裁量規(guī)定的裁量幅度過大，會因執(zhí)法者的情緒、情感的影響判斷，增加人為因素對行政自由裁量結(jié)果的影響，客觀上影響裁量的公平公正；若自由裁量權(quán)規(guī)定標準不明確，履職廉政風險增大，可能會滋生違法違規(guī)行為，甚至會成為部門或個人謀利的工具。因此，規(guī)范市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，堅持合法合理、過罰相當、程序正當、行政效率、教育處罰相結(jié)合的原則。

4.2 建立指導性案例數(shù)據(jù)庫，提升行政執(zhí)法效率和水平。

鐵路建設項目千差萬別，即使鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量標準經(jīng)過細化，在行政執(zhí)法時也會出現(xiàn)找不到適用條款的情況。為解決制度辦法不可能窮盡一切可能的問題，建議借鑒《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，建立鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法“案例指導”制度。

“案例指導”制度是指篩選、整理行使鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有指導價值的案例，并對其進行解讀、分析，形成“指導性案例數(shù)據(jù)庫”，為行政執(zhí)法者共享?！爸笇园咐弊鳛榧扔袌?zhí)法依據(jù)的補充，發(fā)揮啟示、指引和示范作用。

行政執(zhí)法者參照“指導性案例”執(zhí)法，一方面可以提高行政效率；另一方面可以保證統(tǒng)一行政執(zhí)法尺度，增加行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和安定性，避免出現(xiàn)“同案不同罰”“拖延履行法定職責”的現(xiàn)象。

4.3 加強行政執(zhí)法隊伍建設，助力持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境。

一是加強思想政治引領(lǐng)，積極創(chuàng)建讓黨中央放心、讓人民群眾滿意的模范機關(guān)。

二是不斷建立健全行政執(zhí)法管理制度，實現(xiàn)行政機關(guān)的自我控制、自我約束。

三是加強業(yè)務培訓，提高行政執(zhí)法隊伍素質(zhì)。

四是落實行政執(zhí)法責任追究制度，嚴肅處理違法違紀違規(guī)問題。

五是充分發(fā)揮社會和輿論監(jiān)督作用。貫徹落實《中華人民共和國政府信息公開條例》，讓行政執(zhí)法公開透明，打造“陽光執(zhí)法”。

4.4 建立規(guī)范自由裁量權(quán)的制度體系，形成不斷自我完善的長效機制。

規(guī)范鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)不可能一勞永逸，為避免運動式規(guī)范，應建立穩(wěn)定、配套的規(guī)范鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的制度體系，實施動態(tài)管理。使其能夠隨著時間、客觀條件的變化，不斷調(diào)整標準、豐富內(nèi)容，從而形成自我完善的長效機制。

5 結(jié)論

綜上所述，為更好地發(fā)揮政府的服務和監(jiān)管職能，需進一步規(guī)范鐵路建設市場秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)。即：健全行政執(zhí)法自由裁量權(quán)基準制度，合理確定裁量范圍、種類和幅度；加強執(zhí)法隊伍和相關(guān)制度建設；建立規(guī)范自由裁量權(quán)的制度體系。