潘昆侖 劉學濤

健全社會公平正義法治保障制度是堅持和完善中國特色社會主義法治體系的重要方面。在未成年人犯罪領(lǐng)域，我國踐行的刑事司法政策以盡可能實現(xiàn)對未成年人的權(quán)利保障為首要目的，堅持“教育為主、懲罰為輔”的基本政策脈絡(luò)。①參見安琪：《異化與沖突：司法權(quán)在未成年人刑事案件中的運行反思》，載《天府新論》2019 年第3 期，第126-133 頁。對于未成年人刑事案件如何實現(xiàn)好未成年人合法利益、受害方合法利益和社會綜合利益的維護是做好未成年人司法案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化有著積極的促進作用。比如，2019年轟動社會反響較大的大連十歲女童遇害案，十三歲殺人兇手未達刑事責任年齡，被送往遼寧省少管所收容教養(yǎng)三年，該案行為人因刑事責任年齡阻卻事由的出現(xiàn)，而被排除刑事規(guī)范制裁范圍，案件發(fā)生后未成年人犯罪和保護問題再次引發(fā)公眾的關(guān)注和討論，呼吁降低刑事責任年齡，維護社會公平正義。

強化未成年人合法權(quán)益的實質(zhì)性保護，是對侵害未成年人犯罪行為有效規(guī)制的基點。①馬方、王文娟：《構(gòu)筑侵害未成年人犯罪人員信息公開制度—基于侵害未成年人再犯案件的分析》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第1 期，第75-84 頁。面對頻頻發(fā)生的未成年人犯罪案件，我們在呼吁降低刑事責任年齡的同時，是否有其它解決問題的手段機制呢？未成年人的身心尚未成熟，具有不健全性，對自身行為的理性認識不足，容易產(chǎn)生犯意，但又處于人生價值塑造階段，具有很強的可塑性、可矯治性，雙向特點直接決定了未成年人刑事案件辦理的特殊性，既要追求公平正義，也要體現(xiàn)權(quán)益保護，既要實現(xiàn)法律效果，也要達到良好的社會效果。在此之下，先議制度模式為未成年人刑事案件辦理提供了一個新的方向，結(jié)合我國寬嚴相濟的刑事政策和認罪認罰從寬制度，堅持事前預防、事中懲罰與保護并舉和事后監(jiān)督的形式，有利于實現(xiàn)未成年人刑事案件中少年保護與社會防衛(wèi)雙重價值的衡平。

一、未成年人刑事案件先議制度的理論依據(jù)

國內(nèi)學界對“先議”概念的研究來源于對域外少年法庭地實踐認識。我國臺灣地區(qū)在處理未成年人案件中較早地引入先議制度，并積極運用于司法實踐中。美國作為域外法治發(fā)達的國家，在司法實踐領(lǐng)域?qū)ο茸h制度的運用比較成熟，所有的未成年人案件，首先要經(jīng)過少年法院的先議，適用保護處分的案件由少年法院直接處理，情節(jié)嚴重的案件逆送至檢察機關(guān)調(diào)查起訴，少年法院案前審查分流的過程機制就是先議。在實務(wù)層面主要認為未成年人案件中，涉及違法情節(jié)（情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪；情節(jié)輕微；初犯偶犯）、案件種類、阻卻事由以及違法未成年人自身的品行、性格和經(jīng)歷等因素，考慮未成年人具有極強可塑性特征，綜合考量對于罪錯少年適用保護處分或予以刑事制裁以及適用的合法性、正當性。此種對罪錯少年采取何種處遇模式的選擇過程，稱之為先議。在理論層面對先議的研究比較寬泛，主要考慮適用對象、適用范圍，即在法律上限定年齡階段的未成年人存在罪錯行為，擁有先議權(quán)的先議機關(guān)可以優(yōu)先處置，優(yōu)先處置的行為就是先議。在大陸的司法實踐中，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，在疑難復雜的案件調(diào)查階段，檢察機關(guān)可以提前介入，給予案件調(diào)查部門指導與監(jiān)督，檢察機關(guān)的提前介入行為在一定程度上與先議制度部分理念和所要實現(xiàn)的價值相似。

未成年人刑事工作具有特殊性，工作成效與法治國家、法治社會建設(shè)密切關(guān)聯(lián)，是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)。首先，體現(xiàn)在司法理念的特殊性，遵循少年司法、國家親權(quán)理論和兒童利益最大化原則的指導。對于成年人罪錯行為，根據(jù)罪責刑相適應原則，從嚴懲處，可以起到法治震懾和宣傳的作用，但對于未成年人的罪錯行為要有一定的容忍度。少年司法基于未成年人認識能力、理性意識和自我保護的缺位，而采用不同于成年人司法模式的司法標準和司法程序。國家親權(quán)理論是從社會福利的角度來看待家庭功能不彰的問題，國家以公權(quán)力代替或干預未成年人監(jiān)護人疲軟或失效的監(jiān)護權(quán)，從而最大程度保障未成年人的合法權(quán)益。兒童利益最大化原則是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中確立的四項基本原則中最基礎(chǔ)、最關(guān)鍵的一項原則，條約規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或者立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”，因此在未成年人刑事案件中，要充分考慮兒童利益的最大化。其次，價值取向特殊性，未成年人刑事案件的處理遵循恢復性價值取向。既非一味追求少年權(quán)利的保護而忽略司法的正當程序，也非只追求刑責的處罰，而是追求罪錯少年得到矯治，最大程度實現(xiàn)回歸社會、融入社會，有別于成年人刑事案件的單一報應型價值取向。②姚建龍：《恢復性少年司法在中國的實踐與前景》，載《社會科學》2007 年第8 期，第114-120 頁。再次，關(guān)注的重心特殊，重點關(guān)注未成年人，即罪錯少年，將兒童真正作為一個獨立的、特殊的主體看待。最后，處理模式的特殊性，域外國家有采取犯罪矯治模式，以英美為代表；有實行行刑輕緩化模式，以德國為代表；還有混合多種模式的多元化處遇模式，以日本為代表。但不管何種處遇模式的選擇均區(qū)別于成年人犯罪重處罰性處遇，對于處遇模式的選擇應該結(jié)合國情、法治程度和社會治理體系的完善綜合考慮選擇適用。

未成年人刑事案件的特殊性決定了國家對未成年人罪錯行為應該采取特殊的保護處分辦理機制，同時兼顧公平和正義。未成年人刑事案件先議制度符合少年司法、兒童利益最大化原則的理念要求，遵循了最大限度讓罪錯少年得到矯治的價值取向。在全面依法治國，加強法治建設(shè)的大背景下，未成年刑事案件先議制度為我國未成年人司法工作提供新的突破口。目前，我國未成年人刑事案件辦理按照立案、偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行的流程順序，與普通的刑事案件辦理模式基本相同，只是在部分法律程序中作特殊規(guī)定，如《刑事訴訟法》中規(guī)定了未成年人刑事案件訴訟特別程序。我們可以看到該規(guī)定整體不具有系統(tǒng)性、完備性，從司法運作機制和法律后果方面來看，具有典型的單軌制特征，而先議制度在一定程度上可以彌補不足，實現(xiàn)未成年人案件的案前審查和案中審理的良性互動，少年權(quán)益和社會秩序的雙重價值，以及懲罰主義和保護主義的有效平衡。

二、未成年人刑事案件先議制度的功能

（一）落實罪錯少年的最大利益保護

保護未成年人合法權(quán)益，一直是我國立法與司法關(guān)注的重點。①桂萬先、李艷：《實然與應然：新刑事訴訟法適用下的未成年人檢察工作檢討與展望》，載《中國刑事法雜志》2013 年第7 期，第96-103 頁。未成年人刑事案件先議制度的首要功能就在于保護涉罪未成年人，最大程度化解矛盾，實現(xiàn)未成年人正當利益最大化。未成年人刑事案件犯罪主體因年齡低、理性和認知能力差、可塑性、回歸性強等特點而相較于成年人犯罪主體有鮮明的特殊性。誠如有學者談?wù)摚骸吧倌曜灾屏Φ?，人生?jīng)驗不足，易受外界引誘、影響，其歸責可能性低，非如對成人得要求負全部行為責任。少年具有相當大之教育可塑性，學習能力強，如予以適當之再教育，重歸正途之機會甚大”。②蔡德輝、楊士隆：《少年犯罪：理論與實務(wù)》，五南圖書出版股份有限公司2017 年版，第349 頁。由于未成年人案件工作的特殊性，對未成年人案件的辦理必須審慎。先議制度從源頭把關(guān)，防止將涉罪未成年人直接適用普通程序，而是給予未成年涉罪主體設(shè)置一定的緩沖，有利于避免對涉罪少年心理造成不可逆的傷害。

先議制度應該無條件適用于所有未成年人刑事案件中，不能因為所犯罪行的惡劣程度，而預先剝奪其受保護處分的權(quán)利，這與我國以審判為中心的司法體制改革相適應，任何人未經(jīng)法院依法審判，不得認為有罪。故而，對未成年人刑事案件的處理從源頭、辦理到辦結(jié)全過程應貫穿少年主體優(yōu)益理念。先議制度可謂是處理未成年人案件程序的前提、核心，先議作為一項將未成年人犯罪分流到適當司法處理體系的制度，最大程度讓案件得以適用未成年人保護程序，讓涉罪未成年人憑借恰當?shù)乃痉ūＷo處分，實現(xiàn)承擔責任與矯治、回歸社會相統(tǒng)一，最大程度減少普通刑罰程序和措施的適用。綜上，先議制度最大的功能在于充分貫徹保護處分的優(yōu)益理念，對未成年人實現(xiàn)最小程度的干預和最大程度的合法保護，同時兼顧社會正義。

（二）優(yōu)化司法資源的合理配置

現(xiàn)代社會刑事犯罪的嚴重性和日趨復雜化，使得有限的司法資源和繁重的司法任務(wù)之間的沖突日益凸現(xiàn)出來。③陳衛(wèi)東、王政君：《刑事訴訟中的司法資源配置》，載《中國法學》2000 年第2 期，第7 頁。最高人民檢察院張軍檢察長指出：“可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴”。這體現(xiàn)著優(yōu)益檢察的理念，一改過去追求刑罰主義的立場，從化解社會矛盾入手。先議制度在未成年人司法程序中的運用可以有效促進司法資源的合理配置，這與檢察院、法院內(nèi)部設(shè)的案件分流機構(gòu)作用異曲同工，但先議制度的分流更加靠前，從案件的伊始開始審查未成年人刑事案件保護處分的選擇、走向。如果審慎審查適用保護處分，不足以甚至小于達到適用保護處分所帶來的效果和目的，才可以將案件轉(zhuǎn)入正常的刑事案件處理流程，處以刑事處罰。

從先議制度的運行機理上看，先議制度首當其沖分流機制的作用，一定程度上不僅限制過去單一追求刑罰價值的立場，而且很大程度將未成年人刑事案件分流至普通刑事程序之外，縮短或減少部分流程，極大的節(jié)約了司法資源，一定程度上可以緩解司法案多人少的矛盾，提升司法資源和隊伍的優(yōu)化組合，降低司法成本。同時，先議制度有利于從基礎(chǔ)上厘清未成年人司法和普通刑事司法二者之間的關(guān)系、遵循的價值理念、運行的程序和相關(guān)的資源配置等問題。

（三）規(guī)范案件辦理程序的正當性

正當程序原則起源于英國古老的自然公正原則，發(fā)展于美國的裁判中。①劉學濤：《按日連續(xù)處罰案法定程序適用研究——以銀爍公司訴紅河州環(huán)保局環(huán)境保護行政管理案為例》，載《法律適用》2019 年第10 期，第39-44 頁。該原則作為程序性“控權(quán)”功能模式的主要內(nèi)容，對規(guī)制權(quán)力依法運行起重要督導作用。②參見潘昆侖、李瑰華：《行政審判視野下程序正當價值的實證考量》，載《行政與法》2018 年第5 期，第86-94 頁。作為典型的政策實施型國家，我國在長期的司法實踐活動中，受“司法判決結(jié)果的公正即實體公正作為衡量是否公正的主要標準”影響，在司法活動和司法行為中存有重實質(zhì)正義而輕程序正義的價值取向。程序公平可謂司法公正的邏輯起點和價值核心，因此，在未成年人刑事案件的辦理中首先在程序上應對法律尊重，嚴格按照司法程序處理，維護程序正義。先議制度在未成年刑事案件中可以表現(xiàn)出兩個方面的程序?qū)傩裕湟?，先議制度是未成年刑事案件的司法審前程序，前置審查包含了對程序的審查，英美法治實踐環(huán)節(jié)，對程序正義和實體正義看的同等重要，某些程度上程序正義優(yōu)先于實體發(fā)現(xiàn)。先議制度在對案件前置審查過程中發(fā)現(xiàn)程序違法，可補正的可要求偵查機關(guān)及時補正，嚴重程序違法的，將直接作用實體結(jié)果，從未成年人可矯正性和可保護性的角度考慮，確定后續(xù)所應適用何種程序，從而最大程度保護未成年人權(quán)益。其二，先議制度具有程序分流機制的作用。從法律制度所規(guī)范的內(nèi)容上看，先議制度歸屬于程序性法律制度范疇。通過先議主體的程序先議，將未成年人刑事案件分流至合適處遇模式，并選擇對應的保護或者懲罰性處分。在大范圍內(nèi)，先議制度對未成年人刑事案件的處理程序具有重要的規(guī)范、監(jiān)督、引導作用。

（四）增進處理結(jié)果的公正性

實體公正是司法價值追求的重要標準之一，未成年人刑事案件處理結(jié)果的公正性直接影響國家法律意識價值在實踐層面的落實度和影響力。先議制度對未成年人刑事案件實體處理的影響主要表現(xiàn)司法審查活動層面。司法活動具有特殊的性質(zhì)和規(guī)律，司法權(quán)是對案件事實和法律的判斷權(quán)和裁判權(quán)。③習近平：《習近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻出版社2015 年版，第102 頁。未成年人司法是司法活動中的一種特殊形式，是對未成年人刑事案件事實和適用法律的判斷權(quán)和裁判權(quán)，而先議制度從屬于未成年人司法活動，故而，在某種程度上也是具有相應的判斷權(quán)和裁判權(quán)。先議權(quán)是一項法律規(guī)范所賦予的未成年人司法權(quán)，先議活動具有一定的司法審查屬性。通過先議制度的功能，將案件進行前置審查，這種審查是初步的，審查標準不應過高，審查結(jié)果作為后續(xù)案件分流的重要依據(jù)，前期的審查由于涉及案件的走向和保護處分的適用，對案件進行實體和程序的雙項審查。先議程序的審查為之后案件的處理提供基礎(chǔ)，有利于增進未成年人刑事案件處理結(jié)果的公正性。

（五）發(fā)揮先議制度的指引功能

先議制度對未成年人刑事案件辦理所體現(xiàn)出的基礎(chǔ)功能是指引作用。法律具有教育、強制、評價和預測等功能。對于未成年人刑事案件的辦理有普通程序、簡易程序等多種模式可供選擇。先議制度是在不影響辦案模式選擇的情況下，提供了一條優(yōu)化的路徑，在法律框架和社會核心價值的范疇內(nèi)，司法機關(guān)對未成年人刑事案件的處遇進行保護選擇和價值判斷。通過事實情節(jié)的篩選，為未成年犯罪嫌疑人選擇、指引一條兼具保護處分和社會價值有效衡平的處罰通道，這種通道的選擇是建立在充分先議的基礎(chǔ)上，是在法律價值、社會價值和罪錯者個人可塑價值的基礎(chǔ)統(tǒng)籌考慮的。此外，先議機關(guān)對未成年人刑事案件先議審查的時候，首先，依據(jù)先議情況，為案件的處遇、適用指引方向，其次，案件辦理過程中，所適用的相應程序，對應也予以引導指明，最后，處遇結(jié)果兼具保護處分和社會價值的雙重選擇。故而，整個未成年人案件過程，都與先議制度的功能、引導密不可分的。事實上，先議制度是對特殊人群司法處遇的有效引導方式，能夠引導和調(diào)整公眾和司法辦案人員的行為，從而達成保護和管理兼具的目的。

正是基于以上功能價值，域外大部分國家根據(jù)本國實際情況，建立了一套與本國司法體制相適應的未成年人刑事案件先議模式，并不斷調(diào)整完善。當然，先議制度的現(xiàn)實運行還存在很多問題尚未解決，例如先行審議的標準、方式、保護的程度等有待進一步論證解決。先議制度從整體設(shè)計上對未成年人刑事案件的處理解決發(fā)揮的作用是利大于弊，優(yōu)勢大于問題，先議制度的推行運用是應該得到認可，其涉及的相關(guān)困境可以根據(jù)實踐進一步研究完善。

三、未成年人刑事案件先議制度運行中面對的困境

自新中國成立，我國以保護青少年合法權(quán)益為主旨的少年司法工作取得了諸多可圈可點的成績，但也同樣面臨新的挑戰(zhàn)。①安琪：《保護、懲治與預防——我國少年司法制度變遷七十年(1949—2019)》，載《中國青年研究》2020 年第2 期，第35-41+49 頁。域外未成年人刑事案件先議制度運行過程中出現(xiàn)的諸多問題，既有制度設(shè)計上的原因，如制度內(nèi)容與其它體制機制的銜接度，從而導致實踐操作出現(xiàn)阻隔，也有實踐中的阻力和異化，有些事項雖然做了明確規(guī)定，但實踐中沒有或者偏離既定理念來運行。本文結(jié)合我國現(xiàn)實語境，對先議制度運行可能出現(xiàn)的困境做以下探討。

（一）先議主體的適格

在民事訴訟中，適格訴訟主體是提起民事訴訟的必要條件。在未成年人刑事案件中適用先議制度存在適格主體很難選擇、明確。域外國家有采用審判機關(guān)先議模式、檢察機關(guān)先議模式、多元機關(guān)先議模式，先議制度適格主體的選定關(guān)系到先議制度運行的程度、效果和價值的保護度。依我國現(xiàn)行司法環(huán)境來分析先議制度的適格主體選擇，實務(wù)中早已開始探討先議制度在我國適用的可能性，曾多次召開研討會對先議制度進行討論，其中爭論最激烈的就是先議主體的適格性，公、檢、法、司各自都有自己的理由和優(yōu)勢來說明自己適格做先議主體，但是全面考量的時候會發(fā)現(xiàn)它們都不是最理想的適格主體，欠缺一些要素。以公安為例，公安機關(guān)是最初接觸犯罪未成年人的，依據(jù)先議制度，在法律的范疇內(nèi)可以從源頭開始把控案件的適用程序和未成年主體的保護處分度，但是公安機關(guān)缺乏相對于專業(yè)的未成年人辦案隊伍、機制，公安機關(guān)案多人少、事多繁瑣的矛盾突出，并且案件偵查完畢，移送檢察院審查起訴、法院審理和執(zhí)行后，相關(guān)程序事項公安機關(guān)基本都參與不到，很難把先議制度落實到位，制度的功效也很難落到實處。同理，檢察機關(guān)、法院和司法局等司法部門也都存在相對應的短板，單一做先議制度的適格主體，難免會影響制度的功效和所要達成的價值。因此，在未成年人刑事案件中，如何設(shè)定適格的先議主體，是先議制度運行中需要充分考量的問題。

（二）先議制度保護的價值

遲來的正義等于無正義，絕對保護的價值等于無價值。先議制度的運行要處理好兩對關(guān)系，其一保護與懲罰的關(guān)系，其二保護處分與社會價值的關(guān)系。先議制度的邏輯路徑是少年司法對未成年人刑事案件的提前介入，從保護未成年人角度出發(fā)，在法治的范疇內(nèi)正當、合法的保護涉案未成年人的權(quán)益，這里的未成年人范疇包含犯罪和受害雙方主體。受害者是未成年人的，完全從有利于少年身心健康、彌補創(chuàng)傷心靈的角度進行司法保護。對于未成年犯罪嫌疑人，先議制度所要求的保護是從未成年人主體的特殊性角度考慮，在整個司法過程中，法律的框架內(nèi)，本著對犯罪主體身心保護，增強回歸社會的可能性，堅持教育、感化和挽救的方針。運用先議制度，選擇一條具有司法溫度的處遇路徑，既要保護未成年犯罪主體的合法權(quán)益，也要維護社會正常秩序，保護權(quán)益和懲罰犯罪并舉，互不相悖。因此，先議制度體現(xiàn)的保護價值是相對保護，而非絕對保護。保護和懲罰關(guān)系厘清有助于深入理解先議制度中保護處分與社會價值的關(guān)系，社會價值具有第一性，先議制度中保護處分的適用應該是以符合社會價值為前提，遵循社會價值規(guī)律。同時，先議制度中保護處分和司法社會價值具有同一性，司法社會價值通過未成年人保護處分的正當運用展現(xiàn)出社會所追求的價值。

（三）實體和程序事項與先議制度的銜接

任何制度的形成都不是一蹴而就的①徐宏、武倩：《少年司法理念的正本清源與制度設(shè)計》，載《青少年犯罪問題》2018 年第6 期，第78-85 頁。，司法制度設(shè)計是國家體制機制構(gòu)建的重要方面，未成年人刑事案件先議制度在原始創(chuàng)制國可能適用的相對容易，而對于吸收改制國來說可能面臨實體和程序事項與先議制度的理念和要求不適應。在實體方面，對未成年人刑事案件的罪名把握方面存在差異，先議認定的罪名決定少年案件的處遇程序走向，產(chǎn)生的結(jié)果也是差異明顯。此外，還有未成年人的認定，以我國為例，《刑法》規(guī)定已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人對故意殺人、故意傷害致人重傷和死亡、強奸等八種嚴重的罪行負刑事責任。犯罪的時候不滿十八周歲的人，不適用死刑等。對于年齡的爭議首先是負刑事責任的構(gòu)罪年齡認定；其次是判斷行為人年齡的基準點，是審判時還是行為時？最后符合先議制度理念和所要實現(xiàn)的價值所追求的適格年齡判斷。在程序方面，未成年人刑事案件訴訟程序與普通刑事審判程序的交叉和分離，未成年人案件先議和檢察院的審查起訴部分內(nèi)容重合疊加，相關(guān)主體對先議事項的不服，尋求救濟的途徑和程序等，都對案件的實體認定和適用程序選擇存在影響。

四、未成年人刑事案件先議制度本土化構(gòu)建路徑

法治是推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。②錢錦宇、劉學濤：《營商環(huán)境優(yōu)化和高質(zhì)量發(fā)展視角下的政府機構(gòu)改革：功能定位及路徑分析》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第3 期，第86-93 頁。先議制度為未成年人犯罪主體提供一項特殊的保護處分程序方式，有利于從基礎(chǔ)上落實未成年司法保護屬性，增強未成年人犯罪主體的重塑性，降低未成年人犯罪率。我國由于留守兒童多、城鄉(xiāng)兒童受教育程度差異大以及家庭溺愛等因素導致未成年人犯罪率較高，并且多呈現(xiàn)暴力型犯罪，手段殘忍，意識麻木等特征。因此，針對突出問題社會及司法部門亟待防控。先議制度為我國未成年人犯罪懲罰、管控、保護提供新期待，以現(xiàn)有的司法體制為基礎(chǔ)，積極構(gòu)建以檢察機關(guān)為主導，多元主體相輔的先議機制，踐行保護性司法的理念，對未成年人給予特殊保護、優(yōu)先保護、全面保護、綜合保護、雙向保護、平等保護的全方位保護司法理念，實現(xiàn)寬容不縱容、關(guān)愛有嚴管。

（一）模式：檢察機關(guān)主導，多元主體為輔

考察域外國家先議制度主體設(shè)置模式，以審判機關(guān)先議、檢察機關(guān)先議和多元主體先議的三種模式為主。先議制度的選擇主要考慮了國家司法體制的狀況、司法部門表現(xiàn)出的價值和屬性定位等因素，從少年司法角度權(quán)衡，確定先議主體。實踐中，我國主要是公安偵查、檢察起訴、法院審判和執(zhí)行刑罰的基本模式，針對未成年人案件的先議權(quán)，相關(guān)部門都在積極爭取獲得先議權(quán)主體的資格，結(jié)合目前我國司法實踐，總結(jié)自身的優(yōu)勢地位。從本土司法實踐層面著眼，筆者認為未成年人刑事案件先議制度的先議權(quán)應當賦予檢察機關(guān)的未成年人檢察部門。

從主體優(yōu)勢的角度分析，一方面，《憲法》明確定位我國的檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，具有審查、起訴和監(jiān)督的重要職能，兼具“違法行為的追訴者、司法公正的追求者、合法權(quán)益的維護者、法律實施的監(jiān)督者”等多重身份，這表明我國檢察機關(guān)客觀中立，維護公正，立檢為公，司法為民的立場，在法律層面上與域外單一追訴職能的檢察機關(guān)具有本質(zhì)的區(qū)別，我國的檢察機關(guān)符合先議制度要求的客觀中立本質(zhì)特征。另一方面，近年來，我國涉未成年人的犯罪率在提高，為提升未成年人案件的辦理質(zhì)量和效果，司法機關(guān)都相應成立專門的未成年人辦案部門，如公安的少年警務(wù)部門，檢察機關(guān)的未成年人辦案部門，法院的少年法庭等。結(jié)合目前實際，檢察機關(guān)的未成年人辦案部門運行和發(fā)展情況比較好，檢察機關(guān)的未檢部門起步較早①比如，1986 年6 月，上海長寧區(qū)人民檢察院在起訴科內(nèi)設(shè)立了“少年起訴組”；1997 年檢察院設(shè)立了未成年人刑事檢察業(yè)務(wù)指導科；2009 年前后檢察院成立未檢機構(gòu)；2019 年司法體制改革，檢察院成立專門的未檢業(yè)務(wù)部門。，探索經(jīng)驗豐富，形成一批專門的高素質(zhì)辦案隊伍，在司法體制改革中，檢察機關(guān)設(shè)立獨立的未檢部門，與之前的公訴、偵監(jiān)等部門地位一致，這說明檢察機關(guān)對未成年人案件辦理的重視和積極回應。

隨著司法體制改革的不斷深入，特別是在國家監(jiān)察體制改革的背景下，檢察機關(guān)的基本職責可以細化為“監(jiān)督、審查、追訴”三項內(nèi)容。②劉行星、李希龍：《我國未成年人檢察監(jiān)督及其完善》，載《預防青少年犯罪研究》2018 年第1 期，第51-57 頁。在司法體制改革中，檢察機關(guān)被賦予了量刑建議的權(quán)限，這項職權(quán)對未成年人案件的先議具有重要的推進作用，檢察機關(guān)可以根據(jù)案件客觀事實，預先對案件的情節(jié)進行初期的量刑估計，有利于案件的下一步精準分流。此外，由檢察機關(guān)先議，可以避免出現(xiàn)以審判機關(guān)主導的特殊情形，直接縮減了由少年法院移送、檢察機關(guān)再行偵查起訴的環(huán)節(jié)，避免了程序性重復而導致的司法資源的浪費，也減少了涉罪未成年人在冗長程序中所遭受的傷害。但目前我國的司法環(huán)境和司法結(jié)構(gòu)，由檢察機關(guān)全面主導未成年人先議制度，還存在不足。故而，基于當前的司法實踐，建議采取檢察機關(guān)先議為主，多元主體為輔的先議模式，而檢察機關(guān)的先議主要由未檢部門負責實施。

（二）范圍：刑事案件，兼具不良行為

先議制度適用的范圍應該將所有未成年人所實施的違反《刑法》的一切違法行為均納入先議范圍，同時根據(jù)實際情況將一些特殊的不良行為也納入先議范圍，例如吸毒、賣淫嫖娼。奉行未成年人權(quán)益的特殊、優(yōu)先保護原則，實現(xiàn)“捕訴監(jiān)防一體化”。針對刑事范疇，需符合主體和客體雙重要件，主體即《刑法》規(guī)定的不滿十八周歲的公民，客體是實施了違反刑事行為，侵犯了法律所保護的各項法益，性質(zhì)定性明確，而涉及的處罰后果僅作參照。

正如前文提到的大連十歲女童遇害案，行為人十三周歲未達刑事責任，屬于刑事觸法范疇，由于案件影響面廣，社會關(guān)注度高，最終公安機關(guān)作出收容教養(yǎng)的決定。目前我國法律對未成年人刑事觸法的管教規(guī)定措施主要是責令監(jiān)護人管教、收容教養(yǎng)和工讀學校。收容教養(yǎng)基本不予運用，工讀學校能達到良好的教育效果，但工讀學校數(shù)量目前極少，且存在管理問題。故責令監(jiān)護人管教是目前對未達刑事責任年齡犯罪主體采取的主要措施，責令監(jiān)護人管教存在嚴重弊端，往往達不到良好的矯治效果。排除年齡阻卻事由的限制，將所有的未成年人刑事案件均納入先議范圍是有必要的。在刑事案件之外，對一些危害大、特殊的不良行為，先議機關(guān)也應積極的將其納入到先議的范圍中來，如吸毒，吸毒本身不觸及刑法的范疇，但違反了治安管理相關(guān)法律。先議制度的根本理念是保護，將刑事案件和特殊的不良行為納入到先議范圍，經(jīng)過先議后轉(zhuǎn)向保護程序，對案件的處理會更加針對性、具有實效性，有利于轉(zhuǎn)變懲罰論主導的法律理念。

（三）體系：分級干預保護管理體制

先議制度的運用應該輔以配套的措施，分級干預管理保護體制就是先議制度良好運行的保障。先議制度注重的是對未成年人的法律保護，但這種法律保護應該是有區(qū)別的，而非統(tǒng)一對待，如前論述，絕對的保護等于非保護，應該建立起分級干預保護管理體制。從可塑性和所犯罪行的嚴重性角度分析，可以大致分為三個層次，重罪（可塑性低）、輕罪（可塑性高）、介于重罪與輕罪之間（可塑性中等程度）。對于重罪、輕罪的區(qū)分可以參照《刑法》的規(guī)定進行，《刑法》第十七條第二款規(guī)定的未成年人應負刑事責任的八項罪，可劃分為重罪范疇，《刑法》中規(guī)定處三年以下有期徒刑、拘役、管制的罪行和其它特殊應納入先議范圍的不良行為，可以劃分為輕罪范疇，其余的犯罪行為屬于介于重罪與輕罪之間的范疇。

分級干預管理保護體制有利于先議制度的精準運用，踐行少年保護性司法的理念，優(yōu)化司法資源，達到全方位的保護。先議制度和分級管理體制相輔相成，分級管理體制根據(jù)先議制度初期先議，確定案件情況，劃分級別，級別不同可能引起的處遇后果也不同，先議制度根據(jù)劃分的級別確定案件的走向。此外，級別的劃定屬于動態(tài)的，它根據(jù)案件發(fā)展動態(tài)而不斷調(diào)整。分級干預保護管理體制中的級別層次與可塑性層次呈現(xiàn)負相關(guān)，排除特殊介入因素，罪行越嚴重，可塑性就越低，罪行越輕微，可塑性就越高，故先議制度根據(jù)分級干預管理體制的層級，合理分配司法資源，針對實行保護策略。

（四）銜接：與認罪認罰從寬制度相適應

黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。自此，認罪認罰從寬制度進入司法改革熱潮。①劉奕君：《契合與沖突：認罪認罰從寬制度與刑事司法基本原則》，載《人民法治》2018 年第7 期，第68-71 頁。認罪認罰從寬制度是司法體制改革下的重要產(chǎn)物之一，它充分體現(xiàn)了寬嚴相濟的原則。對未成年犯適用認罪認罰從寬制度符合制度設(shè)計初衷，有利于整合投入未成年犯的有關(guān)司法資源，也契合少年司法理念。②余麗：《對未成年犯適用認罪認罰從寬制度的必要性和可行性論證》，載《預防青少年犯罪研究》2017 年第6 期，第53-59 頁。認罪認罰從寬制度為先議制度的運行提供重要保障，可塑性對先議制度具有相應的指引性，對自愿認罪認罰的行為人，可塑性高，先議主體在先議的過程中，可以優(yōu)先考慮行為人的情況，堅持以未成年人利益最大化為原則，給未成年行為人提供全方位保護。認罪認罰從寬制度的推行對未成年人刑事案件先議制度的展開、精準推進、取得質(zhì)效有著積極的作用。

五、結(jié)語

校園暴力、未成年人吸毒、搶劫、殺人等違法犯罪事件不斷發(fā)生，未成年人犯罪和保護的形勢異常嚴峻。如何做到遵循兒童利益最大化、堅持教育、感化、挽救的方針，落實少捕、慎訴、少監(jiān)禁的政策，是實務(wù)和理論界都應積極研究探索的重要議題。先議制度在我國目前處于設(shè)想研究探索階段，法律規(guī)范中尚未規(guī)定。未成年人刑事案件先議制度為未成年人全方位保護提供新方式、新可能、新期待。結(jié)合國情和國家司法制度的前提下，如何構(gòu)建具有中國特色的先議制度，更有效切實的運行保障制度，久久為功，仍需很長一段時間的探索努力。