潘文軍

商業(yè)秘密一直是權(quán)利人、市場主體以及法律人關(guān)注的焦點(diǎn)，國家也正加快建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，不斷修改和制定相關(guān)法律法規(guī)，努力推動知識產(chǎn)權(quán)協(xié)同保護(hù)機(jī)制，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。我國《刑法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋對行為人侵犯商業(yè)秘密的行為及法律后果進(jìn)行明確規(guī)定，本文通過對商業(yè)秘密的范圍、特點(diǎn)、重要性以及侵犯商業(yè)秘密罪的法律銜接適用、相關(guān)案例進(jìn)行分析、歸納，供商業(yè)秘密權(quán)利人參考。

法律出處

我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的概念經(jīng)歷了1993年初次定義，2017年、2019年兩次修正，《刑法》對商業(yè)秘密的定義仍沿用1993年的《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密的定義。2019年11月1日實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》第九條第三款規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。商業(yè)秘密的保護(hù)范圍包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。技術(shù)信息是指在產(chǎn)品的生產(chǎn)和制作過程中的技術(shù)訣竅和秘密、非專利技術(shù)成果、專有技術(shù)。以上技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密。經(jīng)營信息是指與經(jīng)營銷售有關(guān)的保密資料、情報(bào)、計(jì)劃、方案、方法、程序、經(jīng)營決策、客戶信息等，以上經(jīng)營信息構(gòu)成經(jīng)營秘密。2019年4月23日大幅修正的《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密的定義較2017年版的定義明顯擴(kuò)大了商業(yè)秘密的“商業(yè)信息”保護(hù)范圍，雖然僅增加了“等商業(yè)信息”這幾個字，但卻增加了商業(yè)秘密的內(nèi)含和外延。

從《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》中商業(yè)秘密的定義可以得出，主流觀點(diǎn)是商業(yè)秘密具有秘密性、價(jià)值性和保密性三個特征。此外，商業(yè)秘密還具有使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、沒有固定的保護(hù)期限、內(nèi)容廣泛等特點(diǎn)。

商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)。主要表現(xiàn)在：首先，商業(yè)秘密的獨(dú)占性不是依靠任何專門法律而產(chǎn)生的，而只是依據(jù)保密措施而實(shí)際存在的。其次，商業(yè)秘密不能對抗獨(dú)立開發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識的第三人，任何獨(dú)立獲得相同技術(shù)知識的第三者，都可以使用、轉(zhuǎn)讓這種知識。第三，商業(yè)秘密的保護(hù)本身就存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)性。最妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式是將傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與商業(yè)秘密的保護(hù)綜合運(yùn)用，需要技術(shù)、管理、知產(chǎn)法務(wù)人員的共同參與。

侵犯商業(yè)秘密罪行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密犯罪的行為構(gòu)成要件及刑罰后果。從此罪的客觀要件、客體要件、主體要件、主觀要件等四個構(gòu)成要件方面具體分析如下：

客觀要件：客觀上實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，并且給權(quán)利人造成了重大損失。首先，犯罪的行為對象為商業(yè)秘密。其次，行為主要表現(xiàn)為以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲??；披露、使用或者允許他人使用以上述不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；明知或應(yīng)知前述第一種至第三種違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密。這是間接侵犯商業(yè)秘密的行為。第三，給權(quán)利人造成了重大損失。重大損失是指經(jīng)濟(jì)方面的重大損失，包括減少盈利、增加虧損、引起破產(chǎn)、在競爭中處于不利地位等等。

客體要件：本罪侵犯的客體（法益）為受國家保護(hù)的以知識產(chǎn)權(quán)為交易對象的正常有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序，其中必然包含商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密所擁有的合法權(quán)益，主要為財(cái)產(chǎn)收益權(quán)。

主體要件：本罪的主體為一般主體。凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。根據(jù)《最高法、最高檢關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二》（以下簡稱兩高司法解釋二）第六條的規(guī)定，單位亦能構(gòu)成本罪主體。司法實(shí)踐中侵犯商業(yè)秘密罪的主體要件成份比較復(fù)雜，除正常的與權(quán)利人具有雇傭關(guān)系、合同關(guān)系、委托關(guān)系、行政管理關(guān)系的人員外，其他任何人員均可能因盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而成為該罪的主體。此外，為了獲取和使用商業(yè)秘密與披露商業(yè)秘密的犯罪分子事先有通謀的單位或個人，應(yīng)以共同犯罪論處。

主觀要件：本罪的主觀方面只能是故意，即行為人有意識地通過一種或多種手段侵犯商業(yè)秘密。過失不構(gòu)成本罪。

為便于理解刑法219條之規(guī)定，筆者以2019年10月8日最新公布的侵犯商業(yè)秘密罪的裁判案例文書為例進(jìn)行分析。

基本案情：

原公訴機(jī)關(guān)：海淀檢察院

上訴人（原審被告人）：許某某，原系北京某科技公司職員。

上訴人（原審被告人）：徐某，原系北京某科技公司職員。

被告人許某某于2012年至2014年間，伙同被告人徐某違反被害單位某科技公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，將其所掌握的含有某科技公司不為公眾所知悉的四個智能型核心程序源代碼技術(shù)信息提供給他人，并伙同徐某等人使用以上核心程序技術(shù)信息制作電表，通過其所實(shí)際控制的北京某科貿(mào)公司向國外某合營公司出口銷售含有某科技公司上述核心程序技術(shù)信息的電表，非法獲利。其中許某某負(fù)責(zé)出口及銷售事宜，徐某負(fù)責(zé)采購電表元器件、加工后續(xù)焊接等事宜。經(jīng)審計(jì)，自2005年3月至2012年6月，某科技公司的上述四個非公知核心程序技術(shù)研發(fā)成本為263萬余元。

一審判決：一、被告人許某某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣三百萬元；二、被告人徐某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二百萬元。一審宣判后兩被告人不服（2018）京0108刑初258號刑事判決，以事實(shí)不清等為由提起上訴。

終審結(jié)果：經(jīng)公開開庭審理，終審法院作出（2019）京01刑終329號刑事裁定，終審裁定如下：駁回兩上訴人的上訴，維持原判。

該案是2019年公開的最新案例。經(jīng)兩審法院查明認(rèn)定，兩被告人原均為某科技公司的職員，違反保守用人單位商業(yè)秘密的要求，違法使用其所掌握的商業(yè)秘密，合謀侵犯被害單位的商業(yè)秘密，并相互分工配合，共同分贓獲利，屬于共同犯罪。兩上訴人（被告人）給權(quán)利人造成的損失超過250萬元、僅出口退稅一項(xiàng)獲利超250萬元屬于《兩高司法解釋二》第七條所規(guī)定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了特別嚴(yán)重后果”的情形。此種特別嚴(yán)重后果的情節(jié)適用刑罰第二檔“處主刑三年以上七年以下自由刑并處附加刑罰金”。特別要提示的是：侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”歷來是辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件最集中、最突出的問題。2001年4月18日最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》將“直接損失數(shù)額50萬元以上”作為追訴起點(diǎn)，而2004年12月8日《兩高司法解釋一》就將“直接”兩字去掉，改成“造成損失數(shù)額在50萬元以上”，2007年4月5日《兩高司法解釋二》再次明確侵犯商業(yè)秘密定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)。2010年5月7日最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》又對這一規(guī)定進(jìn)行重申。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是侵財(cái)犯罪，打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪，既要依法適用自由刑，同時也要加大罰金刑的適用與執(zhí)行力度，不僅使其營利目的落空還能夠剝奪犯罪人繼續(xù)實(shí)施犯罪的資本，客觀上防止其產(chǎn)生重新犯罪的能力。根據(jù)兩上訴人（被告人）的犯罪事實(shí)和《兩高司法解釋二》第七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。兩審法院查明認(rèn)定的事實(shí)一致，在法定量刑幅度內(nèi)量刑，判決有期徒刑并處罰金，適用刑罰適當(dāng)，所以終審維持了原判。

對商業(yè)秘密保護(hù)的建議

為了防范和制止企業(yè)商業(yè)秘密犯罪，筆者建議如下：

一是從源頭上把控，預(yù)防為主。首先重點(diǎn)嚴(yán)防離職或在職員工泄密。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，商業(yè)秘密的主要侵權(quán)主體為權(quán)利人的員工或前員工。企業(yè)作為商業(yè)秘密的權(quán)利人，一定要與涉密的人員簽訂《保密和競業(yè)限制協(xié)議》，采取嚴(yán)格的保密措施，明確約定違約金或違約金的計(jì)算方法。其次防范供應(yīng)商與客戶，建議與合作伙伴簽訂保密協(xié)議，約定較高數(shù)額的違約金。第三，防技術(shù)信息的公開發(fā)表和演講中泄密。很多專業(yè)人士愿意把他們最先進(jìn)的研究成果告訴技術(shù)同行，這意味著在本領(lǐng)域的學(xué)術(shù)地位和專業(yè)威望。同時也意味著這些信息已經(jīng)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，企業(yè)永遠(yuǎn)不能再對該商業(yè)秘密要求擁有所有權(quán)。

二是保存好能證明系商業(yè)秘密權(quán)利人、開發(fā)成本等的相關(guān)原始（憑）證據(jù)。無論是民事侵權(quán)訴訟還是刑事自訴、公訴案件，權(quán)利人為商業(yè)秘密權(quán)益所有人的證明義務(wù)不能免除，主要保留好商業(yè)秘密的原始開發(fā)成本的記錄、發(fā)票、許可使用合同、使用費(fèi)票據(jù)等等以及采取保密措施的相應(yīng)證據(jù)，比如與員工簽訂的保密和競業(yè)限制協(xié)議、勞動合同、工資支付記錄、其他保密合同等等。

三是企業(yè)的正當(dāng)商業(yè)秘密權(quán)利被侵犯，應(yīng)區(qū)分具體個案侵權(quán)人的情節(jié)，分別向不同部門或機(jī)關(guān)尋求法律保護(hù)。第一，向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁解決。如果此前權(quán)利人與侵權(quán)人之間（此處指非勞動關(guān)系）簽訂了商業(yè)秘密保護(hù)合同，并且雙方達(dá)成仲裁協(xié)議的，可依據(jù)《仲裁法》向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。第二，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請勞動仲裁。員工或前員工如違反保密和競業(yè)限制約定，企業(yè)可依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請?zhí)崞稹耙髥T工或前員支付違反競業(yè)限制的違約金或賠償損失”的勞動仲裁。第三，向工商行政管理部門投訴，掌握第一手的證據(jù)材料?！斗床徽?dāng)競爭法》第十三條規(guī)定了監(jiān)督檢查部門有權(quán)采取調(diào)查涉嫌不正當(dāng)競爭行為所涉的協(xié)議、賬簿、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電、銀行賬戶等措施，企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯后，可以向縣級以上工商機(jī)關(guān)投訴，要求進(jìn)行調(diào)查并固定證據(jù)。第四，直接向法院提起侵犯商業(yè)秘密糾紛的民事訴訟。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯，達(dá)不到刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，可以直接向人民法院提起侵犯技術(shù)秘密或經(jīng)營秘密糾紛的民事訴訟。第五，啟動刑事訴訟程序。如商業(yè)秘密權(quán)利人的損失或侵權(quán)人獲利達(dá)到50萬元以上，即侵犯商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪時，權(quán)利人可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，由公安機(jī)關(guān)立案偵查。對于犯罪行為尚未對社會秩序和國家利益造成嚴(yán)重危害的案件，權(quán)利人可以自行向法院提起刑事自訴。在刑事公訴或自訴程序中，權(quán)利人可以提起附帶民事訴訟，要求被告人賠償自己遭受的損失。

（作者系北京市信凱律師事務(wù)所律師）

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