陳奕青張富利

（1.福州大學(xué)法學(xué)院；2.福建農(nóng)林大學(xué)公共管理學(xué)院 福建 福州350002）

2018年中央一號文件中首次提出探索“宅基地三權(quán)分置”，由此明確宅基地制度的改革方向。如何界定“三權(quán)分置”下的資格權(quán)與使用權(quán)的法律性質(zhì)，設(shè)計(jì)三權(quán)分置的法律構(gòu)造，探索三權(quán)分置的實(shí)現(xiàn)路徑是當(dāng)下研究的重點(diǎn)。本文將從現(xiàn)行法律規(guī)定與制度改革政策探析“三權(quán)分置”中的資格權(quán)與使用權(quán)法律性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上，探討相應(yīng)法律制度構(gòu)造以及實(shí)現(xiàn)路徑，以期裨益于宅基地三權(quán)分置制度的構(gòu)建與實(shí)施。

一、宅基地當(dāng)前的法律制度規(guī)定與改革內(nèi)容

我國現(xiàn)行法律將宅基地分為宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)，即兩權(quán)分離的立法構(gòu)造。當(dāng)前的宅基地制度是由行政管理、基層自治與法律規(guī)范相互配套而成的綜合性制度體系。宅基地的所有權(quán)與使用權(quán)分別規(guī)定在相應(yīng)的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中。宅基地制度的改革政策文件對于新宅基地制度的構(gòu)建具有導(dǎo)向性作用，對改革內(nèi)容的分析有助于新宅基地法律制度的構(gòu)造。

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)中相關(guān)宅基地規(guī)定的法律分析

從《憲法》第10條、《土地管理法》第9條規(guī)定可知，立法者按照土地所在地域進(jìn)行城鄉(xiāng)分置，以區(qū)分集體或是國家所有。此外，結(jié)合《憲法》第6條規(guī)定理解，土地作為重要生產(chǎn)資料，其屬社會主義公有。以上是宅基地所有制層面中具有管制權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，而其中“生產(chǎn)資料的社會公有制”正是宅基地兩權(quán)分置的基礎(chǔ)。

《物權(quán)法》第三編“用益物權(quán)”中出現(xiàn)“宅基地使用權(quán)”，這是首次作為法律術(shù)語出現(xiàn)，由此形成具有中國社會主義特色的用益物權(quán)?！段餀?quán)法》雖專章規(guī)定，但僅規(guī)定了權(quán)利的內(nèi)容，宅基地在滅失情況下予以重新分配，以及變更、注銷登記等，對于該權(quán)利的獲取、使用與讓與，則轉(zhuǎn)引適用《土地管理法》和相關(guān)國家規(guī)定?？梢钥闯?，雖將其規(guī)定為用益物權(quán)，但該性質(zhì)并不完整。如《物權(quán)法》第184條規(guī)定，禁止使用權(quán)用以抵押，僅允許集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)。

分析宅基地相關(guān)現(xiàn)行法律可發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律呈現(xiàn)出宅基地管理的三元主體參與，即國家管制權(quán)行使、集體所有權(quán)實(shí)踐與農(nóng)民宅基地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)三個維度[1]，其中國家管制權(quán)包括土地所有制層面的管制權(quán)與土地用途層面的制度管制權(quán)。國家在一定條件下有征收和征用由集體所有的農(nóng)村與城市郊區(qū)土地的權(quán)力。經(jīng)過法定的征收程序?qū)⑥r(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)為國家所有的城市建設(shè)用地，這是國家對宅基地的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化的壟斷，也是對宅基地用途轉(zhuǎn)化的壟斷。而禁止農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓只許內(nèi)部流轉(zhuǎn)的規(guī)定是對宅基地使用權(quán)合法性的限制，與國有土地出讓價(jià)格相比征收補(bǔ)償差距甚遠(yuǎn)，因而有聲音質(zhì)疑國家征收征用農(nóng)村宅基地的合法性，認(rèn)為征收所獲補(bǔ)償屬于“不公正補(bǔ)償”。然而國家基于該土地為保障農(nóng)民生活的生產(chǎn)資料而非商品進(jìn)行征收征用的相關(guān)補(bǔ)償，通過征地補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定可知，其補(bǔ)償?shù)姆秶鷥H限于作為生產(chǎn)資料的賠償。此外，集體所有土地轉(zhuǎn)為國有土地的城市建設(shè)用地產(chǎn)生的增值收益，系社會整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展所產(chǎn)生而非個人因素產(chǎn)生，當(dāng)歸屬于社會全體①。對此國家將集體所有土地轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地產(chǎn)生的增值收益轉(zhuǎn)化為公共財(cái)政由社會整體共享。在土地用途管制權(quán)方面，《憲法》第10條所規(guī)定的合理使用、利用土地以及《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等規(guī)定的土地用途與合理使用、利用宅基地的具體方式，為政府行使一般行政權(quán)力。

關(guān)于宅基地集體所有權(quán)實(shí)踐方面，須先明晰“集體所有”的性質(zhì)?！凹w所有”原屬于政治經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，法律雖有明文規(guī)定但并未對“集體”“集體所有”的相關(guān)性質(zhì)予以明確闡析?！睹穹ㄍ▌t》第74條、《土地管理法》第9條、《物權(quán)法》第59條等規(guī)定，集體所有權(quán)的主體為“集體”?！凹w”的性質(zhì)應(yīng)是“總有關(guān)系”下的集體，而“總有關(guān)系”來源于“總有理論”，以財(cái)產(chǎn)權(quán)維持不變或長期總有為前提條件。在此條件下，依照身份資格是否為團(tuán)體成員，予以實(shí)質(zhì)意義分割團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。集體作為土地所有權(quán)主體，管理或支配其土地所有權(quán)的特殊性與復(fù)雜性。農(nóng)村集體與農(nóng)民成員間基于集體所有土地的權(quán)利歸屬與使用關(guān)系，即為總有關(guān)系之一種[2]。而集體所有權(quán)的行使主體有四類，即“村民小組”“村民委員會”“集體經(jīng)濟(jì)組織”和“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織”，分別規(guī)定在《土地管理法》第10條與《物權(quán)法》第59條中?！凹w經(jīng)濟(jì)組織”系上世紀(jì)農(nóng)村基層組織發(fā)生演變的產(chǎn)物，當(dāng)前僅少數(shù)農(nóng)村還保留。作為主要行使主體的是基層群眾性自治組織“村民委員會”，按照民主原則“村民自治”管理宅基地分配、調(diào)整、收回及使用限制等事項(xiàng)。

宅基地制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于農(nóng)民宅基地使用權(quán)的實(shí)現(xiàn)，宅基地的取得與使用是實(shí)現(xiàn)宅基地對農(nóng)民提供基本生存保障，滿足居住需求等社會保障目的的重要環(huán)節(jié)?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定了農(nóng)戶在符合法律規(guī)定的條件下申請取得并使用宅基地，《物權(quán)法》將其性質(zhì)規(guī)定為用益物權(quán)。根據(jù)民法學(xué)理論，用益物權(quán)利人對他人所有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，依法享有對其占有、使用以及收益的權(quán)利。因此，宅基地使用權(quán)人也應(yīng)享有占有、使用集體所有宅基地并獲得收益的權(quán)利[3]。盡管該使用權(quán)僅是農(nóng)戶依法享有并以利用集體所有宅基地的用益物權(quán)，但法律上還賦予使用權(quán)人享有無償取得并永久使用的權(quán)利[4]。永久存續(xù)期間乃所有權(quán)法律屬性之一，而他物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)存續(xù)為一定期限，期間屆滿則會發(fā)生權(quán)利失效的法律效果。從此方面來說，“所有權(quán)”屬性也為宅基地使用權(quán)所具備[5]。盡管宅基地具有類似“所有權(quán)”的屬性，但宅基地被禁止在集體外部流轉(zhuǎn)、抵押顯然是立法者對農(nóng)民宅基地使用權(quán)的保障性與財(cái)產(chǎn)性之間的選擇與平衡。

綜上，基于宅基地對農(nóng)民生存保障的價(jià)值選擇而對宅基地的流轉(zhuǎn)予以限制，以及基于國家管制權(quán)對宅基地實(shí)行所有權(quán)層面及用途轉(zhuǎn)化層面的壟斷，并由此所構(gòu)成有限用益物權(quán)性質(zhì)的宅基地法律制度，使得在城鄉(xiāng)分置局面下農(nóng)村的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生困境。除此外，現(xiàn)行的法律規(guī)范的框架內(nèi)無法形成禁止流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)的邏輯自洽[6]。因此在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略背景下，需要對原有的宅基地制度進(jìn)行改革，從整體出發(fā)在原有法律制度上作合理調(diào)整以適應(yīng)農(nóng)村改革發(fā)展。

（二）宅基地三權(quán)分置的改革政策分析

自黨的十八大以來，政策趨于對現(xiàn)有宅基地制度進(jìn)行改革，以應(yīng)對新的時代背景下農(nóng)村宅基地制度實(shí)踐中所反映出的制度性問題。2012年黨的十八大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)對資源的利用效率、效益，要求采用節(jié)約、集約管理方式。這是由于我國當(dāng)下農(nóng)村存在著一農(nóng)戶擁有多宅基地、面積超過標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定、閑置或者粗放利用等利用土地資源方式不合理的問題，成為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展和優(yōu)化土地資源配置的主要障礙[7]。2013年的中央一號文件開啟了對農(nóng)村宅基地制度改革的相關(guān)探索，對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的資金、資產(chǎn)和資源的管理要加強(qiáng)相關(guān)制度的建設(shè)，提出要依法保障宅基地使用權(quán)以及其他權(quán)利，進(jìn)一步改革并完善農(nóng)村宅基地的制度，加快所有權(quán)與使用權(quán)的相關(guān)確權(quán)登記管理工作。

黨的十八屆三中全會的報(bào)告中，更為直接地提出推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化的管理體制和機(jī)制，以試點(diǎn)方式探索改革。要求保障宅基地用益物權(quán)，探索住宅金融交易方式使農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入多元化，建立健全農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場。這都表明農(nóng)村土地制度改革已觸及宅基地這一制度核心[8]，進(jìn)一步確立改革方向并提出更有針對性的改革試點(diǎn)與相關(guān)舉措。2014年中央一號文件在三中全會精神指導(dǎo)下出臺，對改革試點(diǎn)工作進(jìn)行統(tǒng)一的指導(dǎo)，推進(jìn)確權(quán)登記管理工作，其中提到完善城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)工作和堅(jiān)持以保持耕地?cái)?shù)量、提高質(zhì)量為原則。

2015年《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度試點(diǎn)工作的意見》中授權(quán)改革試點(diǎn)地區(qū)可暫突破相關(guān)法律規(guī)定，探索宅基地審批與使用權(quán)取得方式、有償使用和自愿有償退出制度。2015年的中央一號文件進(jìn)一步推進(jìn)改革，探索農(nóng)村住宅保障的新制度，有序推進(jìn)包括宅基地在內(nèi)的有關(guān)農(nóng)村土地法律法規(guī)以及包括農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織條例的規(guī)章制度的制定與修改工作，強(qiáng)調(diào)法治的思維方式進(jìn)行包括宅基地在內(nèi)的農(nóng)村土地制度改革，即改革所作出的決定應(yīng)于法有據(jù)，并適時通過立法以回應(yīng)改革同發(fā)展的需要。此外，禁止因農(nóng)民戶口遷至城市而取消宅基地使用權(quán)，并繼續(xù)農(nóng)民住宅財(cái)產(chǎn)權(quán)金融方式的試點(diǎn)工作。

2016年中央一號文件要求進(jìn)一步落實(shí)確權(quán)登記與頒證的工作，以及完善關(guān)于保障宅基地的權(quán)益，探索保障農(nóng)民住宅的新制度。2017年中央一號文件則強(qiáng)調(diào)要落實(shí)集體關(guān)于宅基地的所有權(quán)、保障農(nóng)民占有宅基地并使用的權(quán)利，提高其財(cái)產(chǎn)性收入。

2018年中央一號文件提出了“三權(quán)分置”，對閑置宅基地與農(nóng)房開始探索。要求保障資格權(quán)、房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，允許對房地使用權(quán)予以合法框架下的靈活適用。由此正式提出了宅基地“三權(quán)分置”的方案，農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”理論成為一次重大的農(nóng)村宅基地機(jī)制體制創(chuàng)新，是對農(nóng)村宅基地權(quán)能屬性的全新闡述，為鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略人、地、產(chǎn)三者關(guān)系構(gòu)建了有機(jī)整體，提供了全新的思考角度及途徑[9]。

2019年中央一號文件中要求在前面的基礎(chǔ)上以穩(wěn)慎的態(tài)度以推進(jìn)改革，對于試點(diǎn)予以拓展、豐富內(nèi)容、完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)。將管理工作形成指導(dǎo)性文件，并提出著手研究、起草農(nóng)村宅基地使用條例。此外，還對閑置的宅基地開展復(fù)墾利用試點(diǎn)工作。

通過上述梳理十八大以來關(guān)于宅基地文件政策進(jìn)行研究，總結(jié)國家在農(nóng)村宅基地法律制度改革的特點(diǎn)：第一，堅(jiān)持國家管制權(quán)下農(nóng)村宅基地集體所有制不變。農(nóng)村土地集體所有制屬于憲法層面的國家土地所有制管制權(quán)，國家未選擇宅基地所有權(quán)理論改革方案而選擇以農(nóng)村宅基地使用權(quán)改革方案，一方面是基于我國社會主義資料公有制下的基本經(jīng)濟(jì)制度，宅基地所有權(quán)結(jié)構(gòu)與之是相適應(yīng)的；另一方面對于宅基地制度在用益物權(quán)方面進(jìn)行解釋、發(fā)展與完善即可適應(yīng)改革的需要。第二，堅(jiān)持農(nóng)村宅基地對農(nóng)民社會保障的居住功能為前提，改進(jìn)宅基地利用方式以激發(fā)宅基地資源利用效率與效益，增加農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入。從十八大的報(bào)告強(qiáng)調(diào)資源的合理利用到每年中央一號文件，始終強(qiáng)調(diào)改革宅基地制度使土地資源得到合理利用以及盡可能以多元的方式利用發(fā)揮宅基地的財(cái)產(chǎn)屬性，以此構(gòu)建宅基地稀缺資源與市場供求關(guān)系相協(xié)調(diào)的法律制度。第三，堅(jiān)持統(tǒng)籌城市與農(nóng)村的一體化協(xié)調(diào)發(fā)展，從宏觀視角進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)并統(tǒng)一有序推進(jìn)改革各環(huán)節(jié)。在城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的背景之下，明確以宅基地產(chǎn)權(quán)制度作為基礎(chǔ)，建立農(nóng)村宅基地的產(chǎn)權(quán)交易市場。從上述的文件中可以發(fā)現(xiàn)中央一號文件始終是以頂層設(shè)計(jì)為出發(fā)點(diǎn)，來推動制度改革與三農(nóng)問題相協(xié)調(diào)?！叭龣?quán)分置”相關(guān)理論，為新宅基地制度的頂層設(shè)計(jì)奠基的同時，也為城市與鄉(xiāng)村的生產(chǎn)要素進(jìn)行更加地平等、自由流動創(chuàng)造條件。第四，堅(jiān)持法治思維予以改革，改革試點(diǎn)于法有據(jù)，推進(jìn)制度改革始終在法治的框架下進(jìn)行，立足試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)推動宅基地制度的一般規(guī)定與靈活適用。從改革試點(diǎn)的提出到全國33個區(qū)縣進(jìn)行試點(diǎn)實(shí)施，強(qiáng)調(diào)在底線原則上允許試點(diǎn)地區(qū)積極探索有效途徑。宅基地“三權(quán)分置”理論的提出，盡管屬于政治政策表達(dá)而非法律表達(dá)，但其對地方試點(diǎn)突破原有“兩權(quán)分離”具有原則性的指導(dǎo)作用，以便在該框架下總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)為新宅基地制度頂層設(shè)計(jì)提供實(shí)踐方案。

二、宅基地“三權(quán)分置”下資格權(quán)與使用權(quán)的法律性質(zhì)

通過溯源宅基地“三權(quán)分置”政策后，提出相應(yīng)的法律制度構(gòu)造前須先理清三權(quán)分置中的權(quán)利構(gòu)架模式及背后的法理。從“兩權(quán)分離”模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭龣?quán)分置”模式，其中“所有權(quán)”在制度構(gòu)造其所有權(quán)不變因而不再贅述。下文就新宅基地制度設(shè)計(jì)中“資格權(quán)”與“使用權(quán)”的法律性質(zhì)及構(gòu)架模式選擇進(jìn)行學(xué)理上的論證。

（一）資格權(quán)的法律性質(zhì)探析

當(dāng)前關(guān)于“資格權(quán)”的法律性質(zhì)有以下幾種學(xué)說：持成員權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，資格權(quán)實(shí)為分配資格，而非具有實(shí)體財(cái)產(chǎn)屬性的權(quán)利，該權(quán)利是作為集體內(nèi)部成員所享有成員權(quán)的組成部分，符合法律規(guī)定的條件時，農(nóng)戶可憑借其享有的成員分配資格權(quán)向集體申請取得一定面積的宅基地。其屬于土地所有權(quán)使用形式的范疇，且當(dāng)集體出現(xiàn)無地分配時，其在該階段內(nèi)則只享有宅基地的分配資格權(quán)，因而享有該權(quán)利并不代表農(nóng)戶能夠?qū)嶋H享有對宅基地的使用權(quán)。此外，當(dāng)農(nóng)戶取得并充分行使了該權(quán)利，那么該農(nóng)戶的分配資格權(quán)將滅失。若之后其將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，不再享有該宅基地分配資格權(quán)[10]。

持宅基地使用權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，資格權(quán)是宅基地創(chuàng)設(shè)次級使用權(quán)之后的宅基地使用權(quán)。由宅基地使用權(quán)分化的次級使用權(quán)完成宅基地市場化配置。依據(jù)物權(quán)法定的民法原則，當(dāng)前物權(quán)法并無該權(quán)利，因而初級使用權(quán)在現(xiàn)有法律框架下應(yīng)屬“債權(quán)型利用權(quán)”。使用權(quán)本權(quán)仍歸農(nóng)戶所有，一旦次級使用權(quán)的期限屆滿或符合終止條件時，該權(quán)利的使用限制將自動滅失并恢復(fù)至圓滿的狀態(tài)[11]。從而延續(xù)原使用權(quán)的身份性、封閉性屬性，使其流轉(zhuǎn)仍受相關(guān)法律、政策的制約。

持剩余權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，資格權(quán)為使用權(quán)人讓與一定期限的使用權(quán)后對原有宅基地的剩余權(quán)。母權(quán)利人事實(shí)上獲取對該特定宅基地的支配性權(quán)利，但由于受制于法律對其身份性的限制而無法流轉(zhuǎn)[12]。

從政策制定的目的與合理性角度探析宅基地資格權(quán)的法律性質(zhì)。資格權(quán)的成員權(quán)說，從文義出發(fā)似乎具有一定合理性，但如果該資格權(quán)僅為農(nóng)戶依其集體成員的身份而取得使用權(quán)的資格，則不能形成對該特定物的支配性權(quán)利，如此“三權(quán)分置”中的資格權(quán)將毫無意義。從宅基地改革制度目的上看，提出該方案是為了在保障其用益物權(quán)基礎(chǔ)上探索其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，進(jìn)而以平衡農(nóng)民生存保障利益與宅基地財(cái)產(chǎn)性收入利益。成員權(quán)說將無法解決除了能夠基于資格權(quán)恢復(fù)其轉(zhuǎn)讓一定年限使用權(quán)屆滿后權(quán)利外沒有其他的途徑予以恢復(fù)的問題。而剩余權(quán)說能夠解決上述問題，但對為何可憑借資格權(quán)收回剩余權(quán)所依據(jù)的法理缺乏論證，僅是籠統(tǒng)的表達(dá)。而宅基地使用權(quán)說實(shí)際上將原有的使用權(quán)分為初級使用權(quán)與剩余使用權(quán)，無法體現(xiàn)改革中對資格權(quán)賦予的居住保障的特殊性質(zhì)。

宅基地資格權(quán)的法律屬性應(yīng)當(dāng)從宅基地分配、取得、使用、交易以及回收或處分等各階段予以綜合探析。結(jié)合政策目的看，宅基地資格權(quán)應(yīng)是一項(xiàng)綜合性的權(quán)利，綜合財(cái)產(chǎn)性權(quán)利、身份性和居住保障性權(quán)利等屬性。宅基地資格權(quán)的內(nèi)容應(yīng)包含宅基地分配過程中集體經(jīng)濟(jì)組織對農(nóng)戶資格的認(rèn)定、農(nóng)戶對資格相關(guān)權(quán)利的享有、資格權(quán)的表現(xiàn)形式及農(nóng)戶對宅基地剩余權(quán)利的行使，此外，資格權(quán)還涉及總有關(guān)系下，農(nóng)村集體與農(nóng)戶之間對集體所有財(cái)產(chǎn)與成員利用關(guān)系的處理和養(yǎng)老、居住等非財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的處理。在宅基地分配階段，資格權(quán)是法定條件下農(nóng)戶有從集體中申請獲得一定面積土地用以建造住宅建筑的身份資格權(quán)利，但該資格權(quán)利可為虛擬性的分配權(quán)利。因?yàn)樵谔厥馇闆r下，例如宅基地基于法定事由全部收回后進(jìn)行集體轉(zhuǎn)讓使用權(quán)階段時，農(nóng)戶的資格權(quán)只能體現(xiàn)為虛擬性的分配權(quán)。在宅基地取得使用、交易階段，資格權(quán)則體現(xiàn)出其居住保障性與財(cái)產(chǎn)性。在宅基地的回收或處分階段，集體經(jīng)濟(jì)組織基于法定事由將農(nóng)戶已經(jīng)分配使用的宅基地收回或者集體處分時，資格權(quán)則體現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，同時基于資格權(quán)的居住保障性，集體在收回或者處分后應(yīng)當(dāng)對此給予相應(yīng)的居住保障。

（二）宅基地使用權(quán)的法律性質(zhì)

對宅基地使用權(quán)的法律性質(zhì)探析須建立在三權(quán)分置的構(gòu)造模式上，并結(jié)合資格權(quán)法律性質(zhì)去理解宅基地使用權(quán)?；诂F(xiàn)有的試點(diǎn)與相關(guān)政策性文件的相關(guān)規(guī)定來分析“三權(quán)分置”下使用權(quán)的法律性質(zhì)。有學(xué)者以地上權(quán)的理論來闡析三權(quán)分置中的使用權(quán)，即在宅基地使用權(quán)上再設(shè)立一定年限的具有用益物權(quán)屬性的地上權(quán)，通過該權(quán)利行使以充分發(fā)揮宅基地財(cái)產(chǎn)性功能，為其自由流轉(zhuǎn)于市場提供便利[13]。持法定租賃權(quán)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)發(fā)生房地沖突時，即成員依據(jù)其身份或資格獲取的宅基地使用權(quán)數(shù)量超過規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)而非集體成員在該宅基地上建造房屋時，應(yīng)當(dāng)適用法定租賃。地上權(quán)與法定租賃權(quán)，皆是從實(shí)際出發(fā)且具有合理性。結(jié)合上述，宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)能夠同時滿足現(xiàn)實(shí)多種適用模式的權(quán)利。在三權(quán)分置的改革政策中，國家始終是在宅基地的居住保障功能上探索多元方式以發(fā)揮宅基地財(cái)產(chǎn)性功能。宅基地資格權(quán)在很大程度上已經(jīng)承擔(dān)了宅基地的居住保障功能，因而在設(shè)計(jì)宅基地使用權(quán)時應(yīng)充分考慮宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)、法定租賃權(quán)等財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。

宅基地使用權(quán)應(yīng)是受讓人通過合意而取得的對方依其成員資格獲得使用宅基地權(quán)利中一定期限的權(quán)利。如上所述，宅基地的原始分配取得使用權(quán)更多體現(xiàn)宅基地的居住保障功能性，因而將此種原始分配獲得的宅基地使用權(quán)納入資格權(quán)的范疇之中，由使用權(quán)專指民事契約等法律事實(shí)所獲得的宅基地使用權(quán)。根據(jù)民事契約的性質(zhì)來具體判斷是用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)還是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)或單純的債權(quán)。如此的三權(quán)分置構(gòu)造模式有利于將宅基地最主要的身份性權(quán)利、居住保障性權(quán)利不至與財(cái)產(chǎn)性權(quán)利過分分離，而又能夠適應(yīng)宅基地根據(jù)市場需求發(fā)揮其財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。并且此種方式的選擇，能夠?qū)蓹?quán)分離的使用權(quán)與三權(quán)分置下的使用權(quán)很好地區(qū)分開，不至于產(chǎn)生混淆。

三、宅基地“三權(quán)分置”法律制度構(gòu)造建議

宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利構(gòu)造方式有三：其一，將原宅基地使用權(quán)一分為二——資格權(quán)與使用權(quán)。其二，取消原宅基地使用權(quán)，設(shè)立全新的兩項(xiàng)權(quán)利。其三，維持原“宅基地使用權(quán)”并再新創(chuàng)設(shè)一個權(quán)利[14]。通過上文所闡述的資格權(quán)與使用權(quán)法律性質(zhì)，顯然這是兩項(xiàng)全新的不同于原有的權(quán)利。因而應(yīng)適用第二種方式——設(shè)立全新的資格權(quán)與使用權(quán)。

（一）關(guān)于改革的政治表述與法律表述的對接

“三權(quán)分置”制度的法律表達(dá)應(yīng)為：由所有權(quán)分置出宅基地資格權(quán)與使用權(quán)。由于集體土地所有權(quán)是農(nóng)村土地權(quán)利體系的原權(quán)利，其他土地權(quán)利均由其派衍[15]，宅基地資格權(quán)與使用權(quán)作為土地權(quán)利自然由其分置而出。關(guān)于資格權(quán)，則是由享有宅基地資格權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織成員在法定條件下有權(quán)申請獲得一定面積用以建造住宅的土地或同等面積土地的分配權(quán)利憑證，并依據(jù)資格權(quán)設(shè)置宅基地使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，且在流轉(zhuǎn)期限屆滿后依據(jù)資格權(quán)回收剩余權(quán)利。而宅基地使用權(quán)中包含宅基地法定租賃權(quán)、宅基地經(jīng)營權(quán)，以適應(yīng)宅基地改革中對于非本集體成員進(jìn)入宅基地流轉(zhuǎn)市場的需要。所謂法定租賃，是指因自由買賣致土地與房屋由一人所有變?yōu)椴煌朔謩e所有，在房屋所有人與土地所有人推定存在土地租賃關(guān)系。因由法律規(guī)定而稱為法定租賃關(guān)系。該房屋所有權(quán)人對土地享有法定租賃權(quán)[16]。宅基地上房屋買受人在取得該建筑物所有權(quán)時即取得債權(quán)性質(zhì)的“法定租賃權(quán)”。此外，對超過資格權(quán)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)面積和宗數(shù)所建造的房屋也適用。《合同法》規(guī)定了租賃期上限20年，但從保護(hù)房屋所有權(quán)的法益出發(fā)，宅基地法定租賃的存續(xù)期限不應(yīng)受此限制，以充分保護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)[17]。因而，應(yīng)規(guī)定建筑物存在期間其享有宅基地法定租賃權(quán)，直至建筑物損毀滅失后由集體經(jīng)濟(jì)組織收回該土地。宅基地經(jīng)營權(quán)則是明確宅基地的經(jīng)營性用途，實(shí)現(xiàn)直接流轉(zhuǎn)并進(jìn)行經(jīng)營性活動，而無須轉(zhuǎn)化為集體建設(shè)用地。由于宅基地的特殊屬性，因而經(jīng)營性須受到部分村莊規(guī)劃、土地用途管制的限制。此外也要符合相關(guān)部門對住宅商用消防、環(huán)保、安全等方面的相關(guān)規(guī)定。對于該經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，可以是一種基于合同約定而形成的債權(quán)，這個新設(shè)立的經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押與擔(dān)保融資，按照合同在一定期限內(nèi)對原權(quán)利人的使用權(quán)構(gòu)成限制，并于期限屆滿后自動滅失[18]。宅基地經(jīng)營權(quán)人對其依法取得的一定期限宅基地使用權(quán)，其有權(quán)占有、使用并獲取收益、也享有對該使用權(quán)進(jìn)行再流轉(zhuǎn)或抵押的權(quán)利，同時也要承擔(dān)支付流轉(zhuǎn)費(fèi)用、維持用途以及履行合同特別約定的義務(wù)。在期限屆滿后，其享有優(yōu)先受讓和添附取回的權(quán)利，以及因征收獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

（二）法律構(gòu)造與制度設(shè)計(jì)

宅基地三權(quán)分置制度的實(shí)現(xiàn)，既包括解釋論層面的，對現(xiàn)有規(guī)范性文件進(jìn)行適應(yīng)性解釋，又包括立法層面的新型權(quán)利塑造[19]。宅基地的所有權(quán)、資格權(quán)與使用權(quán)仍應(yīng)遵循由《憲法》《民法典》《土地管理法》《村民委員會組織法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《擔(dān)保法》以及行政法規(guī)和部門規(guī)章等規(guī)定所形成的共同構(gòu)成行政管理、基層自治與法律規(guī)范相互配套的綜合性制度體系。在所有權(quán)不變的情況下，對于資格權(quán)與使用權(quán)的規(guī)定將主要在《民法典》與《土地管理法》中予以規(guī)定，具體的操作與管理辦法則由其他不同層級效力的法律法規(guī)政策予以規(guī)定。

從民法典物權(quán)編中的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)定與此前物權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定并無差異，未對宅基地制度改革進(jìn)行立法回應(yīng)。由于資格權(quán)的法律性質(zhì)是一項(xiàng)具有綜合性的法律權(quán)利，因而其需要在各相應(yīng)的法律中規(guī)定。當(dāng)前民法典物權(quán)編中并未對宅基地使用權(quán)的收益功能等予以規(guī)定，因而應(yīng)在《土地管理法》中予以完善。此外，如學(xué)者高圣平所指出，為反映宅基地制度改革的成果，民法典物權(quán)編應(yīng)充許宅基地使用權(quán)抵押[20]。而民法典第三百九十九條之相關(guān)規(guī)定并未予以突破，但其規(guī)定“法律規(guī)定可以抵押的除外”也為宅基地使用權(quán)抵押留有一定的空間。從《土地管理法》等法律中對宅基地使用權(quán)抵押的例外情形予以變通式規(guī)定，則是較為可實(shí)現(xiàn)的路徑。

四、宅基地三權(quán)分置的具體實(shí)現(xiàn)路徑

宅基地三權(quán)分置制度在權(quán)利構(gòu)架模式與法律制度上設(shè)計(jì)之后，只有該權(quán)利能夠具體落實(shí)到配套的運(yùn)行規(guī)則才能稱之為完成新宅基地制度的構(gòu)架。下文分別從資格權(quán)與使用權(quán)來探討該制度的具體實(shí)現(xiàn)路徑。

（一）關(guān)于宅基地資格權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

首先，確立由集體成員多數(shù)決原則的資格權(quán)確認(rèn)程序。無成員，就無所謂的集體，就無法形成集體的財(cái)產(chǎn)權(quán)；相反，無集體，成員身份也就無從談起。兩者相輔相成，不可分割，互為依托[21]。因而資格權(quán)的確認(rèn)主體應(yīng)由集體經(jīng)濟(jì)組織承擔(dān)，并由其集體經(jīng)濟(jì)成員按照多數(shù)決原則予以確認(rèn)，根據(jù)戶籍、生活來源以及該申請人與村集體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等作為資格權(quán)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷，而不能按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確認(rèn)，在確認(rèn)后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行確權(quán)登記。由土地管理部門或者某一機(jī)關(guān)作為統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)專門履行宅基地資格權(quán)登記。予以登記的宅基地資格權(quán)可虛擬化，即可不必將實(shí)地宅基地所處位置面積等數(shù)據(jù)予以登記，而是以其所持有的代表資格權(quán)的權(quán)利憑證進(jìn)行確權(quán)。宅基地資格權(quán)虛擬化有利于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的市場化流轉(zhuǎn)。此外對于具有高市場化和土地優(yōu)勢條件的村莊，如城市郊區(qū)的村莊，宅基地分配過程所涉及區(qū)位分配公平問題，可設(shè)置土地收益調(diào)節(jié)金制度予以解決分配公平問題并起到社會保障作用，即通過競價(jià)來分配優(yōu)越區(qū)位的宅基地，而競價(jià)金的收益歸該集體經(jīng)濟(jì)組織所有。由于資格權(quán)的確認(rèn)問題涉及到資源利益的分配，容易形成糾紛，因而應(yīng)對資格權(quán)確認(rèn)結(jié)果有異議的成員提供權(quán)利的救濟(jì)，即賦予相關(guān)異議者向人民法院提起重新確認(rèn)或者申請撤銷的權(quán)利。

其次，建立資格權(quán)人監(jiān)管宅基地利用制度。由于宅基地對農(nóng)民起到居住保障功能，因而此前其用途受到國家限制，受讓主體也僅限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員。為盤活宅基地市場，宅基地制度改革后使得受讓人身份突破本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的限制，擴(kuò)大到本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人。但由于宅基地的特殊性，因而對二級市場不能完全放開，對本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人對宅基地上建筑的用途予以限制，絕對禁止用以房地產(chǎn)開發(fā)。轉(zhuǎn)讓后的資格權(quán)人有權(quán)監(jiān)督受讓人，要求其維持用途。當(dāng)發(fā)現(xiàn)受讓人有違反該維持用途的情況發(fā)生時，資格權(quán)人有權(quán)要求其恢復(fù)原狀并提供保證。

再次，建立資格權(quán)人有償退出制度。宅基地資格權(quán)退出，將使其全部權(quán)利消滅。其與使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，轉(zhuǎn)讓發(fā)生使用權(quán)主體的變化，資格權(quán)中的部分剩余權(quán)仍存在。同時也不同于宅基地收回，收回是在法律規(guī)定為了公共利益需要、改變宅基地用途、遷移停止使用、長時間閑置、房主死亡沒人繼承、房屋坍塌兩年未在建房等特定條件下將已經(jīng)分配的宅基地重新回到集體組織中。宅基地制度改革的初衷之一即解決部分已經(jīng)進(jìn)城且身份發(fā)生變化的農(nóng)民，其宅基地上的建筑物及附屬設(shè)施空置造成資源浪費(fèi)問題，因有必要設(shè)立該機(jī)制。對其退出補(bǔ)償安置的標(biāo)準(zhǔn)，參照當(dāng)?shù)赝诩w土地房屋拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

最后，完善資格權(quán)人宅基地征收補(bǔ)償制度。對宅基地占有、使用并在該地上建造建筑物的資格權(quán)人有權(quán)基于其資格權(quán)、房屋所有權(quán)以及成員身份獲得的與該房地相關(guān)的征收補(bǔ)償款及其增值收益。在法定租賃模式、宅基地經(jīng)營權(quán)中已受讓地上建筑物的情況下，由于非集體成員已經(jīng)取得了房屋所有權(quán)，因而資格權(quán)人僅有權(quán)獲得區(qū)位補(bǔ)償費(fèi)和同成員身份相關(guān)補(bǔ)償?shù)取?/p>

（二）關(guān)于宅基地使用權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

首先，確立無須集體經(jīng)濟(jì)組織同意的設(shè)立宅基地使用權(quán)備案制度。當(dāng)前國家對宅基地的征收、征用行為所產(chǎn)生的宅基地所有權(quán)流轉(zhuǎn)，由所在集體經(jīng)濟(jì)組織所行使?，F(xiàn)實(shí)中集體經(jīng)濟(jì)組織往往由村集體的管理干部行使其權(quán)力，由于監(jiān)督不利與制度設(shè)置的不足使得操作過程中容易發(fā)生侵吞農(nóng)民土地權(quán)益的情況。當(dāng)前我國村集體管理干部作為集體經(jīng)濟(jì)組織代表的現(xiàn)狀并未發(fā)生變化，且宅基地使用權(quán)更多直接涉及到資格權(quán)人的利益而非土地所有權(quán)的利益，因而在設(shè)定宅基地使用權(quán)時，無須經(jīng)過其所在村集體或者集體經(jīng)濟(jì)組織同意，但須向其備案。且宅基地使用權(quán)的設(shè)定必須建立在資格權(quán)已經(jīng)進(jìn)行確權(quán)登記的基礎(chǔ)上。此外，集體經(jīng)濟(jì)組織作為管理方依據(jù)相關(guān)規(guī)定，在村莊規(guī)劃和土地用途管制等方面對流轉(zhuǎn)后宅基地使用權(quán)人使用宅基地的用途范圍和方式予以監(jiān)督管理。

其次，完善宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)登記制度。建立相應(yīng)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)備案審查制度，農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記公示與異議救濟(jì)制度。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)前須進(jìn)行所有權(quán)審查公示，并由所在的集體經(jīng)濟(jì)組織向公眾進(jìn)行有效地公開公示。有異議者可提出異議申請，仍無法解決則提請法院裁決。由上述登記資格權(quán)確權(quán)的土地管理部門或者某一機(jī)關(guān)的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)統(tǒng)一履行該使用權(quán)流轉(zhuǎn)登記的職責(zé)。雙方當(dāng)事人在使用權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)之后，應(yīng)立即進(jìn)行相應(yīng)的變更登記程序。且當(dāng)權(quán)利證書與登記簿內(nèi)容不一致時，以登記簿為準(zhǔn)。權(quán)利自登記之日起，一經(jīng)登記就取得了權(quán)利效力。

為了防止農(nóng)戶由于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)而使其居住權(quán)無法得到保障，進(jìn)而導(dǎo)致農(nóng)村的不穩(wěn)定。因而農(nóng)戶應(yīng)滿足相關(guān)條件才可進(jìn)行宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，需要流轉(zhuǎn)的農(nóng)戶證明其另有其他穩(wěn)定住所和穩(wěn)定的收入。為防止“圈地”情況的出現(xiàn)，對于受讓宅基地面積或者宗數(shù)已經(jīng)達(dá)標(biāo)的同一主體不許其再次取得宅基地使用權(quán)，因此在備案審查時應(yīng)予以特別關(guān)注。此外，注意處理當(dāng)前房地多頭登記、管理混亂的局面，以及加強(qiáng)流轉(zhuǎn)中宅基地變更登記工作[22]。

再次，確立宅基地使用權(quán)的法定租賃模式。當(dāng)宅基地資格權(quán)人與集體組織成員外的受讓人簽訂宅基地上房屋買賣合同或者在該地上建筑房屋后，依據(jù)法律規(guī)定房屋買受人與宅基地的關(guān)系適用宅基地法定租賃權(quán)利關(guān)系，即受讓人獲得宅基地法定租賃權(quán)，從而獲得占有使用該宅基地的權(quán)利。宅基地法定租賃使用權(quán)的客體為宅基地，法律關(guān)系的當(dāng)事人為集體經(jīng)濟(jì)組織。該權(quán)利人享有合法占有使用收益等權(quán)利，也負(fù)有交納土地租賃費(fèi)的義務(wù)，而繳納費(fèi)用的數(shù)額由相關(guān)的法律或合同來確定。法定租賃期限與其地上的房屋使用期限一致。此外宅基地使用權(quán)上的房屋轉(zhuǎn)讓、繼承、贈予、抵押等均適用。

最后，設(shè)置宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓保障金制度。社會保障制度在農(nóng)村尚未健全，屬于農(nóng)民集體所有的農(nóng)村土地是農(nóng)業(yè)最基本的生產(chǎn)要素，是農(nóng)民基本的生活保障[23]。由于當(dāng)前農(nóng)村社會保障體系仍不夠完善，因而需要以社會保障為目的設(shè)置保障金制度。保障金制度是以宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓形成的增值收益為基礎(chǔ)建立的。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)金除集體組織可收取一定管理所需的合理費(fèi)用外均歸轉(zhuǎn)讓人，但根據(jù)保障金制度轉(zhuǎn)讓人需要從宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)金中提交一定比例，用于該農(nóng)民的失業(yè)保險(xiǎn)金和農(nóng)民廉租住房保障金等繳納。以此將保障金作為保障宅基地對于農(nóng)民轉(zhuǎn)讓后的社會保障。

注釋：

①孫中山指出：“地價(jià)高漲，是由于社會改良和工商進(jìn)步……由眾人的力量經(jīng)營而來的；所有由這種改良和進(jìn)步之后，所高漲的地價(jià)，應(yīng)該歸之大眾，不應(yīng)該歸之私人所有?！眳⒁姟秾O中山文集》上冊，團(tuán)結(jié)出版社1997年版，第619頁以下。