王 濤

（上海市人民檢察院，上海 200020）

近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），為司法機關依法從嚴從快辦理涉疫情刑事案件提供了堅實的法治保障。為準確適用《意見》，筆者針對辦案過程中存在的三個爭議問題略述己見。

一、故意使醫(yī)務人員感染新型冠狀病毒行為性質的認定

《意見》規(guī)定，在疫情防控期間，對醫(yī)務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫(yī)務人員感染新型冠狀病毒的，依照刑法第234條的規(guī)定，以故意傷害罪定罪處罰。

筆者認為，從司法實踐角度來講，對于上述行為一律以故意傷害罪論處存在一定的障礙。首先，對照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標準》，對“醫(yī)務人員感染新型冠狀病毒”較難鑒定為輕傷、重傷，除非引起休克或者因呼吸功能障礙出現(xiàn)窒息征象。其次，雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款將故意“致使他人感染艾滋病病毒”認定為刑法第95條第（3）項“其他對于人體健康有重大傷害”所指的“重傷”，并以故意傷害罪論處。但是新型冠狀病毒的危害性與艾滋病病毒的危害性不具有相當性，故“致使醫(yī)務人員感染新型冠狀病毒”也不宜參照上述規(guī)定認定為重傷。最后，在存在無癥狀感染者且個別無癥狀感染者可以自愈的情況下，將故意使醫(yī)務人員感染新型冠狀病毒的行為一律以故意傷害罪論處也不妥當。

因此，對于該類行為，在未引起休克或者因呼吸功能障礙出現(xiàn)窒息征象時，可以考慮能否評價為“隨意毆打他人”“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”“在公共場所起哄鬧事”等情形，符合刑法第293條規(guī)定的，以尋釁滋事罪定罪處罰。當然，對醫(yī)務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫(yī)務人員感染新型冠狀病毒并死亡的，可以認定為故意傷害（致人死亡）罪。

二、妨害傳染病防治罪主觀方面的認定

《意見》準確區(qū)分了以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的適用情形，目前已有不少犯罪嫌疑人因涉嫌妨害傳染病防治罪被刑事拘留或執(zhí)行逮捕。但實務界對于妨害傳染病防治罪的主觀方面仍存在較大爭議，主要有以下三種觀點: 故意說、過失說和混合過錯（故意+過失）說。其中，混合過錯說認為，妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯，行為人拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構等依照傳染病防治法規(guī)定提出的防控措施的行為是故意的，對危害結果則既可以是故意，也可以是過失，這也是該罪的特殊之處。[1}但筆者認為，妨害傳染病防治罪的主觀方面宜認定為過失。

首先，根據(jù)刑法第14條、第15條的規(guī)定，區(qū)分故意犯罪和過失犯罪是以行為人主觀上對危害結果的認識和態(tài)度為標準，而不是以行為人對行為本身的認識和態(tài)度為標準。具體到妨害傳染病防治罪，區(qū)分故意和過失是以行為人對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一危害結果的認識和態(tài)度為標準，而不是以行為人對法定的四種違反傳染病防治法規(guī)定的行為的認識和態(tài)度為標準。雖然行為人對其違反傳染病防治法規(guī)定的行為主觀上可以是出于故意，也可以是出于過失，但是對“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”這一危害結果主觀上只能是出于過失。如果行為人對發(fā)生上述危害結果出于故意，甚至致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失，則超出妨害傳染病防治罪的涵攝范圍，應認定為以危險方法危害公共安全罪。

其次，從法定刑配置來看，刑法第330條規(guī)定，妨害傳染病防治，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。而根據(jù)刑法第114、115條的規(guī)定，故意以危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此可見，妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪的法定刑相差很大，而且，妨害傳染病防治引起甲類傳染病傳播的嚴重后果適用的法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）明顯低于以危險方法危害公共安全但尚未造成嚴重后果適用的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑），這恰恰表明兩罪在主觀方面理應有所區(qū)別。況且，妨害傳染病防治罪的法定刑與過失以危險方法危害公共安全罪的法定刑完全相同。綜上，宜認定妨害傳染病防治罪的主觀方面為過失。

需要指出的是，2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》沒有規(guī)定妨害傳染病防治罪的適用，而是規(guī)定對于患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。這主要是由于2003年原衛(wèi)生部將“非典”列入法定傳染病，但未明確為甲類傳染病或者按照甲類傳染病管理，導致適用妨害傳染病防治罪存在障礙。此次疫情防控期間，國家衛(wèi)健委經國務院批準發(fā)布2020年第1號公告，明確將新型冠狀病毒感染肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。因此，《意見》出臺后，對于此類拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構等依照傳染病防治法規(guī)定提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的行為，應當優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪。因為妨害傳染病防治罪同樣會危害公共安全，與過失以危險方法危害公共安全罪存在法條競合的關系，此時宜根據(jù)“特別法條優(yōu)于一般法條”的原則認定為妨害傳染病防治罪。如李某妨害傳染病防治案中，李某系湖北廣水籍人，在上海有住所。2020年1月23日，已在武漢居住三日的李某得知武漢市于當日10時施行“封城”管理措施后，改簽車票經南昌返回上海，24日抵滬。1月24日起，上海啟動重大突發(fā)衛(wèi)生公共事件一級響應，要求對于重點地區(qū)來滬人員實行居家或者集中隔離觀察14天。李某回滬后未按要求居家隔離，因擔心自己感染新型冠狀病毒、傳染家人，隱瞞武漢旅行史入住上海市松江區(qū)某酒店，次日獨居在其金山區(qū)家中，并于1月25日至30日多次出入超市、水果店、便利店等公共場所。1月26日至30日，李某出現(xiàn)了咳嗽、胃口差、乏力、胸悶等癥狀后，搭乘公交車、出租車至上海市第六人民醫(yī)院金山分院看診，在歷次看診期間違反疫情防控措施有關規(guī)定，未如實陳述，隱瞞武漢旅行史，在普通門診看診，并在輸液室密切接觸多人。1月30日，經民警、居委會工作人員上門核查，李某方承認有武漢旅行史，并簽署《居家隔離觀察承諾書》，承諾不擅自外出。1月31日，李某未經報告外出，搭乘公交車至醫(yī)院看診、出入藥店，并在就診時繼續(xù)隱瞞武漢旅行史。2月2日其至醫(yī)院看診時在醫(yī)護人員追問下承認途經武漢，后被隔離。2月4日，其被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。確診后，和李某某密切接觸的55人被隔離觀察。[2]因此，李某從武漢回滬后，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法規(guī)定提出的隔離措施，并在出現(xiàn)新冠肺炎感染癥狀后，進入公共場所或者乘坐公共交通工具，瞞報武漢旅行史，使新型冠狀病毒有傳播嚴重危險，其行為符合妨害傳染病防治罪的構成要件。

三、非法經營罪中哄抬價格的認定

《意見》規(guī)定，在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)，嚴重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

哄抬價格的表述源于價格法第14條的規(guī)定，即經營者不得捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲。2010年國務院《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（以下簡稱《處罰規(guī)定》）第6條第1款明確了哄抬價格的三種情形：（一）捏造、散布漲價信息，擾亂市場價格秩序的；（二）除生產自用外，超出正常的存儲數(shù)量或者存儲周期，大量囤積市場供應緊張、價格發(fā)生異常波動的商品，經價格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；（三）利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的。疫情防控期間，為確保口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品市場價格秩序穩(wěn)定，市場監(jiān)管總局于2020年2月1日下發(fā)了《關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（以下簡稱《指導意見》，進一步細化了哄抬價格的行為方式和認定標準，辦案中可予以參照。

同時，還需要注意以下四個方面：

1. 在疫情防控期間，哄抬價格行為具有較平時更為嚴重的社會危害性，主要表現(xiàn)在：一是擾亂疫情防控急需物資和基本民生用品的統(tǒng)籌秩序，影響聯(lián)防聯(lián)控部署；二是制造或加劇恐慌性需求，破壞社會秩序；三是推高防護成本，導致不特定人群特別是低收入群體防護不足。因此，根據(jù)罪責刑相適應原則，對于疫情防控期間的哄抬價格行為應當依法從嚴懲處。在辦案中要充分考慮市場因素，結合生產供應狀況、疫情防控需要、涉案商品真?zhèn)蝺?yōu)劣、經營人員主觀惡性、行為社會危害程度等方面，綜合判斷價格上漲是否超出合理范圍以及涉案行為是否嚴重擾亂市場秩序。如譚某非法經營案中，譚某在疫情防控期間，在天貓平臺將平時銷售價格為50元一盒（50個獨立包裝）的一次性醫(yī)療口罩，提高銷售價格至600元一盒，銷售金額為65000余元。目前已被檢察機關批準逮捕。[3]

2. 2020年1月20日，國家衛(wèi)健委經國務院批準發(fā)布2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入傳染病防治法規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。疫情起始時間以該公告為準，疫情結束時間以國家有關部門宣布疫情結束為準。因此，《指導意見》第5條第1款第（3）項、第（4）項特別規(guī)定，經營者銷售同品種商品，超過1月19日前（含當日，下同）最后一次實際交易的進銷差價率的，或者疫情發(fā)生前未實際銷售或1月19日前實際交易情況無法查證，經營者在購進成本基礎上大幅提高價格對外銷售，經市場監(jiān)管部門告誡，仍不立即改正的，屬于哄抬價格行為。

3. 根據(jù)《意見》和《指導意見》的規(guī)定，防護用品、藥品主要是指口罩、護目鏡、防護服、消毒殺菌用品、抗病毒藥品和相關醫(yī)療器械、器材等；民生物品主要是指人民群眾維持基本生活所必需的糧油肉蛋菜奶等食品。需要注意的是，各地的防疫形勢和市場供應情況不同，在價格敏感的物品上會有一定差別，各級政府和有關部門對防疫用品和民生物品范圍作出具體規(guī)定的，可以結合本地具體情況作出認定。

4. 根據(jù)《指導意見》第8條的規(guī)定，經營者違反省級人民政府依法實施的價格干預措施關于限定差價率、利潤率或者限價相關規(guī)定的，構成不執(zhí)行價格干預措施的違法行為，不按哄抬價格違法行為進行查處。之所以作區(qū)分處理，是因為《處罰規(guī)定》對兩種行為設置了不同的行政處罰標準，并不意味著將不執(zhí)行價格干預措施且嚴重擾亂市場秩序的行為排除在非法經營罪之外。實際上，不執(zhí)行價格干預措施比單純哄抬價格對市場秩序的破壞更為嚴重（前者的行政處罰重于后者）。因此，對于行為人不執(zhí)行政府采取的價格干預措施，抬高相關商品價格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)，嚴重擾亂市場秩序的，也應以非法經營罪論處。