鄧浩

摘 要： 近年來，帶有“借貸”字眼的涉財刑事案件愈演愈烈，再次將高利貸應(yīng)否入罪的問題被推向風(fēng)口浪尖。民間高利貸是否應(yīng)當(dāng)犯罪化，學(xué)界近二十年關(guān)于此問題的討論不休且仍未有定論。如若堅持入罪，以非法經(jīng)營罪定案或是立法手段作為進路，也是司法與理論體系之間的一場博弈。本文試圖尋求緩和的路徑，對高利貸行為進行劃分評價，認為平等自由的放高利貸行為不應(yīng)犯罪化，而經(jīng)營性暴利行為具有一定法益侵害性，此“主體+行為”類型具有單獨入罪的現(xiàn)實必要性。

關(guān)鍵詞： 民間高利貸 非法經(jīng)營罪 經(jīng)營性暴利行為

高利貸是否應(yīng)當(dāng)犯罪化是一個較為古老但仍然不落俗套的問題，它是一個處在時代背景下應(yīng)當(dāng)被具體問題具體分析的論題，也同樣是因不同借貸人視角而或好或壞的形象主體。高利貸行為帶來的弊端本文不必多言，可但凡換個角度后，不難從其中探查到契約精神的體現(xiàn)，以及優(yōu)勝劣汰的競爭法則，甚至其對于整個社會經(jīng)濟發(fā)展起到緩沖調(diào)和作用。至此，高利貸是否進入刑法的規(guī)制范疇都不是一個偽命題。

一、高利貸內(nèi)涵初探

高利貸的發(fā)展從最早的古希臘有利便是重利，到近現(xiàn)代規(guī)定利率標(biāo)準(zhǔn)確定高利貸紅線，再到馬克思高利貸與高利率相區(qū)分，是否符合高利貸以借貸人的盈利為基準(zhǔn)進行確定。關(guān)于高利貸的定義經(jīng)歷了圍繞利率標(biāo)準(zhǔn)從絕對到相對的歷程。由于貨幣的時間價值以及盈利率可操作性差，世界上大多數(shù)國家都選擇了通過量化利率以確定高利貸標(biāo)準(zhǔn)，我國也不例外。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款：“借貸雙方約定利率超過年利率36%的部分的利息約定無效，借款人請求出借人返還已經(jīng)支付的超過年利率36%部分的利息，人民法院應(yīng)予支持?！币约霸?002年《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第二項作了明確說明：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為”。上述文件都對高利貸作了具體描述。值得注意的是，高利貸具有經(jīng)濟、法律多重屬性，在法律定義中的高利貸實質(zhì)是一類民事借款行為，是契約自由和意思自治的產(chǎn)物，原則上應(yīng)當(dāng)在民事領(lǐng)域內(nèi)進行規(guī)制?？墒墙┠暝絹碓蕉嗟慕栀J糾紛躍遷至刑事層面，由于刑事立法關(guān)于高利貸行為定義的較為模糊，司法機關(guān)對高利貸行為的態(tài)度經(jīng)歷了從“有罪—無罪—有罪”幾個階段，風(fēng)向飄忽不定，同時，學(xué)界對高利貸行為入罪與否、如何入罪觀點也無法達到統(tǒng)一。下文也將以該問題為導(dǎo)向，對高利貸行為的罪與非罪展開討論。

二、高利貸犯罪化爭議

（一）肯定論

持肯定論的學(xué)者多是從高利貸的社會危害性角度展開，一種觀點認為，放高利貸的行為具有法益侵害的本質(zhì)屬性，不僅侵犯了借貸人的合法權(quán)益（人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益），與此同時還侵害了國家對民間借貸利率的監(jiān)管制度。＼[1＼]有的學(xué)者對高利貸的放貸主體進行限縮，認為經(jīng)營性放貸主體（放貸型高利貸）相較于非經(jīng)營性放貸主體（個貸型高利貸）更具有社會危害性。且此類放貸一旦發(fā)生衍生行為難以控制，亟需從源頭上治理經(jīng)營性高利貸。＼[2＼]肯定經(jīng)營性放貸主體入罪的支持者中，還有學(xué)者認為此類放貸行為該當(dāng)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，并試圖在非法經(jīng)營罪下厘清重罪輕罪的界限。＼[3＼]

在肯定入罪的基調(diào)下，高利貸犯罪化的操作路徑目前有且只有兩種：

1.以非法經(jīng)營罪定案，也即司法途徑。早在2004年“涂漢江案”之前，新中國并未將高利貸行為作為打擊對象，在經(jīng)歷一系列討論、會審，幾番波折后，并根據(jù)中國人民銀行對國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）的解釋，該案最終以“非法經(jīng)營罪”作為定案罪名，雖然中間小插曲不斷，但直到2019年10月兩高兩部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中第一條中明文規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！睍r至今日，我國高利貸行為犯罪化任務(wù)一直由非法經(jīng)營罪接管，司法領(lǐng)域?qū)τ诟呃J的以非法經(jīng)營罪定罪的態(tài)度逐漸明晰，并通過《意見》打擊為此類案件鋪平了道路，盡管如此，在現(xiàn)代法治國以及罪刑法定主義的框架下，如此臻選的司法犯罪化路徑并非沒有問題。第一，以非法經(jīng)營定罪有違背罪刑法定原則之嫌，尤其在適用非法經(jīng)營罪的“違反國家規(guī)定”符合性上，受到大多數(shù)否定論甚至肯定論學(xué)者的口誅筆伐。第二，該《意見》的直接目的是“有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益”，我國當(dāng)前處在掃黑除惡的收官階段，對黑惡勢力仍是“有黑必掃、有惡必除”的高度打擊態(tài)勢，高利貸作為部分黑惡勢力的“營養(yǎng)液”，作用不可小覷。但是，為了打擊黑惡勢力及其他犯罪活動而從高利貸行為入手以“打早打小”，并非明智之舉。犯罪論的中心是行為，放高利貸行為本身并非完全具有法益侵害屬性，甚至對經(jīng)濟發(fā)展以及市場內(nèi)部調(diào)節(jié)有所裨益，如果為了矯正歪曲的枝干而斬草除根，一方面不符合比例原則，另一方面也與刑法謙抑性相背離，不利于法秩序的統(tǒng)一。

2.通過立法的途徑增設(shè)放高利貸的罪名。與司法路徑相比，單獨設(shè)立放高利貸罪名不僅順應(yīng)罪刑法定原則，而且對非法經(jīng)營罪“去口袋化”做了另一次貢獻。這也是大部分肯定論學(xué)者主張的路徑，其中還有部分學(xué)者主張增設(shè)經(jīng)營性高利貸，對實施主體予以限縮，從而使得打擊范圍更趨于合理范疇。

（二）否定論

對高利貸入罪的持否定態(tài)度的學(xué)者認為，高利貸犯罪化有違契約精神且民間借貸放貸效率，其功大于過。 還有的學(xué)者更直接的對司法犯罪化和設(shè)立新罪兩個方面展開討論，對兩條高利貸犯罪化的路徑進行質(zhì)疑，并建議以溫和的手段（高利貸登記制度）對高利貸亂象予以規(guī)制。? 也有的學(xué)者認為只需要對衍生犯罪進行刑法規(guī)制即可。同時，有的學(xué)者認為高利貸的盛行與特定的歷史條件是分不開的，同時還有監(jiān)管機制的缺失，但不應(yīng)過度動用刑法，健全金融法制才是首選之策。 此外，還有經(jīng)濟學(xué)者通過探查高利貸的歷史淵源，闡述高利貸延續(xù)至今的合理性地位，從去道德化的角度肯定了高利貸的存在價值。

三、高利貸犯罪與否應(yīng)作區(qū)分處理

相較于肯定說與否定說，本文傾向于“原則-例外”的中間路徑，但在此之前，有必要對高利貸行為進行劃分，即高利貸行為包括放高利貸行為與其衍生行為，盲目將二者結(jié)合討論只會造成理論上的混亂。

（一）放高利貸行為原則上應(yīng)去罪化

1.衍生行為的因果脫離。在支持入罪的論據(jù)中，為人所詬病的是高利貸衍生犯罪行為，現(xiàn)實生活中，常有放貸人為了催貸，對借款人及其親屬實施暴力及“軟暴力”等手段，給不少個人及家庭帶來極大的傷害，甚至不惜剝奪他人生命以實現(xiàn)債權(quán)，對社會秩序造成了較大的沖擊。高利貸之所以被過度妖魔化處在輿論漩渦，除了追索行為的暴力性，伴隨而來的是實施主體的特殊性，不僅有部分既成的黑惡勢力參與其中樂此不疲，也有在高利貸的滋養(yǎng)催化下逐漸發(fā)展的黑惡勢力雛形。但是，無論是個人還是有組織實施追索等衍生行為，應(yīng)當(dāng)注意到的是，放貸行為與其衍生行為不僅具有空間和時間上的間隔，同時在放、催主體人員上也具有相當(dāng)?shù)牟町愋?，不能一概而論。邱興隆教授在討論高利貸與其衍生行為關(guān)系時指出：“我們天天都在見證交通事故的發(fā)生，而且，我們甚至不得不承認，交通事故成為了今天最大的殺手，但我們不能因此而取消交通，而只能是在發(fā)展交通的同時采取有效措施控制與減少交通事故的發(fā)生?！?雖然在“條件說”視野下，放貸行為是后續(xù)暴力衍生行為的核心原因，也尚有學(xué)者提出為了預(yù)防衍生行為，從源頭上治理放高利貸行為，甚至有些借貸人在嗜賭、沾毒行為后不得已選擇高利貸，依然可以作為原因考察，但是從創(chuàng)設(shè)及實現(xiàn)風(fēng)險的歸責(zé)邏輯來看，危害結(jié)果難以歸咎于放貸行為。打擊犯罪應(yīng)建立在罪責(zé)基礎(chǔ)上，過度注重預(yù)防則難以保障公民的行動自由。進而，由于衍生行為本身對法益高程度侵害的使然，皆有“非法拘禁罪”、“綁架罪”、“故意傷害或殺人罪”，又或是“侮辱罪”、“誹謗罪”等罪名對之進行全方位規(guī)制。

2.平等、自由的放高利貸行為不具有法益侵害性。有學(xué)者主張放高利貸的行為侵犯法益是國家對利率的監(jiān)管制度，該觀點有待商榷。如此抽象的表述，不僅無法達到指導(dǎo)打擊此類犯罪的目的，更有架空法益內(nèi)涵的趨勢，同時也無法說明不同高利貸行為之間違法性程度的差異。為了避免法益流于形式化，多數(shù)學(xué)者指出放高利貸行為侵害的是金融秩序法益。秩序法益觀固然具有其獨特的優(yōu)勢，在打擊范圍上能做到一刀切式的界限清晰，使得司法辦案效率有所提升，起到防微杜漸之效。卻同樣有其無法回避的缺陷，諸如同樣難以說明違法性程度、著重強調(diào)管制忽略交易秩序、過于行政化、走上“象征主義”的歧途，以至于出現(xiàn)一些難以令人接受的裁判結(jié)局。 秩序法益觀在市場經(jīng)濟成功轉(zhuǎn)型中已然發(fā)揮了其歷史使命，在國家金融管理重心由金融市場準(zhǔn)入機制轉(zhuǎn)向交易機制之時，泛秩序化的法益觀念也應(yīng)踏上嬗變之路。

于是，高利貸的危害終歸還是在高利率下對于具體個體財產(chǎn)利益的吞噬，國家之所以監(jiān)管利率維持金融秩序，其背后目的也是為了保護社會生活下的主體的經(jīng)濟利益不受到過度盤剝。相反，在平等、自由下產(chǎn)生的放高利貸行為并不具有法益侵害性，至于雙方最后是否具有履行合同的實力，以及是否在對方違約下使用軟硬暴力等行為以促使對方履行的行為，應(yīng)在所不問。至少在要約與承諾達成的時間點上，合同的條款清晰明了，不存在欺詐、脅迫、重大誤解以及乘人之危等情形，僅在此時此刻，刑法不應(yīng)過早介入對較高的利率插手以及對可能發(fā)生暴力滋擾借款人等可能產(chǎn)生危險的內(nèi)容過早預(yù)判。即便更進一步，肯定放高利貸的行為對借款人的財產(chǎn)利益有所侵犯，卻也是在被害人對放貸條款以及還本付息結(jié)果都具有清楚認識下進行的合意，屬于被害人同意的范疇，阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性。

（二）例外：經(jīng)營性暴利行為或應(yīng)犯罪化

在民法上，致使表意自由受限的行為類型有三種，也即惡意欺詐、脅迫以及危難被乘。前兩者我國刑法中具有欺詐型與脅迫型的犯罪與之對應(yīng)，皆能實現(xiàn)“最后手段原則”。而同樣作為表意自由受限的危難被乘類型在我國刑法卻處于空白區(qū)域。在《德國民法典》第138條第2款規(guī)定：特別是一方惡意利用對方之困境、無經(jīng)驗、缺乏判斷能力或明顯的意志薄弱，使其對自己或第三人為一項給付允諾提供或?qū)嶋H給予財產(chǎn)利益。而該財產(chǎn)利益與給付顯然不相稱者，法律行為無效。 此類危難被乘及顯失公平行為統(tǒng)稱為暴利行為。而在《德國刑法典》第291條第1款規(guī)定：借由下列方式，且使自己或第三人期約得有或受讓財產(chǎn)利益，而此財產(chǎn)利益與給付或給付之居間明顯不合比例，以剝削他人急迫狀態(tài)、無經(jīng)驗、欠缺判斷能力或嚴(yán)重意志薄弱者，處三年以下有期徒刑或罰金：1、因為出租居住空間或與此相關(guān)之從給付，2、因為提供貸款，3、因為其他給付，4、因為上述給付之居間。 上述民刑兩類部門法在描述暴利行為方式時幾乎如出一轍并無縫對接，在重利罪適用范圍上德國刑法采用不完全列舉的方式，將出租給付和貸款進行單獨羅列，由于此類重利行為由于高發(fā)以及手段上的惡劣性，具有刑事規(guī)制的必要。在上述立法例中不難推知，單純的高利息放貸行為并非是刑法調(diào)整的對象，只有在對方陷入急迫困境以及無經(jīng)驗、無判斷能力或嚴(yán)重意志薄弱等決定自由受限之時，且行為人利用了該情勢，進而獲取明顯不合比例的借貸利息才具有構(gòu)成要件的符合性。

重利罪的規(guī)定具有一定的借鑒價值，然而，直接移植難免造成水土不服，陷入拿來主義怪圈。要實現(xiàn)本土化，還有必要對放貸主體進行限縮，根據(jù)現(xiàn)有分類，放貸主體可劃分為經(jīng)營性與非經(jīng)營性。其中，非經(jīng)營性主體放貸多是熟人之間，我國是人情社會，以和為貴是中華民族的傳統(tǒng)美德，僵硬照搬無疑會對社會中人與人之間的紐帶造成破壞，不利于社會和諧。反之，經(jīng)營性放貸主體具有入罪的必要性，無論是《取締辦法》，又或是《意見》都將經(jīng)營性作為重點調(diào)整對象。有了形式上的支撐點和指導(dǎo)方向，進而在論及具體不法侵害性上，一方面，經(jīng)營性放貸主體放貸主體具有組織性、經(jīng)營性、多發(fā)性，對社會不特定的人發(fā)放高利貸，涉及受害人群廣;另一方面，正是基于經(jīng)營性放貸主體的組織性、經(jīng)營性，其放貸手段嫻熟，在利用被害人缺乏經(jīng)驗及判斷能力、意志薄弱之時，具有強勢的一面，對被害人的意志自由干涉較大。或許，在上述條件基礎(chǔ)上仍有過大打擊之嫌，設(shè)定“情節(jié)嚴(yán)重、惡劣”作為另一構(gòu)成要件來提升入罪門檻就顯得十分必要，以使刑罰的施加更為“名正言順”。因為，在此類高利貸行為的規(guī)制手段上，不僅有《民法典》銜接，同時還有相關(guān)行政法規(guī)作為調(diào)整手段，刑法作為制裁手段最嚴(yán)厲的部門法，理應(yīng)保有一份謙抑。