論同時履行抗辯權制度的完善

李潔珍，葉龍生

(宜春學院 政法學院，江西 宜春 336000)

同時履行抗辯權制度，作為雙務合同履行抗辯權制度體系的一部分，在《合同法》的第66條作出了規(guī)定。在現(xiàn)實生活中，合同以雙務合同為典型，在雙方履行發(fā)生矛盾時，就需要有配套的法律救濟途徑。而當合同相對人拒絕履行時，只能求助于公權力，追究其違約責任，但該救濟途徑費時費力，影響交易效率?！逗贤ā分幸?guī)定的同時履行抗辯權制度，為當事人提供了一種私人救濟的途徑，有利于保障當事人的合法權益。如果運用得當，有利于人民法院正確處理雙務合同糾紛，發(fā)揮訴訟經(jīng)濟的效用，有利于鼓勵交易，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。

但是，我國目前同時履行抗辯權制度的相關理論構造還不完善，以及欠缺配套的程序法，使得該項制度成為“一紙空文”。另外，在司法實務中，該制度并未得到很好地適用，最高人民法院在司法判例上并未頒布典型案例，使得該制度的無法落實，發(fā)揮真實的效用。

一、同時履行抗辯權的含義界定與構成

(一)含義：在我國的《合同法》中雖然并未直接規(guī)定抗辯權的含義，但在第66條間接規(guī)定了抗辯權的內(nèi)容，揭示了抗辯權的實質(zhì)內(nèi)涵?！逗贤ā分械目罐q權，指的是在滿足一定法定使用條件時，當事人一方請求履行，另一方對抗該項請求權或者否認對方權利主張的權利?？罐q權根據(jù)作用的不同，可以分為永久的抗辯權以及延緩的抗辯權，產(chǎn)生使對方的請求權消滅或者延緩的不同效果。前者如因訴訟時效已過而提出的抗辯權，可以使對方的請求權消滅；后者則為同時履行抗辯權，此種權利只是暫時保留自己的給付而拒絕履行對方的債務請求，通過行使該項權利使對方的權利效力延期發(fā)生，并不能使對方的請求權消滅。這在民法理論上稱為一時的抗辯權或者延期的抗辯權。[1]

該權利的理論基礎大多是由雙務合同的牽連性理論構造而成，即在雙務合同中，當事人雙方具有發(fā)生上的牽連性、履行上的牽連性以及存續(xù)上的牽連性。[2]發(fā)生上的牽連性和存續(xù)上的牽連性都是合同相對性延伸的理論，一方的給付義務因某種法定原因而發(fā)生或免除，則對方當事人的對待給付義務也隨之改變，存在法律關系上的牽連性。最重要的是履行上的牽連性，即雙方當事人的權利、義務關系在法律上存在牽連性，相互依存、互為因果。在雙務合同當中，合同雙方當事人負有對等的權利義務，雙方當事人應當同時履行各自所負的義務，并沒有先后之分。當事人一方的給付義務與對方的對待給付義務是互為前提的，一方未履行其給付義務或者未向?qū)Ψ教岢鰧Υ男兄?，對方有權拒絕履行自己的對待給付義務。而只有一方在已經(jīng)履行自己的給付義務或者已經(jīng)向?qū)Ψ教岢雎男姓埱蟮那疤嵯?，才有權要求合同相對方履行自己的對待給付義務，只有這樣才能保護雙方當事人在合同中的平等地位。履行上的牽連性理論，為同時履行抗辯權的產(chǎn)生提供了理論基礎。

(二)構成要件：根據(jù)該制度的內(nèi)涵，行使同時履行抗辯權應當符合的四大構成要件。其一，須雙方當事人基于同一雙務合同互負對待給付債務。同時履行抗辯權的法律根據(jù)在于雙務合同功能上的牽連性，因而這一制度只適用于雙務合同，而不適用于單務合同和不完全的雙務合同。[3]此外，當事人之間互負的對待給付債務是基于同一個雙務合同而產(chǎn)生的。如果當事人的債務是因為兩個以上不同的合同，那么即使雙方在事實上聯(lián)系緊密，也是不能產(chǎn)生同時履行抗辯權的。其二，雙方當事人之間的債務沒有履行的先后順序。我國《合同法》中對于這一制度構成的條件之一規(guī)定為“同時履行”，根據(jù)字面解釋，就是指在同一時間履行，要求雙務合同的當事人雙方在同一時間內(nèi)履行各自的給付義務和對待給付義務。其三，當事人雙方互負的債務履行期均已屆至，所謂“到期”，顧名思義“已屆清償期”，一般都理解為債務履行期間屆滿的一個時間點。如果一方的債務還沒有到期就向?qū)Ψ秸埱舐男?，對方則可以履行期限未屆滿對此進行抗辯，就不用進一步引用同時履行抗辯權。所以，只有當事人雙方互負的債務均已屆清償期，才能行使同時履行抗辯權，這是同時履行抗辯權產(chǎn)生的自然要求。目的就在于促使當事人雙方同時履行各自的債務，使得到期的債務實現(xiàn)。其四，請求履行的一方未履行自己的義務或者履行不適當。只有請求履行的一方未履行自己的債務，對方才有權引用該制度，包括遲延履行和不能履行。如果請求方已經(jīng)履行了義務，那么一方的債務就因為履行而消滅，那就不是雙方互負債務，自然不存在同時履行抗辯權。

二、我國當前同時履行抗辯權制度存在的爭議與不足

(一)同時履行抗辯權在立法構造上存在的問題

如上所簡單介紹的四大構成要件中，存在立法構造上的問題，使得在適用中存在爭議。《合同法》第66條所規(guī)定的“當事人互負給付義務”，這是要求雙方互負的債務之間應當具有對價關系。換言之，合同的雙方當事人應當互負對待給付義務，雙方互負的債務之間應當具有對等性。但針對該條規(guī)定也有例外情形，如若從給付義務將導致訂立合同的目的不能實現(xiàn)，也可以主張同時履行抗辯權，對抗主給付義務。那這種對等性，由于各種債務的不同，又該如何去評判？也是需要通過相關解釋去確立的。對于構成要件二中的“同時履行”，按照第66條的規(guī)定，若雙方當事人履行義務在履行順序上有先后之分，不符合“同時履行”這一條件。但通說認為，《合同法》第66條存在漏洞，應當通過“目的性擴張解釋”予以漏洞補充。故而即使債務在履行上有先后順序，但履行期均已截至時，應當后履行的一方未履行卻請求應當先履行方履行，先履行方也可以主張同時履行抗辯權。

其次，在《合同法》第66條中規(guī)定“一方在對方履行不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”，如何才能算作不符合約定呢？對于“履行不符合約定”的理解應當按照體系解釋，應當與《合同法》的第107條中規(guī)定的“履行合同義務不符合約定”作相同解釋。[5]比如是不完全履行的情形，例如部分履行、權利瑕疵、質(zhì)量不符合約定等等，是否可以適用同時履行抗辯權呢？以德國的一派與以法國的一眾在認定上截然不同，從而直接影響法院判決的結果，對于我國所規(guī)定的“履行合同義務不符合約定”該如何適用？

(二)同時履行抗辯權行使與存在的效力問題爭議

1.同時履行抗辯權行使的效力爭議，使得在程序構造上存在瑕疵。確立該制度行使的效力，可以更好的確立責任分配和判決形式。所謂的“行使的效力”，體現(xiàn)為拒絕履行權，也就是通過主張同時履行抗辯權才能發(fā)生的效力，如《合同法》第66條規(guī)定的“一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”。換言之，如果對方未履行義務并提出履行請求的或者對方雖履行合同義務但不符合約定并提出履行請求的，應當通過主張同時履行抗辯權，才能產(chǎn)生有權拒絕履行全部或者部分相應的對待給付義務的效果。應當注意的是，如果對方的部分履行將導致該合同的目的全部不能實現(xiàn)，也可以通過行使同時履行抗辯權，拒絕全部的對待給付。[6]但在主張自己的權利時，由于制度實施的不到位，人們還是習慣于通過“訴”和“反訴”來主張自己的權利，使得該規(guī)定淪為“具文”。其次，同時履行抗辯權的行使不具有主動性，不同于民法中的支配權或者形成權等。在訴訟過程中，如果被請求人未主張同時履行抗辯權，法院不得依職權援用同時履行抗辯權，類似于訴訟時效的抗辯。而對于法院判決，法院直接判決被請求人履行債務的給付判決，而對于請求人，所做出的是無條件勝訴的一種判決。

2.同時履行抗辯權在存在的效力方面的爭議，也就是對抵消、遲延履行以及合同解除等的效力問題。根據(jù)德國的民法學說，依據(jù)是否需要主張來行使抗辯權區(qū)分為“需要主張的抗辯”以及“無需主張的抗辯”。[7]相對于“行使的效力”，同時履行抗辯權“存在的效力”則是指無須通過主張同時履行抗辯權，也就是當然具有的效力，對抵消、遲延履行以及合同解除等方面的影響。其一，如果一個債權附有同時履行抗辯權，則該債權不得作為主動債權主張抵消。雖然這在我國的《合同法》中沒有明文規(guī)定，但根據(jù)其他國家的規(guī)定，也應當做同樣的解釋，比如《德國民法典》第390條規(guī)定：“附抗辯權之債權不得以之供抵消?！贝送猓鶕?jù)我國合同法中的公平原則，應當追求雙方當事人在合同中同時履行自己的債務，所以附有同時履行抗辯權的債務不得作為主動債權主張抵消而使債權消滅。其二，遲延履行和同時履行抗辯權的關系問題，有一種學說主張同時履行抗辯權的存在本身就足以排除遲延履行的責任；而另一種學說則主張必須經(jīng)過行使該權利才能排除該責任。筆者認為前一種觀點更為合理，同時履行抗辯權的存在本身就可以排除遲延履行的成立，無需通過行使這一特定形式，故而在實務中同時履行抗辯權的債務人不會陷于履行延遲。[8]這在學理上稱為“存在效果說”，只要有同時履行抗辯權的存在，即使當事人一方履行遲延，這在法律上也是有正當理由。所以在對方為對待給付之前，可以拒絕自己的給付義務，如果請求對方承擔遲延履行的違約責任，則該請求不能成立。其三，如果對方想解除合同，必須提供自己的履行。只有先提供自己的債務履行，才能消滅對方的同時履行抗辯權，使其陷入遲延履行，之后經(jīng)過催告后，在合理的期限內(nèi)仍不支付價款，才享有合同解除權。

(三)同時履行抗辯權在司法判決上存在的問題

1.同時履行判決的效力爭議問題。同時履行抗辯權雖然在《合同法》中已經(jīng)有相應制度規(guī)定，但在實務中同時履行抗辯權的判決仍然是一個新的問題，該種判決效力如何尚未定論。舉個例子說明該問題，比如甲、乙在的買賣合同中約定：“甲以100萬元向乙購買一輛汽車，約定2018年3月1日一手交錢一手交貨?！钡堑狡诤螅p方當事人都未履行各自的義務。2018年6月1日，甲起訴乙，請求乙交付汽車。其一，如果被告乙沒有主張同時履行抗辯權，法院則應當判決被告乙向原告甲交付汽車。即使判決乙向甲交付汽車，但這一義務的履行，也還是要以甲向乙支付100萬元價款為前提。故而這種判決是一種附生效條件的給付判決，也就是說乙向甲交付汽車義務的履行是附條件的，在甲向乙支付100萬元價款之前，乙向甲交付汽車的義務不能強制執(zhí)行，沒有執(zhí)行力。其二，如果被告乙向法院主動主張了同時履行抗辯權，這種情況在實務中還存有疑問。在德國，法院則應當做出“同時履行的判決”，又稱為“交換給付的判決”；而在日本和韓國，則直接稱之為“交換給付的判決”。那么這種判決是被告勝訴還是原告勝訴？以德國、日本以及我國的臺灣地區(qū)為代表，都主張這是原告勝訴的判決。對于這種形式，如果引入我國的法律實踐中，確實沒有什么相反的理由，即可以直接適用我國的法院判決。因為一方面，在訴訟中原告甲的訴訟請求并沒有被駁回，甚至在一定程度上是得到了全部的認可，所以這很難認定為原告敗訴的判決。另一方面，被告乙主張同時履行抗辯權，只能產(chǎn)生暫停執(zhí)行判決的效果，并非否定了甲的請求，甲的請求雖然是附條件地得到了支持，但也是在某種程度上的被告敗訴，所以同時履行判決是一種原告勝訴的判決。該種判決的目的在于鼓勵甲的一方積極主動起訴，打破合同雙方對立的僵局。

2.缺乏統(tǒng)一的法院判決，使得同案不同判。在我國法律實踐當中，我國的現(xiàn)行法尚且欠缺“同時履行的判決”的相關法律規(guī)定，我國在程序上還沒有相應的配套制度。并且我國最高人民法院在司法判例上并未頒布典型案例，使得各個法院的判決都不盡相同，導致同案不同判。在實務中現(xiàn)在主要存在兩種不同的判決方式：其一，如果法院認可了被告主張的同時履行抗辯權，那么則會駁回原告的訴訟請求，也就意味著以原告敗訴而告終。這種判決有悖于訴訟經(jīng)濟的理念，對于同一件事情糾紛，要經(jīng)過兩次訴訟才能得到解決；比如北京市第二中級人民法院的馬強博士就指出：“如果法院做出原告敗訴的判決，那么原告收到敗訴判決之后，必須自己為給付后再提起訴訟，這會導致二次訴訟，徒增交易成本，從訴訟經(jīng)濟的立場出發(fā)，法院應當作出交換履行的判決。”[9]其二，有的法院為了調(diào)和雙方當事人之間的矛盾，更好地促進雙方糾紛的解決，則會作一種附條件的判決，判令要求被告履行自己的義務，但附帶的前提是原告要先在一定期限內(nèi)履行自己對應的義務。但這一判決形式的問題在于，被告并未以反訴的形式要求原告履行義務，僅僅是提出了同時履行抗辯權的抗辯，法院就直接要求原告履行義務，剝奪了原告的訴訟權利，違背了處分原則。這種附條件的判決方式，無論是民事訴訟法學還是民事實體法學，都還是承認法院判決的執(zhí)行根據(jù)可以附條件?，F(xiàn)在我國欠缺同時履行的判決形式，該種形式也自然有其道理，并且也有利于雙方當事人爭議更便捷地解決，符合訴訟經(jīng)濟的的理念，也符合“以人為本”的司法理念。所以，我國在“同時履行的判決”的立法缺陷，使得法院各式各樣的判決沒有法律依據(jù)；以及最高院沒有相關的指導性案例，沒有統(tǒng)一的參考標準，導致司法實踐的混亂。

三、對同時履行抗辯權相應問題的完善思考

(一)對“同時履行”內(nèi)涵的重新理解與適用

《合同法》第66條規(guī)定的同時履行抗辯權，從西方法律中引進而來，是比較法的產(chǎn)物。雖然立法者的立法任務已經(jīng)完成，但是外國的情況不同中國的國情，不可能直接套用外國的模式。比較本國法和外國法的意義在于，通過觀察比較兩者的區(qū)別與聯(lián)系，加強對于某一法律術語的含義理解，從而彌補其法律的漏洞，更好地維護相關法律秩序。立法者制定該制度的目的或者該制度的功能在于，促進想獲得對待給付的一方當事人積極地履行自己的義務，從而鼓勵交易。立法者制定該制度的時候，對于雙務合同的雙方當事人，在法律上的法律地位是平等的，基于公平原則以及誠實守信原則，立法者只能規(guī)定雙方“同時履行”。交易的理念在于“一手交錢，一手交貨”，而不僅僅是追求一方當事人的給付義務與對方當事人的對待給付義務在同一時間點上履行。[10]這一制度通過規(guī)定雙方當事人在履行上的相互制衡關系，使得想先獲得對方的對待給付的一方，可以先突破同時履行的限制，積極地履行自己的義務，這才是立法者設立這一法律制度的宗旨所在。

筆者認為《合同法》第66條規(guī)定同時履行抗辯權而第67條規(guī)定先履行抗辯權實屬不當，硬生生將“同時履行”與“先履行”區(qū)分開來，適用時就要求峻別是否有先后順序。單純地以時間先后為標準區(qū)分兩者，其一在法院適用法律的問題上，這無疑增加了法官判案難度，間接增加了出錯的概率；其二即使精確區(qū)分，也不會產(chǎn)生實質(zhì)性的結果區(qū)別，也都只是產(chǎn)生一時性的抗辯權，對司法實踐不會起到推動作用；其三這樣的區(qū)分，不僅不會有實質(zhì)性的意義，而且還會延伸出“后發(fā)型同時履行抗辯權”，造成法學理論的混亂。故而同時履行抗辯權的立法宗旨在于“避免授予信用”及“增施履行激勵”，對于“同時履行”的理解，要克服簡單地以合同成立時間為標準的“先后履行順序”。建議法學理論界還是盡量強調(diào)兩者之間的共性，當作只是對于履行抗辯權的具體列舉，而不是完全的區(qū)分。

此外，對于由此產(chǎn)生的后履行抗辯權問題，《合同法》第67條是不存在法律漏洞的，只是說第66條存在法律漏洞，應當從他的適用范圍以及理解適用去進一步完善。應當拓寬同時履行抗辯權的適用范圍，對“同時履行”做擴張性解釋，將與之類似的“后履行抗辯權”類推適用第66條。在《合同法》中可以明確地規(guī)定，同時履行抗辯權適用的情形應當包括合同雙方當事人約定有先后順序的和沒有約定履行順序或者約定不明的情形兩種，從而解決同時履行抗辯權與后履行抗辯權沖突的問題。

(二)進一步確立同時履行抗辯權的適用條件

首先，應當明確界定構成要件二中的“對等性”。對此在理論界也是眾說紛紜，大致有秉承雙方債務的價格相等與同等價值兩種不同觀點。但筆者認為，有些債務無法通過貨幣去衡量，存在明顯的弊端。建議未來的立法明確雙方當事人互負的債務之間存在的對價關系，不是指經(jīng)濟上的對價，而指的是一方的履行和對方的對待履行之間存在著互為條件、互為牽連關系，這才符合同時履行抗辯權行使的條件。

其次，對于同時履行抗辯權的構成要件四做限制解釋，結合誠實守信原則來調(diào)和認定上的“兩極”矛盾?！奥男袀鶆詹环霞s定”的理解應當予以相應的限制條件，現(xiàn)行的《合同法》第66條規(guī)定的是“一方在對方履行不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”。這在法律適用上沒有做出具體明確的規(guī)定，對這一規(guī)定并沒有區(qū)分不同的情形，這就會使得同時履行抗辯權的成立變得相對容易，從而在實踐中導致權利的濫用。所以，對于這一條的適用，應當結合民法中的誠信和公平原則，對當事人主張同時履行抗辯權進行約束。如若自己的債務都未履行，卻有權主張同時履行抗辯權要求對方履行，這是有悖于《合同法》第5條的公平原則。最終在立法上，可以在66條的基礎上，增加“一方當事人主觀上有故意或者過失，并且沒有履行或者履行了一部分但是剩余部分導致合同目的不能實現(xiàn)，對方當事人在這種條件下才可以行使同時履行抗辯權”。[11]簡而言之，對同時履行抗辯權的適用適當增加限制條件，只有在一方當事人嚴重違約的情況下，才能賦予對方當事人行使同時履行抗辯權的權利。

(三)完善同時履行抗辯權制度配套的司法救濟

其一，關于當事人提起同時履行抗辯權的訴訟主張，應當遵循民事訴訟法“不告不理”的原則。同時履行抗辯權實質(zhì)上是一種私權，法院對于同時履行抗辯權訴訟的審理，必須經(jīng)當事人發(fā)起，法院不得依職權主動審理。在訴訟過程中，如果被請求人未主張同時履行抗辯權，應當認定其已經(jīng)主動放棄了該抗辯的權利，而對于請求人，所做出的是無條件勝訴的一種判決。而如果被告援用同時履行抗辯權，那么法院應當對其主張進行審查，判定被告的主張是否成立，做出同時履行的判決。根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，被告如果以同時履行抗辯權抗辯原告主張，被告則需要對同時履行抗辯權的構成要件承擔證明責任，那么原告則應當證明自己已經(jīng)按照約定履行或者已經(jīng)提出履行請求。

其二，如前所述，我國的同時履行抗辯權在司法實踐中存在一定的“瓶頸”，我國的現(xiàn)行法尚且欠缺“同時履行的判決”的相關法律規(guī)定，且基于我國最高人民法院在司法判例上并未頒布典型案例，欠缺同時履行的判決。在我國的立法框架下，比較可行的做法是，可以由最高人民法院通過做出相應的司法解釋的形式，給予其他法院以指導。如通過司法解釋的規(guī)定來確定一種做法：“若本法第66條的合同當事人一方起訴要求對方合同當事人履行合同義務的，對方合同當事人應當履行自己的義務，但也可以要求原告要先在一定期限內(nèi)履行自己對應的義務”，這樣就可以填補訴訟法的漏洞，促進該制度的落實，使得實體法與程序法相銜接、達到相輔相成的理想效果。