孫 園

(哈爾濱商業(yè)大學 黑龍江 哈爾濱 150028)

一 、政府采購中限制競爭的行為

政府采購指的是各級政府在日常政務活動中為了滿足必要的條件而向全社會公開招標，從供應商處購買貨物，勞務或者工程的行為。公平競爭審查是指政策機構在進行制定政策等一系列會影響市場公平競爭的行為時對內部的行政行為進行的審查。政府采購在財政部門的監(jiān)督下依法進行，但鑒于各級政府的財政部門與采購部門屬于同級關系，所以監(jiān)督的力度很小，公平競爭審查制度的出現(xiàn)解決了這一問題。[2]政府采購限制競爭是指政府進行采購時不遵循市場公平競爭的規(guī)則，為了實現(xiàn)權力尋租等限制各個供應商的公平競爭，使政府采購的招標程序形同虛設。這樣不僅降低了政府的公信力，而且會破壞整個市場經濟的有序發(fā)展。

(一)區(qū)域封鎖

在一些地方政府經常會出現(xiàn)在政府采購時為了保護地方經濟的發(fā)展，在招標時通過各種“手段”給予地方企業(yè)特殊照顧，排除外地供應商的競爭。因為地方企業(yè)的發(fā)展有助于帶動地方整體經濟的發(fā)展，地方政府為了地方經濟能夠迅速發(fā)展而進行地方保護。[3]但是這種行為卻嚴重損害了整體市場經濟的公平競爭，不利于市場的統(tǒng)一。而是將完整的經濟市場人為地分成了各個部分，不利于市場資源的配置以及商品要素的流動。外地供應商和一些政府“不理想”的企業(yè)便受到了歧視，我國《采購法》中在規(guī)定供應商必須滿足的條件只有兩個，一是按照法律法規(guī)的規(guī)定依法納稅，二是滿足招標商品的條件。但是地方政府為了保護地方企業(yè)在招標時另外規(guī)定一些限制條件，制造公開招標的假象的同時又使一些本來符合招標條件的企業(yè)不能參與招標。例如制定很多外地供應商產品進入本地市場的一些稅收限制，不僅限制外地質量優(yōu)，價格低的產品進入本地與本土企業(yè)產品競爭，還限制本地優(yōu)勢產品的外流，這樣破壞了商品市場的正常流通。例如一些省市公然在頒發(fā)的一些紅頭文件中規(guī)定本區(qū)域的某一行業(yè)的商品購買只能從本區(qū)域企業(yè)處購買，2008年安徽為了促進地區(qū)經濟的發(fā)展，頒布一則有關通知中規(guī)定安徽省的一些行政機關、企事業(yè)單位等在購買車輛時應購買本省的產車，在公務用酒時應使用本省產出的酒。這些規(guī)定為市場商品要素的自由流動設置了阻礙，不利于市場的統(tǒng)一。

(二)信息不對稱

信息不對稱指的是發(fā)布信息的一方利用自身的優(yōu)勢為了獲取更多的利益而損害另一方的利益。在政府采購中，政府發(fā)布招標公告時為了避免“不理想”的企業(yè)前來競標，將招標的信息發(fā)布在不起眼的小眾媒體上從而使很多企業(yè)捕捉不到政府招標的信息，或者在發(fā)布招標到決定中標企業(yè)時間短，一些企業(yè)來不及整理競標資料，而喪失競標的機會。在市場經濟中，信息的暢通是保證公平競爭的前提，政府采購時利用自身明顯的優(yōu)勢“操控”本該公開透明的招標活動，排斥一些外地經營商和中小企業(yè)。而這樣會滋生很多貪污腐敗的現(xiàn)象，一些企業(yè)為了中標，向政府的采購部門的相關人員輸送利益，政府采購時便可以利用自身的信息優(yōu)勢使該企業(yè)中標，而企業(yè)為了彌補給政府輸送利益的損失，只能在產品生產上偷工減料，以此試圖挽回利益損失，而這筆資金本可以用在產品質量提高或者創(chuàng)新上。這樣便不利于整個市場的發(fā)展，越來越多的劣質產品流入市場，不僅損害了消費者的利益，而且國家為了挽回這一局面不得不花大量的時間金錢恢復市場的正常運行。這樣一來，政府采購便成為了政府官員尋求自身利益的溫床，讓貪污腐敗有機可乘。[4]

(三)指定交易供應商

政府采購招標的目的是為了尋找“性價比”最高的企業(yè)，公平地對待每一個前來競標的企業(yè)，以《采購法》的規(guī)定和是否滿足采購的商品的條件為標準認真審核每一個競標文件。政府采購時指定交易供應商主要是通過在發(fā)布招標信息時設置很多商品的競標條件，例如為指定的供應商量身定做投標的資格規(guī)定，排除其他不符合條件的經營商。這樣的話其他供應商便會受到排斥，使政府采購的招標流于形式。指定經營商除了直接指定特定的競標企業(yè)之外，還包括競標成功后指定競標商只能與特定的下線商品合作。實踐中，政府采購時與承包商、供應商聯(lián)合起來破壞本該公平競標的政府招標，通過新增加的政策規(guī)定或者利用信息的優(yōu)勢限制其他供應商參加招標。[5]

二、政府采購實行公平競爭審查制度的意義

(一)防止政府采購過程中的行政性壟斷

我國行政壟斷的監(jiān)管依舊存在漏洞，這是我國實行計劃經濟留下的難點問題，在我國憲法中并沒有明確規(guī)定關于行政壟斷的條文。雖然《反壟斷法》規(guī)定了政府不得限制市場經濟的公平競爭，但沒有具體針對政府的細節(jié)措施，救濟措施也只是在發(fā)生市場競爭秩序發(fā)生紊亂后的一種事后救濟，然而在不公平競爭已經發(fā)生之后有些損失是無法挽回的，事后救濟需要耗費大量的人力物力。在《采購法》中雖然也規(guī)定了各級政府的財務部是政府采購的監(jiān)督機構，但由于兩者處于同級的地位，所以對采購部門的行政壟斷行為也不能完全制止。公平競爭審查制度不僅要求擬發(fā)布的文件進行公平競爭審查，而且那些已經出臺的一些政策也要審查是否阻礙市場準入、退出以及商品要素流動等。一旦審查出有破壞市場經濟的可能，相關政策便不得出臺或者經過修改之后再發(fā)布，保證了市場經濟不受政府的干擾，也從根源上制止了行政壟斷，雖然我國公平競爭審查的內部審查存在局限性，還不能完全消除行政壟斷，但審查實現(xiàn)了政策的事前監(jiān)督，與《反壟斷法》的事后監(jiān)督相結合，共同解決政府采購過程中的行政壟斷。[6]

(二)保護政府采購中供應商的公平競爭權

政府采購中供應商是最重要的角色，《采購法》中對供應商的定義如下：供應商是政府采購活動中貨物、工程或者服務的提供者。供應商又分為成交供應商和潛在供應商，成交供應商是指政府招標最后競標成功的企業(yè)或組織，潛在供應商是指政府采購時違反規(guī)定排斥的那些經營商。公平競爭審查制度保護的則是這些潛在供應商。供應商在競標過程中平等享有公平競爭權、知情權、獲得救濟權等。其中公平競爭權是一切的前提，因為競爭貫穿整個市場，競爭的公平和有序保證了市場經濟的有序發(fā)展。[7]在政府采購過程中，供應商的公平競爭權體現(xiàn)在政府應該平等地對待每一個符合《采購法》的競標企業(yè)，使每一個供應商能夠公平地進入競爭市場，政府應該公平地審核每一個經營商的條件，選取各方面最適合的供應商成為政府的供貨商或者工程承包商。政府不得違反法律法規(guī)另外發(fā)布關于采購的規(guī)定，干預政府采購的公平競爭。供應商公平競爭權的義務主體分別有政府采購人、專家評審、采購代理機構和其他經營商。政府采購人應依照政府采購的規(guī)則采購活動，不得為了滿足一己私欲破壞招標活動的公平。專家評審在評判各個供應商是否符合政府要求的最優(yōu)條件時不得因為利益的關系偏向任何一個供應商，專家應該利用自身的專業(yè)知識在評判時做到公平公正。采購代理機構則應該做好政府采購與供應商之間的橋梁，將政府發(fā)布的采購信息及時并且毫無保留地轉達給供應商。[8]

(三)促進競爭政策和產業(yè)政策相協(xié)調

產業(yè)政策是指國家為了引導國家產業(yè)的進步、協(xié)調各個產業(yè)的平衡發(fā)展等制定的一系列國家計劃、產業(yè)計劃。是為了實現(xiàn)一定的社會經濟目標對市場進行干預的政策總和。產業(yè)政策的作用是彌補市場的缺陷，使市場資源得到有效的配置，扶持一些幼小產業(yè)和傳統(tǒng)民族產業(yè)，調整產業(yè)結構，使之適應市場的協(xié)調發(fā)展。競爭政策指的是國家為了維護市場的統(tǒng)一和競爭機會的平等而制定的一系列規(guī)定，這些規(guī)定通常通過法律法規(guī)體現(xiàn)出來，例如《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等。競爭政策與產業(yè)政策的出發(fā)點上存在一定的矛盾，產業(yè)政策側重于對特定區(qū)域或者特定產業(yè)重點扶持，通過市場干預使這些在市場上競爭力不強的企業(yè)在市場上占據(jù)一席之地。而競爭政策的目的是使市場的各個主體自主平等地競爭，強調政府應該對市場適當?shù)母深A，不能完全取代市場對資源進行配置。我國為了減少政府對市場的干預，建立統(tǒng)一、平等、有序的經濟市場，逐漸改變我國產業(yè)政策優(yōu)于競爭政策的現(xiàn)象，越來越重視競爭政策的頒布。公平競爭審查制度通過對政策制定機構出臺文件時進行審查，很好地解決了產業(yè)政策與競爭政策之間的沖突。

三、政府采購公平競爭審查制度的困境

(一)審查主體單一

我國公平競爭審查的審查主體是政策制定的行政機構，即實行內部審查。在政府采購時需要對采購流程中發(fā)布的三種文書進行公平競爭審查，即發(fā)布的招標公告、資格審核文書和競標邀請函。所以這些文書的制作部門需要對其審查是否會產生抑制市場公平競爭的可能。我國的公平競爭審查自2016年頒布的《意見》以來在全國正式確立。《意見》中規(guī)定的審查主體是單一的自我審查，這是符合我國現(xiàn)階段最合適的解決方式，但由于這項制度在我國實施的時間不長，缺乏經驗。從這幾年的實踐和制度的長遠發(fā)展來看，內部審查存在一定的局限性，審查過程的透明度較低。在政府采購時采購人發(fā)布招標公告時如果為了利益在公告中設計的條件涉及行政壟斷，但是文書的公平競爭審查是制定的部門進行，所以采購人自我審查時為了實現(xiàn)利益的獲取將會使公平競爭審查流于形式。這就好比考試時考生和考官是同一個人，審查將會是一個無意義的過程。若采購部門公平公正地制作招標公告，無任何條款涉及限制競爭和壟斷。那么公平競爭審查則沒有必要進行，審查結果已經毫無懸念。所以公告無論是否有行政壟斷的嫌疑，通過內部審查的公平競爭審查制度難以追究，其他兩種文書的審查也會出現(xiàn)此現(xiàn)象。除了這些矛盾之外，還存在審查主體專業(yè)水平普遍較低的問題，因為審查主體需要較強的專業(yè)知識，不僅需要法學方面，還需要精通經濟學等學科。

(二)審查對象范圍模糊

《意見》中規(guī)定公平競爭審查制度審查的對象是政策行政機關制定的政策，但是這是一個較為模糊的規(guī)定，因為制定政策的規(guī)范性文件只是一種抽象的行政行為，例如政府采購是一種具體的行政行為。在對政府采購活動進行公平競爭審查時，只能通過對招標公告、審核文書的公平競爭審查來達到目的。這樣的話雖然能從根本上防止政府采購活動破壞市場競爭，但是具體開展活動時會遇到很多細節(jié)問題難以解決，從而使文件的公平競爭審查程序不能發(fā)揮其該有的作用。但是我國現(xiàn)階段的審查對象的規(guī)定也具有一定的合理性，因為具體行政行為的數(shù)目繁多，很難對所有的行政行為都開展公平競爭審查，何況審查規(guī)范性文件的工作量都非常巨大。如何去解決這一矛盾也是我國公平競爭審查制度完善該解決的問題。

(三)審查標準缺乏詳細規(guī)定

現(xiàn)階段我國關于公平競爭審查制度的文件只有《意見》和《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(以下統(tǒng)稱實施細則)，這兩份文件的法律位階較低，而公平競爭審查制度規(guī)定的審查對象也是一系列政策制定的文件，例如對政府采購行為的公平競爭審查便是對采購的一些文書公告進行審查，就會出現(xiàn)文件管理文件的局面。除了位階低，文件中對于公平競爭審查的審查主體、審查對象、審查標準等都沒有較詳細的規(guī)定。意見中對審查標準列舉了四種，即市場準入和退出標準、商品要素流動等。在實施細則中對政府采購行為不得限制市場競爭做了規(guī)定，但也是一個粗略的、原則性的規(guī)定。審查標準的單一使一些簡單的影響公平競爭的規(guī)定能輕而易舉地被剔除，但是一些文件中的規(guī)定對市場秩序的影響不容易被初步發(fā)現(xiàn)，在政府采購中一些采購程序的細小規(guī)定很難通過公平競爭的審查發(fā)現(xiàn)其具有的隱患。所以我國公平競爭審查的標準需要進一步明確，使之更加詳細和具有可操作性。

(四)程序步驟缺乏

我國公平競爭審查制度除了審查主體和審查對象等需要改進完善之外，審查程序也需要改進。首先公平競爭審查的開展缺乏啟動程序，事情有一個好的開始往往就成功了一半，在政府采購活動中，對公告的公平競爭審查需要有一個啟動儀式，啟動程序中對采購部門進行公平競爭審查的工作制定部署計劃，例如審查的時間以及審查的范圍與步驟，確保審查活動萬無一失。公平競爭審查制度與財政部的結合可以很好的對政府采購起到監(jiān)督的作用。但是公平競爭審查制度的開展卻缺乏監(jiān)督，缺乏監(jiān)督只會讓內部審查的缺點暴露無遺，使競爭審查活動的開展成為一種形式化的檢查。雖然在《意見》中規(guī)定審查的過程必須受到經營者、消費者等的外部監(jiān)督，但是實踐中卻很難實現(xiàn)。另外公平審查制度缺乏救濟程序，政府采購中會出現(xiàn)采購人為了自身利益或者政府為了保護地方經濟發(fā)展忽視公平競爭審查制度的規(guī)則，或者審查主體的人員缺乏相關的專業(yè)知識，會遺漏一些不容易被輕易審查出來的規(guī)定。任何制度中救濟程序都顯得十分重要，因為一切事物都存在變量，再完善的事前規(guī)制都會因為事物的改變變得不那么完善，此時救濟程序便能完美地彌補這一缺點。

四、結語

《意見》中明確規(guī)定了在政府采購過程中必須進行公平競爭審查，但是具體的審查對象，審查內容，審查標準等并沒有詳細規(guī)定。政府采購時由于對貨物的要求質量高，數(shù)量規(guī)模大，招標的工程規(guī)格關系到公共事務的發(fā)展，政府采購對市場經濟的影響不容小視。政府采購在權力尋租等現(xiàn)象下經常發(fā)生類似區(qū)域保護、歧視中小企業(yè)、排除外地經營商等現(xiàn)象，這樣嚴重破壞了市場經濟的公平競爭，擾亂了市場秩序，使政府失信于民眾，給政府的形象帶來了不可磨滅的損害。在種種不利影響下，對政府采購的公平競爭審查刻不容緩。實行公平競爭審查不僅可以防止政府采購過程中的行政性壟斷，還能保護政府采購中那些“循規(guī)蹈矩”的供應商的公平競爭權，以及完善政府采購領域的監(jiān)督機制。我國政府采購中存在著大量破壞市場競爭的現(xiàn)象，是滋生貪污腐敗的溫床。公平競爭審查制度不僅可以抑制政府采購中的行政壟斷行為，還制止了一系列由于行政壟斷行為帶來的不良影響，所以在公平競爭審查制度的實行中有關政府采購的公平競爭審查尤其重要。我國公平競爭審查制度必須改變操作性不強、缺乏法律法規(guī)的支撐這一現(xiàn)狀，應通過向域外學習類似制度的制定和實施，以及結合我國具體國情，在這幾年具體實施中遇到的問題中提取經驗，盡快完善我國公平競爭審查制度，推動國家在政府采購時的公平競爭審查落到實處，發(fā)揮該制度應有的作用，建立統(tǒng)一、有序的經濟市場。