楊雅婷

(吉林師范大學(xué) 吉林 長春 130000)

一、微商的由來

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及，以阿里巴巴，京東商城為代表的電子商務(wù)形成的網(wǎng)絡(luò)購物模式，逐漸超越傳統(tǒng)的商品交易模式，成為大眾主流的消費方式，以井噴式的速度帶動了物流等周邊產(chǎn)業(yè)突飛猛進的發(fā)展，激活了中國新一輪市場經(jīng)濟的實力。而在網(wǎng)絡(luò)購物中，微商成為近年來新興的網(wǎng)絡(luò)交易模式，以其投資小，入門方式簡單，傳播范圍廣的特點發(fā)展迅速，微商起初是在微博中出現(xiàn)的，通過展示商品，粉絲關(guān)注，進行商品交易，隨著2011年微信的出現(xiàn)，把微商帶入了一個新的時代，短短不到五年的時間40多個版本，注冊用戶超過6億。

二、微商行為中可能涉及的刑事罪名

(一)微商中發(fā)展代理與組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的區(qū)別

在2015年3月17日，中國首例微信傳銷案件在南京正式被審理，陳志華，自稱是“亞洲催眠大師”被法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪被判處有期徒刑8年，罰金10萬。①陳志華在微信朋友圈中打著“微信營銷，月收百萬”的標(biāo)語，以手機微信作為傳銷平臺，通過上傳奢侈品，高檔美食的方式炫富來博得眼球，然后通過免費授課的方式，大肆宣傳只要加入他的團隊就可以輕松做到“108天買奔馳，6個月就可以買房、一年內(nèi)就能開上勞斯萊斯”，發(fā)布極具誘惑的口號吸引大眾的注意。銷售方式是購進廉價的面膜、虛假宣傳，抬高價格，然后制作假的交易記錄，來營造繁榮的市場假象，并通過發(fā)展下線代理數(shù)量作為賺取利潤的方法，在上海、杭州、廣州、廈門、昆山、福州、義烏、宿遷、寧波、廈門等10多個城市，短短15個月就有329個用戶將4615364元交給了陳志華。②

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是以推銷商品，提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定的順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者是返利的依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。③

從主體方面看，構(gòu)成本罪的主體是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，參與傳銷行為不成立本罪。本案中，陳志華以微信營銷為名，在全國各地為繳納代理費的代理免費授課，通過微信聯(lián)系的方式組織各處代理通過發(fā)展代理來賺取利潤，陳志華主體認定明確，本罪的積極參加者或一般參加者不構(gòu)成本罪④。

從客體方面來看，陳志華通過購進廉價的面膜、虛假宣傳，抬高價格，然后制作假的交易記錄，營造繁榮的市場假象，發(fā)展下線代理數(shù)量作為賺取利潤，騙取金額高達400萬，不僅嚴(yán)重侵犯了受害人的財產(chǎn)所有權(quán)，更給社會主義市場經(jīng)濟帶來了極其惡劣的影響。

(二)微商中的虛假宣傳與虛假廣告罪

在2014年，央視爆出了微商的“毒面膜”案件，周夢晗，22歲，微博海歸女神，因為人美學(xué)歷高，迅速成為微博網(wǎng)絡(luò)紅人，粉絲高達10萬，在微博上利用粉絲的關(guān)注度來銷售面膜。每天在微博、微信上發(fā)自己的自拍照，面膜的產(chǎn)品信息圖，蠶絲面膜銷售價格19元一片，在銀色的外包裝上僅印有生產(chǎn)日期，連基本的生產(chǎn)產(chǎn)地、國家檢測標(biāo)志都沒有，卻聲稱是本身蠶絲需要進口，在加工時間緊湊，而且極高的銷售量導(dǎo)致供不應(yīng)求，雖然外表簡陋，但是效果顯著。但是從2014年開始，陸續(xù)有網(wǎng)友稱使用周夢晗賣的“蠶絲面膜”后，皮膚沒有變白皙，卻出現(xiàn)了受損的狀況，去醫(yī)院就診，卻診斷出過敏性皮炎和激素依賴性皮炎。周某的蠶絲面膜經(jīng)過消費者曝光，發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)品竟然是三無產(chǎn)品，而且含鉛量嚴(yán)重超標(biāo)，報道一出廣大消費者不禁大驚失色。但是在2月份，周夢晗卻銷聲匿跡。

虛假廣告，就是指廣告內(nèi)容是虛假的或者是容易引人誤解的，一是指商品宣傳的內(nèi)容與所提供的商品或者服務(wù)的實際質(zhì)量不符，另一就是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實情況產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想，從而影響其購買決策的商品宣傳。這類廣告的內(nèi)容往往夸大失實，語意模糊，令人誤解。⑤

虛假廣告罪是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。對商品或者服務(wù)的夸大宣傳足以使一般人陷入錯誤認識時，才認定為虛假廣告。⑥周某通過在微信、微博上發(fā)送產(chǎn)品的虛假信息，夸大其“三無產(chǎn)品”的效果，使關(guān)注的粉絲陷入錯誤的認識中，深信其面膜具有產(chǎn)品圖片中描述的神奇效果，最后買家因為其虛假宣傳使自身的合法權(quán)益受到了嚴(yán)重的侵害。其行為與虛假廣告罪的構(gòu)成要件相符，應(yīng)該認定其構(gòu)成虛假廣告罪。

微商因其借助社交化平臺進行產(chǎn)品銷售，有比普通店面銷售或者淘寶陌生人之間銷售更有利的條件，所以有很多人利用了朋友圈的信任關(guān)系發(fā)布虛假信息，銷售假冒偽劣產(chǎn)品或是侵犯他人注冊商標(biāo)的商品，為了節(jié)約成本，利用微商的不透明性，生產(chǎn)銷售劣質(zhì)產(chǎn)品。由于微信本身具有的虛擬性使消費者無法真正看到產(chǎn)品，所以為犯罪分子虛假宣傳廣告提供了便利。

三、解決對策

(一)完善法律機制

刑法修正案九于2015年11月1日生效，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪中并沒有關(guān)于微商犯罪的具體規(guī)定，由于微商的法律地位不明確，《消費者權(quán)益保護法》中的網(wǎng)絡(luò)交易的相關(guān)規(guī)定也只是淘寶等電子平臺，而且《電子商務(wù)法》也沒有明確具體的法律條文來規(guī)制微商，應(yīng)該加快對微商的法律條文的確立，就像本文中的微商傳銷案件，我們應(yīng)該增設(shè)相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)傳銷罪的罪名，不能因為沒有相關(guān)法律法規(guī)的約束，而使犯罪分子逃脫法律的管制，對于新型的微商經(jīng)營模式，我們應(yīng)該深刻研究，制定適合其發(fā)展的法律法規(guī)，不能套用淘寶、京東等已經(jīng)確定的法律管制辦法，否則在日益興起的微商大環(huán)境下，很難保護公眾的合法權(quán)益在不同的方面不受侵害，而且許多違法犯罪分子，趁亂將實際的違法犯罪行為披上微商的外衣以躲避法律的制裁，比如在微商中發(fā)布虛假廣告，通過手機軟件制作假的產(chǎn)品圖片，以此生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品賣給廣大消費者，并快遞的方式避開法律的檢測，將三無產(chǎn)品賣給不知情的廣大消費者，賺取暴利，針對微信中的虛假廣告，我們不能只通過虛假廣告罪來懲治，對于一些不符合本罪構(gòu)成要件但是仍在微信朋友圈中發(fā)布虛假廣告的犯罪行為，我們就應(yīng)該通過增設(shè)相關(guān)的罪名，或者增設(shè)相應(yīng)的法律解釋的方法來進行完善。

(二)設(shè)置第三平臺監(jiān)督機制

微信由于是私人的聊天場所，所以自產(chǎn)生開始就沒有設(shè)置第三方監(jiān)管機制，就算是騰訊公司也只是平臺的提供者，并沒有參與微商的交易或者是宣傳的任何一個環(huán)節(jié)，所以并不能把騰訊公司看作是微商的第三平臺。但是基于其極具網(wǎng)絡(luò)本身隱秘性的特點，微商的雙方的直接交流使犯罪分子更有機可乘。我們都應(yīng)該設(shè)置第三方監(jiān)督平臺來對微商的注冊、產(chǎn)品質(zhì)量、商品交易進行全方面的監(jiān)管，將犯罪行為扼殺在第一步，從而減少廣大消費者的權(quán)利受損的可能。

1.首先第三平臺的設(shè)置的功能我們可以效仿淘寶，第一步是對每一個微商的準(zhǔn)入資格要進行監(jiān)管，微商注冊賬號時必須進行注冊登記，姓名，電話，產(chǎn)品的生產(chǎn)地址都必須真實有效，而且產(chǎn)品的檢測都要提供國家級的檢測報告給第三平臺，不符合條件第三平臺可以不予其注冊資格。

2.然后第二步對微商發(fā)布地產(chǎn)品廣告也要進行監(jiān)管，朋友圈的盈利性廣告可以通過舉報或者是追蹤圖片的方式來凈化虛假信息。而且要標(biāo)明圖片出處更好地打擊微信傳銷的行為，以及為微信中的詐騙的偵查提供方便。

3.最后對于微商的支付方式，我們也可以效仿淘寶，來往的貨款可以先交給第三平臺在買家收到貨并驗貨完畢之后，再將貨款支付給賣家，這樣更好的防治了買家支付貨款之后收不到貨，或者產(chǎn)品嚴(yán)重與廣告不符的情況。

(三)積極推進誠信體系的建立

微商屬于熟人經(jīng)濟，交易的對象都是通過熟人的介紹不斷壯大，我們應(yīng)該加大對于網(wǎng)絡(luò)交易市場中普法意識的宣傳，增強微商的法治經(jīng)營的營銷意識。

對于新興的網(wǎng)絡(luò)交易模式，我們不應(yīng)該只通過加大處罰力度的方式，雖然這種方式能使微商中的違法犯罪分子產(chǎn)生了畏懼之心，但是不利于微商更好地發(fā)展，就像微商中雖然存在微信傳銷的性質(zhì)，但是大多數(shù)微商發(fā)展代理的方式與法律規(guī)定的傳銷行為還是有區(qū)別的，我們不可以因為微商的某種行為與刑法規(guī)定犯罪行為有些相似，就遏制新事物的產(chǎn)生，法律的存在是為了給人們提供做事的正確標(biāo)準(zhǔn)，而不是限制其向前發(fā)展的，所以對于微信中發(fā)展代理的行為，我們應(yīng)該引導(dǎo)其向正確營銷模式發(fā)展，而不是全然通過法律規(guī)制，加大處罰力度之后，使他枯萎在要茁壯成長的階段，所以為了引導(dǎo)微商經(jīng)營積極向上的良性發(fā)展，我們可以在微商經(jīng)營的過程中推進微商的信用擔(dān)保和統(tǒng)一評價機制，比如微商的售后評價采用評分的方式，擴大它的透明度，更好地防止制作假的售后反饋欺騙廣大群眾的虛假廣告。

【注釋】

①參見晶林：《全國首例微信傳銷案宣判：八年有期徒刑10萬罰金》，中國青年網(wǎng)新聞頻道，http: //news.youth.cn/gn/201505/t20150524，2016年3月10日。

②參見宋偉峰：《從國內(nèi)首例微信傳銷案談傳銷治理問題》，《法治論壇》2015年第4期。

③參見李立眾：《刑法一本通》，法律出版社2012年第9版，第268頁。

④參見張振江：《論組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的主體范圍》，《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2010年第20期。

⑤參見晉瑾：《淺析微信平臺發(fā)布虛假廣告的法律責(zé)任》，《信息化建設(shè)》2015年第10期。

⑥參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第5版，第449頁。