以公證視角談我國意定監(jiān)護制度

●呂海霞

（山西省太原市城北公證處，山西 太原030000）

我國意定監(jiān)護制度的確立為更廣泛的亟待有效監(jiān)護的群體提供了一種法律層面的保障，但由于起步較晚，法律規(guī)定比較籠統(tǒng)，程序性保障缺乏，實踐中仍然存在不少問題亟待解決。

一、公證介入意定監(jiān)護制度的必要性

（一）意定監(jiān)護概述

意定監(jiān)護，又稱為成年人任意監(jiān)護制度，是與法定監(jiān)護相對應(yīng)的成年人監(jiān)護制度，其是指“對于現(xiàn)在有判斷能力的人，為了對將來判斷能力的低下有所準備，使其能夠通過契約自己決定補足該情形之能力的制度?！雹僖舛ūO(jiān)護是在監(jiān)護領(lǐng)域?qū)ψ栽冈瓌t的貫徹落實，是具有完全民事行為能力的成年人按照自己的意愿對自己將來的監(jiān)護事務(wù)所做的事先安排。

從我國意定監(jiān)護制度的產(chǎn)生背景來看，首先，其產(chǎn)生的原因之一是出于老齡化的現(xiàn)實需要。我國老齡化問題凸顯，為老年人這種弱勢群體實現(xiàn)多元化監(jiān)護需求提供法律關(guān)懷和支持意義重大。其次，因為社會的進步，人的精神追求已發(fā)生了改變，更注重生活質(zhì)量和追求人性尊嚴。最后，也是最重要的一點，既往的一些法律服務(wù)方式，比如法定監(jiān)護、遺囑以及遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等，雖然一定程度上也發(fā)揮了作用，但其固定化、單一化、標準化的特點已不適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展對個性化、量身式的新需求。

（二）意定監(jiān)護公證理論上的必要性分析

從我國立法來看，《民法總則》及《老年人權(quán)益保障法》并未將公證納入意定監(jiān)護條款，但從民法的社會價值乃維護社會秩序和保障交易安全之角度考量，公證介入意定監(jiān)護制度具有理論上的必要性且應(yīng)大力倡導(dǎo)。從公證職能來看，二者高度契合，可以有效回應(yīng)人民群眾的新需求。首先，公證制度屬于預(yù)防性的司法制度，而意定監(jiān)護制度是一種事前預(yù)防措施，公證介入意定監(jiān)護合同的簽訂過程時，事先會運用其專業(yè)性及中立性考量當(dāng)事人的舉證責(zé)任，減輕監(jiān)護人的道德風(fēng)險，并綜合考慮維護家庭和諧等因素，可以更好地實現(xiàn)防患于未然；其次，公證的證據(jù)效力是公證的基礎(chǔ)效力，且具有優(yōu)先性。將來一旦發(fā)生糾紛，監(jiān)護人舉證證明協(xié)議內(nèi)容及履職情況的難度較大，尤其涉及生活照管等私密性強的監(jiān)護事項，往往陷入難以自證清白的境地。最后，尤其值得注意的是，監(jiān)護人舉證難，論證時間長，一些特殊情況比如醫(yī)療救助、死亡喪葬及臨終關(guān)懷等，極易損害被監(jiān)護人的人身及財產(chǎn)利益，而法律賦予公證的強有力的證明效力則可以有效降低舉證難度及成本。

二、公證在我國意定監(jiān)護領(lǐng)域的實務(wù)探索

（一）推動地方立法引入公證條款

我國目前有關(guān)意定監(jiān)護制度的立法主要有兩條，其一是2015年4月修正的《老年人權(quán)益保障法》，其二是在2017年10月1日開始施行的《民法總則》第33條適用人群范擴大至成年人，正式確立了成年意定監(jiān)護制度。從立法方面來看，我國未將意定監(jiān)護設(shè)定為須經(jīng)公證的行為，在立法完善方面還存在著極大的立法空間。

關(guān)于我國成年意定監(jiān)護制度的設(shè)立，專家們一致強調(diào)應(yīng)當(dāng)與法定公證相伴而行。如我國對成年監(jiān)護制度研究較早，也是迄今為止研究最為深入的學(xué)者之一李霞教授就認為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒日本的做法，明確規(guī)定“委任監(jiān)護合同非經(jīng)公證不能對抗善意第三人?！雹谀壳?，在各地公證機構(gòu)的努力探索、主管行政部門及有關(guān)學(xué)者的大力支持和推動下，地方立法中針對意定監(jiān)護制度已經(jīng)引入了相關(guān)公證條款，例如，2016年5月1日起施行的《上海市老年人權(quán)益保障條例》第18條、《湖北省實施〈中華人民共和國老年人權(quán)益保障法〉辦法》第12條及《陜西省實施〈中華人民共和國老年人權(quán)益保障法〉辦法》第16條等，均已經(jīng)將公證作為一種明確協(xié)商意定監(jiān)護的方式寫入法律條文，共同形成了目前我國意定監(jiān)護公證的直接法律依據(jù)。

（二）公證機構(gòu)實務(wù)現(xiàn)狀分析

意定監(jiān)護制度近兩年備受社會各界關(guān)注，通過搜索查詢可以發(fā)現(xiàn)，有關(guān)意定監(jiān)護公證研究的文獻資料不多，且研究人群局限于公證行業(yè)內(nèi)的專家學(xué)者，但意定監(jiān)護公證的實務(wù)經(jīng)驗卻相對豐富。當(dāng)意定監(jiān)護制度被法律認可后，公證機構(gòu)就主動介入和探索提供相關(guān)的公證法律服務(wù)。公證的介入并非出于法律的強制要求，更多的是基于公證員本身的社會責(zé)任感和職業(yè)道德感。

我國《民法總則》《老年人權(quán)益保障法》都僅有原則性的規(guī)定，操作層面無任何配套規(guī)則，各地公證機構(gòu)在涉及意定監(jiān)護協(xié)議時的公證流程、履行職責(zé)及法律風(fēng)險防范等標準各異。從各大城市公證制度實踐來看，上海公證處正式將意定監(jiān)護納入公證服務(wù)規(guī)范，普陀區(qū)公證處李辰陽公證員辦理了300多起意定監(jiān)護公證，曾被中央政法委微信公眾號全程報道和肯定，也成為目前公證行業(yè)內(nèi)辦理意定監(jiān)護公證起步最早和辦證最多、實踐經(jīng)驗最豐富的公證員。廣州市南方公證處、北京市長安公證處均提供監(jiān)護權(quán)公證，其中不乏指定鄰居、朋友、侄子等作為其監(jiān)護人的成功案例。從實踐來看，因為意定監(jiān)護公證中往往會牽涉遺囑、資金監(jiān)管等其他類型的公證，因此，公證員必須采用多樣化的公證手段來提供一系列的法律工具組合，耗費時間相當(dāng)長。

良好的實踐終會獲得制度的肯定，公證機構(gòu)的努力得到了主管機關(guān)的肯定，司法部將意定監(jiān)護公證以公證指導(dǎo)性案例（1號）形式對外發(fā)布，為全國公證機構(gòu)提供了實踐指導(dǎo)示范樣板。但從實務(wù)角度來看，還遠遠不夠，公證介入意定監(jiān)護實踐中還存在大量問題需要解決，比如委托人喪失或者部分喪失民事行為能力，比如殘障者、失能失智的評定主體、標準、認定效力及具體操作流程等；意定監(jiān)護人如何進行監(jiān)管監(jiān)督，執(zhí)行過程中是否必須設(shè)立監(jiān)督人；執(zhí)行人的選任標準是什么等。

三、意定監(jiān)護公證本土化路徑分析

我國意定監(jiān)護立法還不完善，規(guī)定簡單且缺乏相關(guān)保障措施，而從域外意定監(jiān)護相關(guān)法律規(guī)范來看，雖然稱謂不同，但本質(zhì)相同，解決問題的思路值得參考和借鑒，且需結(jié)合我國國情進行本土化改造。

（一）立法明確公證強制介入

意定監(jiān)護制度在其他國家已經(jīng)較長期存在，目前，我國實踐過程中的本土化是亟待解決的現(xiàn)實問題。部分域外國家例如英國、美國、日本等，它們不僅要求在意定協(xié)議簽訂時，公證機構(gòu)必須介入，且更明確規(guī)定了公證機構(gòu)所必須承擔(dān)的職責(zé)。英國2005年修正后的新持續(xù)性代理制度中規(guī)定了強制公證，即合同經(jīng)公證登記方成立，同時規(guī)定，公證的介入還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的綜合性職責(zé)，具體公證包括判斷委托人的民事行為能力及評估其對受托人的照顧能力，對代理權(quán)濫用行為的制止，監(jiān)督受托人所作出的醫(yī)療、財務(wù)、社會福利等方面的決定；美國《統(tǒng)一代理權(quán)法》則規(guī)定，授權(quán)書只有被公證才具有持續(xù)性，同時規(guī)定由公證人履行審查授予持續(xù)性代理權(quán)的意思表示是否真實，并有權(quán)指定醫(yī)生為委托人出具醫(yī)療診斷證明書，同時，可以對委托人的不正當(dāng)處分行為進行限制。因此，我國應(yīng)結(jié)合域外經(jīng)驗，為公證強制介入意定監(jiān)護提供立法支持，為公證承擔(dān)評估、起草協(xié)議、管理及監(jiān)督職責(zé)提供法律依據(jù)。

（二）建立公證公示公信制度

事實上，我國法律對公證的職能定位及設(shè)計為意定監(jiān)護制度實行公證登記進行公示創(chuàng)造了制度條件，中國公證協(xié)會監(jiān)督指導(dǎo)建立的全國公證機構(gòu)信息化體系平臺則為實現(xiàn)登記備案、公示、查詢提供了可行性。通過考察國外意定監(jiān)護制度的設(shè)置可以發(fā)現(xiàn)，通常都依靠公證的介入與規(guī)范來設(shè)定意定監(jiān)護協(xié)議，從而保障契約得以有效履行。最具有代表性的是日本，日本規(guī)定任意監(jiān)護由公證機關(guān)登記。日本之所以在成年意定監(jiān)護制度上走在世界的前列，且此項制度落地生根運行良好，其中很重要的因素即是仰仗公證的規(guī)范、監(jiān)督及保障。如日本《任意監(jiān)護合同法》第3條規(guī)定：“任意監(jiān)護合同必須做成法務(wù)省規(guī)定樣式的公證證書?！蔽覈鴮W(xué)者李霞教授也認為意定監(jiān)護合同的公示登記機關(guān)也應(yīng)由公證機構(gòu)來擔(dān)任。因此，意定監(jiān)護合同經(jīng)過公證登記更符合我國國情，更有利于確保本人在喪失意思能力時獲取有效的監(jiān)護。

（三）由公證機構(gòu)擔(dān)任意定監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)

意定監(jiān)護合同本質(zhì)上屬于委托合同，但又是一種特殊的委托合同，當(dāng)合同生效時，委托人已喪失或者部分喪失民事行為能力，自身無法對受托人的履職情況及效果進行評價及監(jiān)督，更不可能對侵害自身合法權(quán)益的行為實施救濟，更甚者，如果受托人為近親屬之外的人，很容易對受托人實施傳統(tǒng)倫理道德之外的侵害行為，且由于意定監(jiān)護自身私密性強的特性，不易被外人發(fā)現(xiàn)。

我國意定監(jiān)護制度起步較晚，但可以預(yù)見，隨著老齡化的現(xiàn)實需求越來越多，監(jiān)督制度的空白勢必會造成意定監(jiān)護權(quán)的濫用。美國的持續(xù)性代理制度在創(chuàng)設(shè)之初并沒有設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)督制度，之后的實踐中最為嚴重的一個問題就是持續(xù)性代理權(quán)被濫用。③后來，美國通過賦予第三人提請司法審查權(quán)的私人監(jiān)督模式來防止代理權(quán)濫用，但事實上收效甚微。法國則采取了初審法院的監(jiān)護法官來專職管理監(jiān)護事務(wù)的公權(quán)力監(jiān)督模式，但程序繁瑣，給司法部門造成了不少壓力。日本則采取了雙重監(jiān)督模式，即有家庭法院來選任監(jiān)督人并對任意監(jiān)護監(jiān)督人的日常監(jiān)護事務(wù)進行監(jiān)督，這種模式不僅涵蓋了事前、事中和事后監(jiān)督，而且有效節(jié)約了司法資源。我國基層法院案多人少的矛盾已經(jīng)非常突出，且我國沒有家庭法院，結(jié)合我國國情，由公證機構(gòu)作為意定監(jiān)護的監(jiān)督機構(gòu)則更為合適。

四、結(jié)語

意定監(jiān)護公證是意定監(jiān)護制度有效運行的強有力保障。公證以其專業(yè)性和中立性的優(yōu)勢介入意定監(jiān)護，可以最大限度地確保意定監(jiān)護協(xié)議的真實性和合法性，為社會發(fā)展的多元化需求保駕護航。有為才會有位，公證機構(gòu)應(yīng)該抓住機遇，發(fā)揮公證獨特優(yōu)勢，用實踐的探索創(chuàng)新來進一步推動頂層設(shè)計和立法支持。

注釋

①李全一.論意定監(jiān)護公證[J].中國公證，2017（10）：27。

②李霞.成年監(jiān)護制度研究：以人權(quán)的視角[M].中國政法大學(xué)出版社，2012：30。

③陳軍.參與成年人意定監(jiān)護監(jiān)督模式探析[J].中國公證，2019（5）：61。