羅怡紅

(湖南工商大學法學與公共管理學院 湖南 長沙 410006)

一、我國關(guān)于違約金的相關(guān)規(guī)定

(一)《合同法》的規(guī)定

《合同法》第114條對違約金做出了相關(guān)規(guī)定。其中114條第一款規(guī)定合同雙方當事人可以自由約定違約金的數(shù)額及計算方式；144條第二款規(guī)定在合同違約金過高或過低時，當事人可以申請法院或仲裁機構(gòu)對違約金進行調(diào)整；144第三款明確當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。

總體來說，我國《合同法》關(guān)于違約金的規(guī)定是比較籠統(tǒng)和概括的，這不利于司法實踐中的具體運用。對于第二款中的違約金“過高”和“過低”法律并沒有做出明確的規(guī)定，這是合同法對于違約金規(guī)定的一大空白。

(二)《合同法解釋二》的規(guī)定

《合同法解釋二》的出臺彌補了《合同法》對違約金方規(guī)定面的一系列空白?！逗贤ń忉尪酚昧?個條款對違約金進行了具體規(guī)定。其中第二十九條第二款規(guī)定當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，這給法官在判案時有了一個基本的參考標準。但是對于《合同法解釋二》第二十九條第一款中要在當事人申請減少違約金時，法官應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，綜合各種情況綜合考慮，這賦予了法官自由裁量權(quán)，但是由于不同的法官學識、生活經(jīng)歷、背景等等不同，這很容易導致同案不同判的現(xiàn)象。同時，該條第二款規(guī)定則判定違約金過高的標準為是否高于實際損失30%，實際上是一種剛性標準。按照法條設(shè)置的先后順序，該條第一款為違約金酌減的主要規(guī)則，法官在判定違約金是否過高時應(yīng)當首先適用該條第一款，該條第二款應(yīng)當作為輔助性的判定標準。但在司法實務(wù)中，由于該條第一款規(guī)定的綜合性考量因素彈性過大，而該條第二款適用的標準更加確定、簡易，法官為了處理上的簡便以及更好地規(guī)避風險，往往傾向于選擇“實際損失的百分之三十標準判定違約金是否過高。從而導致違約金酌減規(guī)則在司法適用過程中出現(xiàn)主次規(guī)則顛倒，即主要規(guī)則向輔助性規(guī)則的逃逸。法官在適用《合同法解釋二》第二十九條時“一刀切”現(xiàn)象普遍存在。

二、違約金酌減的案例數(shù)據(jù)分析

以“違約金酌減”為關(guān)鍵詞在無訟上搜索進行搜索，得到法院判決書767份，其具體數(shù)據(jù)統(tǒng)計和分析情況如下。

1.年份數(shù)據(jù)分析

當事人請求違約金酌減案件在實務(wù)中是呈現(xiàn)持續(xù)上升趨勢的，對于合同違約金的數(shù)額和計算方式是由當事人自由約定的，可是當違約金過高的時候違約方會通過訴訟的方式來保護自己的權(quán)益，案件數(shù)量的持續(xù)增多與經(jīng)濟的發(fā)展和人們逐漸增強的法律意識密切有關(guān)，2020年案件數(shù)量的減少與文書上傳的滯后性有關(guān)且數(shù)據(jù)調(diào)查截止到2020年6月。筆者認為，關(guān)于違約金過高需要法院酌減的案件在以后并不會大幅度減少。

2.地域情況分析

陜西省審理違約金過高的案件數(shù)量遠遠高出其他城市，居于榜首，主要原因在于2019年西安市雁塔區(qū)人民法院審理了大量保險合同違約金酌減案件。其次，北京審理違約金過高的案件遠遠超過其他城市，居于第二，這與北京高度發(fā)達的經(jīng)濟有很大的關(guān)系，河南省、江蘇省、江蘇省、天津市、云南省存在這類案件也比較多，也說明關(guān)于違約金過高的大多數(shù)存在經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)。

3.審理程序數(shù)據(jù)分析

關(guān)于“違約金過高”的案件一審終結(jié)率為58.14%，二審的比率達到37.42%，再審占比4.44%。二審比例高達37.42%，說明此類案件的上訴比例極高。一審結(jié)案的往往是事實清楚，爭議不大的案件，當事人愿意自覺履行判決。進入二審甚至再審的案件，當事人不愿自覺履行判決，說明此類案件爭議大、矛盾突出。

4.關(guān)于違約金酌減的具體問題分析

(1)違約金酌減的適用對象：我國沒有具體規(guī)定違約金的性質(zhì)，違約金在一般情況下分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是一種預(yù)定性的損害賠償方式，在簽訂合同之前，當事雙方通過預(yù)先估計違約后的損失數(shù)額，確定一方違約后需要支付給另一方的金額數(shù)，用來彌補受害人的損失。對于賠償性違約金，受害人只可以選擇請求強制實際履行，或者請求支付違約金，不可進行雙重請求。賠償性違約金在法律價值上體現(xiàn)了法律對平等、自由的追求，它主要是在違約出現(xiàn)后，違約一方彌補另一方的損失。當違約一方的違約行為對另一方造成實際損失時，受害方才能要求違約金賠償。如果違約方僅僅是違約而沒有造成實際損失，即使有違約行為也不用支付違約金。懲罰性違約金是法律對債務(wù)人的違約行為進行的懲罰，從而保障合同債務(wù)的履行。懲罰性違約金的適用不需要有實際損失，只要一方出現(xiàn)違約的行為，另一方便可要求對方支付違約金。懲罰性違約金是對一方違約行為做出的懲罰，無法代替受害一方的損失賠償，因此受害一方除了要求進行懲罰性違約金支付以外，還可以按照實際損失要求賠償。對于我國違約金的性質(zhì)，學界存在很大爭議，第一種觀點認為我國違約金為賠償性違約金；第二種認為我國違約金為懲罰性違約金；第三中觀點認為我國違約金同時兼具補償性和懲罰性。通過研究多份判決書，發(fā)現(xiàn)在司法實務(wù)中法院在認定違約金的性質(zhì)時，承認違約金兼具補償性和懲罰性，以補償性為主，賠償性為輔。這說明違約金的酌減在實務(wù)中既適用于賠償性違約金也可以適用于懲罰性違約金。

(2)除了《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中規(guī)定違約方承擔違約金約定過高的舉證責任，守約方主張約定的違約金合理的也需提供相應(yīng)證據(jù)外，對違約金過高的證明責任并未做特殊規(guī)定。雖然最高人民法院在指導案例中曾判決，因被告未能證明違約金屬于過高情形，支持原告對違約金的訴求，但實務(wù)中仍然出現(xiàn)法院認為債權(quán)人未對違約金做出合理解釋，從而承擔證明責任的情形。在嚴壟與張久波房屋買賣合同糾紛一案中，法院指出舉證責任的分配上，違約方認為違約金過高請求酌減的，應(yīng)首先由違約方承擔違約金約定明顯過高的初步證明責任，之后證明責任轉(zhuǎn)移至買受人，由其證明具體損失。

(3)我國《合同法解釋二》第29條規(guī)定法官在判定違約金過高時應(yīng)綜合考慮多種因素，并且規(guī)定違約金超過實際損失的30%的可認定為但是對于違約金過高。但是當事人請求法院酌減的案件應(yīng)該減少到什么標準，我國法律并沒有立法，這賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，同時裁判結(jié)果容易引起人們的不服。筆者通過分析不同類型合同的違約金酌減案件，試圖發(fā)現(xiàn)實務(wù)中的審判規(guī)則。對于民間借貸的案件，我國《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第26條規(guī)定，法定最高利息限額為24%，在此規(guī)定之前，借貸利息不得超過同期銀行貸款利率四倍。違約金超過法定利息限額應(yīng)當酌減，但法院酌減違約金的標準不一致?？疾鞂崉?wù)中的大量案例分析，大多法院按照同期銀行貸款利率的四倍計算違約金，在《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》頒布后，大多照著年利率24%計算違約金。但在陽曜丞與黃紅等借款合同糾紛再審案中，一審法院以同期銀行貸款利率的四倍計算違約金，而二審和再審法院認為應(yīng)按中國人民銀行規(guī)定的一年期逾期貸款利率上浮 30%計算，判決說明了同期貸款利率的四倍不能作為違約金計算標準的原因：同期貸款利率的四倍乃民間借貸利息的最高限額，本案涉及的是逾期還款的違約金，并非借款期內(nèi)的利息；遲延期間債權(quán)人的損失為銀行規(guī)定的一年期逾期貸款利率，再上浮30% 即為違約金的最高額。借貸合同的違約金酌減幅度在司法實踐中存在適用難點，不僅是借貸合同，其他合同的違約金酌減幅度都是司法中存在的難點。

(4)從我國《合同法》第114條和《合同法解釋二》第29條的規(guī)定中可以看出其實我國法律對于違約金調(diào)整的啟動方式的規(guī)定是比較明確的，是需要基于債務(wù)人的請求，至于法官是否能夠依職權(quán)對約定過高的違約金進行調(diào)整，我國法律并沒有給出明確的規(guī)定。對于法官能否依職權(quán)調(diào)整違約金，學界存在兩種不同的看法，第一種觀點認為，雙方約定的違約金是雙方的真實意思表示，不損害其他人的利益，在違約方?jīng)]有主動提出要求減少違約金比例時，人民法院可以依據(jù)法律規(guī)定向其釋明，如果違約方不提出減少違約金比例，或者違約方?jīng)]有到庭的情況下，法院不應(yīng)主動進行審查，并就違約金比例進行調(diào)整，否則，法院則依司法權(quán)干預(yù)了當事人意思自治權(quán)利。第二種意見認為，《合同法》雖未規(guī)定法院可以主動對過高違約金予以調(diào)整，但也未明確禁止，因此，對違約金約定過高的情況下，即使當事人沒有提出調(diào)整申請，法院也應(yīng)依據(jù)公平原則和誠實守信原則，對違約金進行適當?shù)恼{(diào)整。司法活動中存在著法官依職權(quán)對違約金進行調(diào)整的判例，廣東省佛山市中級人民法院民事判決書(2006)佛中民一終字第 242號，在一審中法官依職權(quán)對違約金進行了調(diào)整，二審法院支持了一審法官的判決。筆者認為，在違約金過分高于實際損失時，為了合同法追求的正義，基于公平原則和誠實信用原則，法官可以以職權(quán)酌減違約金，法院應(yīng)當以不干預(yù)為原則，干預(yù)為例外。

三、對我國違約金調(diào)整規(guī)則的完善

目前，在實務(wù)裁判過程中，幾乎所有合同糾紛都會涉及違約金問題，我國違約金調(diào)整在實務(wù)中又存在的著諸多的問題，對違約“所造成的損失”沒有統(tǒng)一分類、濫用“依職權(quán)”調(diào)整等，裁判者裁判標準不統(tǒng)一，導致裁決結(jié)果同案不同判，嚴重影響司法權(quán)威性。我國《合同法》第 114 條對違約金調(diào)整的概括性規(guī)定，并不能很好的適用于實務(wù)裁判過程中，最高人民法院頒布的《合同法司法解釋(二)》第28條、第29條雖對調(diào)整的因素提出了要求，但也沒有統(tǒng)一明確的操作規(guī)范，通過對實務(wù)中大量案例的研究，筆者認為可以從以下幾個方面來完善我國違約金調(diào)整規(guī)則。

第一，違約金調(diào)整規(guī)則的正確實施首要的是統(tǒng)一調(diào)整的標準，我國《合同法》第114 條規(guī)定了違約金的具體調(diào)整規(guī)范，即違約金低于損失的，可請求增加，違約金過分高于損失的，可請求適當減少，裁判者以不同調(diào)整標準處理具體個案，導致同案不同判等現(xiàn)象的發(fā)生。所以確立違約金調(diào)整的標準對于實踐中更公平的處理案件有著重大的意義。

第二，確立以不酌減為原則，酌減為例外的適用原則?！逗贤ā返?114 條第 2 款規(guī)定，合同雙方當事人對于過高的違約金有權(quán)提出酌減請求。法院在具體適用違約金條款時，實際上是以酌減為原則，對于債務(wù)人提出的酌減申請往往會予以支持，在極少數(shù)情形下才會駁回債務(wù)人的申請，即以不酌減為例外。違約金為合同雙方當事人的意思自治原則上應(yīng)得到尊重和支持，違約金作為當事人履行合同前的約定，可以視為當事人之間意思真實的表現(xiàn)，只要合同條款未載有違背社會風俗、有違法律強制性規(guī)范的內(nèi)容，合同當然有效而違約金作為從債，也同樣具有相應(yīng)的法律效力。國家各機關(guān)不能隨意干涉當事人間的民事活動，即違約金酌減規(guī)則作為一種公權(quán)力對合同自由的干預(yù)，應(yīng)當成為例外。

第三，合理分配雙方舉證責任，規(guī)范案件審理程序。約定的違約金與違約行為造成的損失兩種數(shù)額的比較是確定違約金酌減的前提，約定的違約金高于實際損失時，債務(wù)人應(yīng)該證明約定違約金高于違約造成的損失之事實。民事訴訟舉證責任的一般原則是誰主張誰舉證，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?；诖耍罁?jù)違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)定，待證事項主要是實際損失和違約金過分高于違約造成的損失。所以既然違約方提出了違約金過高的抗辯，相應(yīng)的就應(yīng)該提出證據(jù)予以證明。對于守約方而言，也需承擔相應(yīng)的舉證責任。因為違約金過高的參照標準系實際損失，守約方對損失的大小、范圍等較為了解，通過守約方適當?shù)呐e證來完成參照點的查明，有助于法官形成準確的判斷。

第四，應(yīng)當明確規(guī)定裁判者依職權(quán)調(diào)整違約金。我國《合同法》第 114 條及最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第 29 條規(guī)定了，裁判機關(guān)可以根據(jù)當事人的申請對當一只在合同中約定的違約金的數(shù)額進行調(diào)整，根據(jù)該解釋的文義解釋，裁判機構(gòu)只有在一方當事人提出調(diào)整請求，并違約金數(shù)額或計算方式得出的結(jié)果確實低于或過分高于違約行為給當事人造成的損失時，才能進行調(diào)整，而這對于一方當事人未提出違約金調(diào)整或約定的違約金遠遠超過法律所規(guī)定的限額，可能導致新的不公平的案件時，應(yīng)當賦予裁判依職權(quán)調(diào)整的權(quán)利。

第五，明確損失的分類和范圍，我國《合同法》第 114 條第 2 款中使用的“造成的損失”并不精確，實務(wù)中經(jīng)常是以《合同法》第 113 條中的“賠償損失”來確定《合同法》第 114 條違約金的范圍，實際上是限制了約定違約金的合同自由及當事人的意思表示自由。因此，筆者認為，在民法典合同法分編中，重新界定“損失”的分類與范圍是完全符合民法總則合同法分編的立法目的。當事人在履行合同后的收益，并不應(yīng)當必然限制在“損害賠償”的限額里，在商業(yè)社會里，商事合同中所產(chǎn)生的利潤理應(yīng)包括到約定違約金的范圍，而不僅僅是拘泥于實際損失或損害賠償。因此，在合同法分編里，對違約所造成的損失應(yīng)當予以明確，《合同法》第 114 條第 2 款中的違約所“造成的損失”，應(yīng)當就是包括了直接損失、依賴利益損失、預(yù)期利益損失，還應(yīng)當包括《合同法司法解釋(二)》第 29 條中規(guī)定的根據(jù)公平原則所確定的損失。

結(jié)語

違約金制度適用范圍之廣，其涉及的問題非一文所能概之。本文通過對違約金調(diào)整的大數(shù)據(jù)分析，試圖發(fā)現(xiàn)違約金制度適用過程中的問題及審判規(guī)律，最后提出完善違約金制度的相關(guān)立法經(jīng)驗。在違約金調(diào)整的法律研究領(lǐng)域，有著漫漫道路需要摸索著走下去，筆者的認識水平局限，有些觀點以及論證并不是非常充分，筆者將會在對違約金的調(diào)整的道路繼續(xù)探索，通過不斷的學習去進一步完善對這一論題的思考。