王嘉欣

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京210094）

2017年11月，全國人大常委會表決通過新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反法》）。本次修訂的一大亮點在于對1993年《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱舊《反法》）第5條作出修改，將混淆行為的對象統(tǒng)一界定為有“一定影響”的商品標(biāo)識，解決了舊《反法》要求“商品知名”而導(dǎo)致商品不知名，商業(yè)標(biāo)識廣為熟知卻不能受到保護(hù)的問題，回歸了《反法》保護(hù)未注冊商標(biāo)的本意。但是，要求產(chǎn)生混淆的主體須“有一定影響”，卻沒有對其如何認(rèn)定進(jìn)行說明，引起學(xué)界廣泛關(guān)注。

有學(xué)者認(rèn)為，“有一定影響”的理解與之前“知名商品”的認(rèn)定沒有實質(zhì)區(qū)別，故可以用判斷知名商品的方式來判斷商業(yè)標(biāo)識。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，《反法》第6條所保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識，相當(dāng)于商標(biāo)法上的未注冊馳名商標(biāo)，故可以參照商標(biāo)法判斷“馳名”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“有一定影響”。[2]還有學(xué)者認(rèn)為，《反法》規(guī)定的“有一定影響”應(yīng)與《商標(biāo)法》第32條和第59條的“有一定影響”具有相同含義，不同于“為相關(guān)公眾所熟知”。[3]綜合上述學(xué)者觀點，筆者認(rèn)為，問題的本質(zhì)在于《反法》“有一定影響”與商標(biāo)法中相關(guān)表述是何關(guān)系，在司法實踐中如何認(rèn)定“有一定影響”。

一、“有一定影響”上限的界定

（一）“有一定影響”商業(yè)標(biāo)識與“馳名商標(biāo)”

有學(xué)者認(rèn)為，《反法》第6條所保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識實際上相當(dāng)于未注冊馳名商標(biāo)。其理由為，《反法》第6條所規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識法律效力與《商標(biāo)法》第13條第2款未注冊馳名商標(biāo)法律效果類似，均可禁止他人使用。并且，違反《反法》第6條的行政責(zé)任與《商標(biāo)法》對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為所設(shè)定的行政處罰基本相同。筆者對此不予贊同。首先，雖然《反法》第6條商業(yè)標(biāo)識和《商標(biāo)法》第13條第2款未注冊馳名商標(biāo)均可禁止他人沖突性使用，但是兩者的地域范圍不同，馳名商標(biāo)的地域范圍是全國性的，《反法》第6條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識僅在其影響到的地域有效力。除此之外，《商標(biāo)法》第13條第2款未注冊馳名商標(biāo)除了可以禁止他人使用外，還可以阻止他人注冊。所以，兩者的法律效力并非類似。

另外，如果《反法》第6條所保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識相當(dāng)于商標(biāo)法上的未注冊馳名商標(biāo)，那么將會導(dǎo)致《反法》第6條的規(guī)定多余。[4]因為《反法》“有一定影響”如果相當(dāng)于“為相關(guān)公眾所熟知”，那就意味著符合《反法》第6條條件的商業(yè)標(biāo)識必定也符合《商標(biāo)法》第13條第2款未注冊馳名商標(biāo)的條件。由于《商標(biāo)法》第13條第2款所提供的保護(hù)要強(qiáng)于《反法》第6條的規(guī)定，那么當(dāng)事人必將尋求《商標(biāo)法》第13條第2款的保護(hù)，這將導(dǎo)致《反法》第6條的規(guī)定顯得冗余。

（二）“有一定影響”的上限低于“馳名”

從反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系來看，兩者不是等同關(guān)系，不能相互取代，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)兩者相互配合、補(bǔ)充地發(fā)揮法律作用，[5]在商標(biāo)法已經(jīng)給未注冊馳名商標(biāo)提供了商標(biāo)權(quán)保護(hù)的情況下，反不正當(dāng)競爭法就不需要再給未注冊馳名商標(biāo)提供保護(hù)，否則就與反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的補(bǔ)充性相違背。除此之外，在世界各國和地區(qū)立法中，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)標(biāo)識對其影響力的條件也無須達(dá)到馳名商標(biāo)那樣的知名度。日本反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)標(biāo)識的條件是“周知性”，而周知性要件只取決于該標(biāo)識在相似標(biāo)識使用人的消費者范圍內(nèi)是否被知曉，不管被知曉的范圍是顧客層范圍，還是地域范圍。[6]雖然此種認(rèn)知較周知性更高，但尚未達(dá)到馳名商標(biāo)那樣的知名度。因此，《反法》第6條“有一定影響”知名度應(yīng)該小于未注冊“馳名商標(biāo)”。

二、“有一定影響”下限的界定

（一）“有一定影響”商業(yè)標(biāo)識與“知名商標(biāo)”

有學(xué)者認(rèn)為《商標(biāo)法》第32條“有一定影響”與第59條第3款的“有一定影響”系同一法律里的相同概念，對其應(yīng)作相同解釋?！斗捶ā返?條“有一定影響”不僅具有制止他人使用未注冊商標(biāo)的效力，還具有損害賠償?shù)男Я?，為了與其效力相適應(yīng)，它與《商標(biāo)法》的“有一定影響”之間至少是“大于或等于”的關(guān)系。[7]筆者不贊成這種觀點。

從《商標(biāo)法》第59條與第32條適用法律效果來看，《商標(biāo)法》第59條適用后果是先使用人具有在原有范圍內(nèi)的繼續(xù)使用權(quán)以及不侵權(quán)抗辯權(quán)，具有鮮明的地域性，而《商標(biāo)法》第33條適用的后果是先使用人享有異議權(quán)和宣告無效權(quán)，能夠阻止他人對商標(biāo)進(jìn)行搶注，而注冊商標(biāo)的效力及于全國。所以，其應(yīng)該比在先使用抗辯中的先使用商標(biāo)在影響程度和范圍上要強(qiáng)。[8]除此之外，從域外法的角度而言，日本司法實務(wù)絕大多數(shù)的裁判也認(rèn)為兩者的范圍并不相同。在日本Daiwa咖啡和上島咖啡這兩起案件中，根據(jù)法院作出的判決可以看出阻卻注冊的在先使用商標(biāo)所需達(dá)到的影響范圍要大于繼續(xù)使用商標(biāo)所需達(dá)到的影響范圍。[9]由此可見，《商標(biāo)法》第59條“有一定影響”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對于第32條更為寬松?！斗捶ā返?條“有一定影響”與《商標(biāo)法》第59條和第32條“有一定影響”系“大于或等于”關(guān)系的觀點自然不成立。

（二）“有一定影響”要求標(biāo)識具備識別功能

從反不正當(dāng)競爭法立法本意來看，其目的是通過制止擅自將他人商業(yè)標(biāo)識作相同或近似使用的不正當(dāng)競爭行為，來實現(xiàn)保護(hù)他人商業(yè)標(biāo)識所承載的“商譽(yù)”這一財產(chǎn)利益。所謂商譽(yù)，是指社會大眾在市場交易活動中所產(chǎn)生的，對商主體的產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)品質(zhì)等營業(yè)素質(zhì)的綜合評價。這一立法價值決定了《反法》第6條“有一定影響”的下限，即保護(hù)對象具有識別功能。如果涉案商業(yè)標(biāo)識不具備識別功能，相關(guān)公眾則無法通過該商業(yè)標(biāo)識與特定的商品進(jìn)行聯(lián)系，商業(yè)標(biāo)識的經(jīng)營者則不享有商譽(yù)這一財產(chǎn)利益，在此情形下，《反法》第6條對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)將屬于“無源之水”。

三、“有一定影響”的認(rèn)定規(guī)則

（一）商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾知曉

商業(yè)標(biāo)識是否被公眾所知曉可以參照舊《反法》知名商品中“知名”的認(rèn)定，從銷售時間、銷售量、廣告宣傳、市場占有率、所獲獎勵等多種因素進(jìn)行考慮。雖然《反法》第6條刪除了“知名商品”的表述，但是不可否認(rèn)商品的知名度是證明商業(yè)標(biāo)識知名度的一個重要方面，商業(yè)標(biāo)識脫離了商品也難以體現(xiàn)其價值。實踐中已有法院在判斷商業(yè)標(biāo)識“有一定影響”時參照知名商品中“知名”的認(rèn)定，如沃爾瑪有限公司與天津山姆大叔商貿(mào)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，法院在認(rèn)定“山姆”服務(wù)名稱“有一定影響”時，從服務(wù)提供時間、經(jīng)營地域、消費者數(shù)量、媒體報道情況、宣傳情況等進(jìn)行考慮，這在一定程度上也說明參照知名商品中“知名”的認(rèn)定具有較強(qiáng)操作性。

（二）商業(yè)標(biāo)識與商品具有固定對應(yīng)關(guān)系

一個商品的商業(yè)標(biāo)識需要產(chǎn)生一定的影響力，能夠讓公眾對商業(yè)標(biāo)識與商品或者商品來源聯(lián)系起來，需要商品和商業(yè)標(biāo)識存在一定的固定性。比如，某個商品銷售范圍廣泛、銷售時間長且銷量大，依附于商品上的商業(yè)標(biāo)識被相關(guān)公眾所知曉，具有一定影響力。但是商業(yè)標(biāo)識持有者不斷變換產(chǎn)品的商品名稱、包裝、裝潢等，使用最新的商業(yè)標(biāo)識，那么新的商業(yè)標(biāo)識則無法承繼以往商業(yè)標(biāo)識的影響力，無法指向特定的商品來源，顯然不能認(rèn)定具有“有一定影響”。相反，如果只是對商業(yè)標(biāo)識做些許改動，但是整體風(fēng)格保持統(tǒng)一，則未割裂商業(yè)標(biāo)識與商品之間的聯(lián)系，包裝裝潢仍然屬于有一定影響的商業(yè)標(biāo)識。

（三）“有一定影響”判斷具有較大彈性空間

《反法》第2條規(guī)定經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則。筆者認(rèn)為，在誠實信用原則基礎(chǔ)上，《反法》第6條中“有一定影響”的認(rèn)定應(yīng)有較大的伸縮度。當(dāng)法院難以判斷在先使用者的商品名稱、包裝、裝潢等是否達(dá)到“有一定影響”，或者在先使用者無法證明“有一定影響”，但是有證據(jù)證明對方有著明顯的攀附惡意，此時“有一定影響”判斷標(biāo)準(zhǔn)可以有所降低，商業(yè)標(biāo)識在同一個市場、同一條商業(yè)街中被公眾所知曉也可認(rèn)定為“有一定影響”，從而獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

四、結(jié)語

《商標(biāo)法》第32條和第59條與《反法》第6條共同構(gòu)成了對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。因此，在對《反法》“有一定影響”進(jìn)行理解時需要結(jié)合商標(biāo)法的相關(guān)表述，其影響力的上限應(yīng)低于“馳名”，其下限要求商業(yè)標(biāo)識具備一定的識別功能。雖然筆者盡可能從已有法律規(guī)范出發(fā)探析其內(nèi)涵，但是仍然不能為“有一定影響”的理解提供較為明確的指導(dǎo)，有待相關(guān)司法解釋出臺以更好地解決“有一定影響”商業(yè)標(biāo)識在司法領(lǐng)域的適用問題。