李月紅,梁一娜,郭 棟

(1.太原工業(yè)學(xué)院，山西 太原 030008；2.西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063)

合理的人才流動對企業(yè)的發(fā)展具有重要意義。但伴隨著人才流動造成的商業(yè)秘密侵權(quán)案件卻越來越多，而人才流動又是企業(yè)發(fā)展中的一個重要舉措，對于二者之間的沖突，《刑法》《民法通則》《勞動合同法》都有一定的規(guī)定，但我國卻沒有專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》來解決此類矛盾，使得員工的自主擇業(yè)權(quán)和企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)無法找到平衡點。商業(yè)秘密作為提高企業(yè)競爭力的重要因素，一旦被侵犯將會對本企業(yè)造成重大損失，而當(dāng)今社會人才的頻繁流動，員工兼職、離職后再創(chuàng)業(yè)等都會對企業(yè)的商業(yè)秘密造成不同程度的侵犯。

一、人才流動與商業(yè)秘密概述

(一)概念界定

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人才流動愈加頻繁，但與此同時，企業(yè)商業(yè)秘密也面臨著被侵犯的可能。離職后的員工或加入新的企業(yè)，或自主創(chuàng)業(yè)，常常要利用到其所掌握的信息，如果其掌握的信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件就對原企業(yè)十分不利。因此對于企業(yè)而言，常常擔(dān)心離職員工會泄露企業(yè)的保密信息，對企業(yè)發(fā)展帶來不利影響而會采取相應(yīng)保護(hù)措施。

人才流動是指專業(yè)技術(shù)人員的服務(wù)單位或服務(wù)對象按照本人意愿發(fā)生變化的社會現(xiàn)象，是用人單位與勞動者雙向選擇的一種結(jié)果。隨著近幾年我國人才流動的跨度和深度的逐步增強(qiáng)，人才流動的形式也是多種多樣的，最常見的形式有員工兼職、員工跳槽、員工退休后再就業(yè)等。

商業(yè)秘密一直受到世界各國以及企業(yè)的高度關(guān)注，雖然各國對商業(yè)秘密界定的方式各不相同，但其本質(zhì)上是一致的，都具有秘密性、價值性以及管理性等特征。由于各國的經(jīng)濟(jì)條件、政治環(huán)境、文化氛圍的不同，對商業(yè)秘密的具體規(guī)定也就有所不同，但都是由各國的基本國情所決定。我國主要通過《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密進(jìn)行規(guī)范，該法2019年經(jīng)過修訂后，第9條將其界定為是不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。將舊法中具有“實用性”刪除，改為具有商業(yè)價值即可，原因在于非具有實用性的信息(如研究失敗的信息)雖不具有實用性，但是仍付出了巨大的研究成本，值得法律保護(hù)。另外就是司法實踐中何為實用性對于權(quán)利人來講增加了不必要的舉證責(zé)任，引發(fā)了不少爭議，這就使我們對商業(yè)秘密有了全新的認(rèn)識。

(二)人才流動中商業(yè)秘密的侵權(quán)形式

在當(dāng)今的社會發(fā)展形勢下，人才流動是非常普遍的，商業(yè)秘密的流失也是較為常見的，流失的形式是多種多樣的，但都具有同步性、模糊性和隱蔽性的法律特征[1]。

在司法實踐中，對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定存在一定的難度，不同法官對侵犯商業(yè)秘密程度的認(rèn)定不同導(dǎo)致量刑的不同，從而影響司法的公正性。根據(jù)我國法律的規(guī)定，侵權(quán)形式主要有以下兩種。

1.以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫的手段獲取商業(yè)秘密。侵犯商業(yè)秘密中的盜竊行為是指行為人以非法占有為目的，在權(quán)利人不知情的情況下，采用復(fù)制、拍照或者其他方法獲取權(quán)利人的保密信息。由于商業(yè)秘密是權(quán)利人采取保密措施的信息，因此無論是采用哪種方式被竊取，均構(gòu)成對商業(yè)秘密的盜竊[2]。商業(yè)秘密一旦被竊取，會對其持有單位以及股東造成不可估量的損失。

侵犯商業(yè)秘密中的賄賂行為是指侵權(quán)人向有關(guān)企業(yè)商業(yè)秘密的知情者許諾物質(zhì)或者其他報酬，通過此種方式得知競爭對手的商業(yè)秘密，使其在市場競爭中處于有利地位。當(dāng)今社會給予利益的方式多種多樣，比如豐厚的經(jīng)濟(jì)報酬、優(yōu)越的工作條件以及給家人許諾更多的權(quán)利。在司法實踐的認(rèn)定中，要將其與正常的人才流動加以區(qū)別，不能籠統(tǒng)地都認(rèn)定為商業(yè)秘密的賄賂行為。

侵犯商業(yè)秘密中的欺詐行為是指行為人通常是通過故意做出錯誤的陳述，使商業(yè)秘密的權(quán)利人陷入錯誤的認(rèn)識，權(quán)利人基于這種錯誤的認(rèn)識對商業(yè)秘密做出違背自己意愿的處置；脅迫是指行為人通過采取威脅或者要挾商業(yè)秘密權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)或者名譽權(quán)的手段，逼迫商業(yè)秘密的權(quán)利人或者知情者告知有關(guān)的商業(yè)秘密。

2.違反法律或者有關(guān)約定，使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密。企業(yè)的商業(yè)秘密不是所有人都可以接觸到的，只有參與制定了商業(yè)秘密的人員以及企業(yè)的管理人員才能得知。依據(jù)《公司法》規(guī)定，高級管理人員是法定商業(yè)秘密保密主體，雖實踐中公司也會和高級管理人員簽訂保密協(xié)議，但是作為高級管理人員即使未簽訂相關(guān)保密協(xié)議，其保密義務(wù)也依然存在。而作為知情者則必須與用人單位簽訂保密協(xié)議，無論是高級管理人員還是知情者離職后，為了利益將商業(yè)秘密告知具有競爭性質(zhì)的企業(yè)，或者自己創(chuàng)辦同類型的企業(yè)，在商業(yè)競爭中就會對原單位造成不可彌補的損失。

綜上所述，人才流動中商業(yè)秘密的侵權(quán)往往與人才流動中的員工兼職、跳槽或者退休后再就業(yè)等形式相結(jié)合，行為人多是采用非法手段獲取商業(yè)秘密，或者合法獲取但是非法使用，或者以允許他人使用商業(yè)秘密的形式侵害現(xiàn)單位或原單位的商業(yè)秘密，由此帶來了人才流動和商業(yè)秘密保護(hù)之間的沖突。如果尊重員工的自主擇業(yè)權(quán)，則會存在對商業(yè)秘密造成侵犯的可能，由于商業(yè)秘密的泄露而造成的損失是不可逆的，對企業(yè)在市場競爭中也會產(chǎn)生不利的影響；如果由于對企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)對員工的自主擇業(yè)權(quán)造成限制，則不利于員工的自主流動，會對人才資源的合理配置產(chǎn)生影響，導(dǎo)致人才資源配置的僵化[3]。這就要求人才的合理流動與公平競爭的市場秩序相互促進(jìn)，我國應(yīng)該加快具有專業(yè)性的立法，尋求二者間的最佳平衡點，從而解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的各種問題。

二、我國人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀

(一)《刑法》關(guān)于人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定

《刑法》明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，這一規(guī)定既對商業(yè)秘密的侵權(quán)人進(jìn)行懲罰，又可對其他的不穩(wěn)定分子進(jìn)行威懾?！缎谭ā返?19條規(guī)定，根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為的嚴(yán)重程度不同，給予不同程度的刑罰，刑罰的懲罰程度相較民法的賠償損失以及《勞動合同法》中的支付違約金而言，是極其嚴(yán)厲的?！缎谭ā吠ㄟ^限制侵權(quán)人的人身自由以及數(shù)額巨大的罰金，可以對侵權(quán)人的行為進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰，并且能夠?qū)?quán)利人的損失進(jìn)行彌補?！缎谭ā芬云渥顕?yán)厲的刑事處罰而著名，這對有效地減少市場競爭中的商業(yè)秘密侵權(quán)案件，維護(hù)公平競爭的市場秩序具有重要意義。

(二)《民法》關(guān)于人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定

根據(jù)《民法總則》第123條的規(guī)定，商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)的一部分。因此，權(quán)利人可以依據(jù)《民法通則》第118條的規(guī)定，要求侵權(quán)人停止侵害，消除不良影響，并賠償因侵犯商業(yè)秘密所造成的損失，對權(quán)利人有很好的補償作用，這就從民法角度對商業(yè)秘密侵權(quán)提供了法律保護(hù)。

(三)《勞動合同法》關(guān)于人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定

根據(jù)《勞動合同法》第23條之規(guī)定，競業(yè)禁止協(xié)議屬于雙務(wù)合同。用人單位與員工自愿簽訂協(xié)議，雙方在享有各自權(quán)利的同時也承擔(dān)著相應(yīng)的義務(wù)，用人單位享有保護(hù)本單位商業(yè)秘密的權(quán)利，負(fù)有支付補償金的義務(wù)；員工享有要求用人單位支付補償金的權(quán)利，負(fù)有對商業(yè)秘密保密的義務(wù)[4]。雙方自愿簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議是具有法律效力的，在制定協(xié)議時可以將補償金的發(fā)放辦法以及數(shù)額做出約定。第24條對競業(yè)禁止協(xié)議的適用對象和時間都做出了規(guī)定，因此雙方在對有關(guān)事項做出約定時，可以明確以相關(guān)法律作為依據(jù)。競業(yè)禁止協(xié)議在一定程度上可以平衡勞動者的自主擇業(yè)權(quán)和企業(yè)的商業(yè)秘密之間的沖突，通過賦予用人單位某些權(quán)利，使其對自己的利益進(jìn)行保護(hù)[1]。當(dāng)然，競業(yè)禁止協(xié)議也有助于防止企業(yè)之間的不公平競爭，保護(hù)商業(yè)秘密，促進(jìn)技術(shù)革新，從而維護(hù)具有開放性、競爭性和有序性的市場經(jīng)濟(jì)。

(四)《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定

《反不正當(dāng)競爭法》第15條規(guī)定了有關(guān)監(jiān)督部門在調(diào)查過程中，負(fù)有對企業(yè)商業(yè)秘密保密的義務(wù)，否則將依法給予其相關(guān)處罰?！斗床徽?dāng)競爭法》第21條對侵犯商業(yè)秘密的懲罰措施進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)犯罪情節(jié)的不同，罰款數(shù)額也不相同。此法對商業(yè)秘密進(jìn)行了較為全面的保護(hù)，同時也將有利于形成公平競爭的市場秩序，使得在市場競爭中的企業(yè)更有活力和競爭力。

三、我國人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)的不足

(一)我國人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)在立法方面的不足

1.商業(yè)秘密的界定范圍不全面?！斗床徽?dāng)競爭法》第9條對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了闡述，相較以前刪除了實用性，并且闡明了商業(yè)秘密是企業(yè)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息；《合同法》規(guī)定了當(dāng)事人在訂立以及履行合同時應(yīng)該保守權(quán)利人的商業(yè)秘密，但是其他內(nèi)容如保密時間、保護(hù)內(nèi)容并沒有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定；其他法律對有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定目前也是片面的。因此，在具體的司法實踐中，對商業(yè)秘密的保護(hù)尚缺乏明確的法律規(guī)定。

2.競業(yè)禁止制度規(guī)制的主體過窄?！豆痉ā返?47、148條對我國競業(yè)禁止制度的主體進(jìn)行了規(guī)定，主要是高級管理人員，由于這些人員在企業(yè)中處于較高的位置，接觸企業(yè)秘密和政策的可能性比較大，因此《公司法》中對這些人員的限制性規(guī)定，在一定程度上可以對企業(yè)的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，有利于公司的發(fā)展，也可以有效保障企業(yè)的利益[5]。但不足的是，競業(yè)禁止制度規(guī)制的主體將監(jiān)事排除在外，監(jiān)事對公司只負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，其不受到競業(yè)禁止制度的規(guī)制。但在實踐中，監(jiān)事在公司運營中占據(jù)重要地位，同樣知悉企業(yè)的商業(yè)秘密，但競業(yè)禁止的規(guī)制主體不包含監(jiān)事，也就是監(jiān)事并不會受到競業(yè)禁止的制約，這將不利于對企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)。

3.侵權(quán)行為人的范圍過窄?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條規(guī)定了競業(yè)禁止制度的主體是經(jīng)營者，其職能主要包括商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)。依據(jù)這一法律規(guī)定，將員工兼職以及員工跳槽的情形排除在外，因為員工兼職、員工跳槽并不屬于法律規(guī)定的經(jīng)營者的范疇，所以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，無法對兼職以及跳槽的主體進(jìn)行規(guī)制，從而不利于商業(yè)秘密的保護(hù)。

4.對侵權(quán)行為人的懲處力度較輕。我國沒有專門的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，只能通過《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行規(guī)制，對侵犯商業(yè)秘密的懲處力度也僅限于補償性賠償，但是此力度是非常小的，與行為人通過侵犯商業(yè)秘密而獲得的巨大經(jīng)濟(jì)利益相比，更是微不足道，因此這種懲罰并不會達(dá)到威懾作用，而《刑法》中的侵犯商業(yè)秘密罪的入刑標(biāo)準(zhǔn)必須是給權(quán)利人造成重大損失或者是造成特別嚴(yán)重后果，所以對于一般的侵權(quán)行為，其懲罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其違法成本。

(二)我國人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)在執(zhí)法方面的不足

1.商業(yè)秘密保護(hù)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)較多?！斗床徽?dāng)競爭法》第4條規(guī)定了對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行查處的主體，既包括政府的相關(guān)部門，也包括法律法規(guī)規(guī)定的其他具體的部門。由此條法律規(guī)定可以得出，對商業(yè)秘密保護(hù)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)有很多，很容易出現(xiàn)集中執(zhí)法、懈怠執(zhí)法的情況，各個執(zhí)法機(jī)構(gòu)對侵犯行為的把握力度不同，保護(hù)水平也各不相同，不利于執(zhí)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行執(zhí)法，很容易出現(xiàn)執(zhí)法缺失的情況。

2.商業(yè)秘密保護(hù)的執(zhí)法力度不夠。商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，逐漸成為決定企業(yè)在市場競爭中成敗的關(guān)鍵因素，目前各個企業(yè)都已經(jīng)采取了各種措施來保護(hù)本企業(yè)的商業(yè)秘密。但近年來商業(yè)秘密侵權(quán)案件仍然數(shù)不勝數(shù)，我國法律除《刑法》外，對侵犯商業(yè)秘密的懲處力度大多都是補償性賠償，因此加大執(zhí)法力度顯得尤為重要。一定程度上嚴(yán)厲懲處違法行為，可以減少侵權(quán)案件的發(fā)生，客觀起到對企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)作用。

四、我國關(guān)于人才流動中商業(yè)秘密保護(hù)法律制度的完善

(一)人才流動中商業(yè)秘密法律保護(hù)在立法方面的完善

1.對商業(yè)秘密范圍界定的完善。我國在《反不正當(dāng)競爭法》中僅對商業(yè)秘密的定義做出了闡述，涉及侵犯商業(yè)秘密的具體行為和懲處問題還要結(jié)合其他法律的規(guī)定?！逗贤ā逢U明了當(dāng)事人在履行合同相關(guān)事項的過程中應(yīng)當(dāng)負(fù)有保密義務(wù)，沒有詳細(xì)規(guī)定商業(yè)秘密的內(nèi)容、期限以及其他相關(guān)責(zé)任，對商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定是抽象化的，而不是具體的保護(hù)，這就迫切地要求我國制定出一部專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，從保護(hù)范圍、時間、懲罰等方面進(jìn)行規(guī)定，不僅可以對商業(yè)秘密進(jìn)行全面合理的保護(hù)，而且能有效填補現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護(hù)體系的漏洞，促進(jìn)我國法律的完善[6]。對商業(yè)秘密范圍的界定需更加具體，這有利于在司法實踐中更好地解決商業(yè)秘密的侵權(quán)案件，更好地維護(hù)公平競爭的市場秩序。

2.對競業(yè)禁止制度對象的補充?！豆痉ā芬?guī)定了競業(yè)禁止的主體是高級管理人員，而企業(yè)的監(jiān)事對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，并不屬于競業(yè)禁止的主體，但監(jiān)事在企業(yè)中除了監(jiān)察公司的財物狀況外，還會對公司人員的職務(wù)執(zhí)行情況以及企業(yè)的運營過程進(jìn)行監(jiān)督，在這個過程中同樣會接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，因此應(yīng)該將企業(yè)的監(jiān)事列為競業(yè)禁止的主體范圍，同企業(yè)的董事、高級管理人員一同受到競業(yè)禁止制度的規(guī)制。

3.增加侵犯商業(yè)秘密的主體。我國經(jīng)濟(jì)處于高速發(fā)展的階段，企業(yè)間的競爭也越來越激烈，在實踐中商業(yè)秘密侵權(quán)案件不斷發(fā)生，但是《反不正當(dāng)競爭法》適用的主體只包括經(jīng)營者，對于侵犯商業(yè)秘密來講，侵犯主體不包括員工兼職以及員工跳槽的情況，針對的僅僅是進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的主體，這一范圍過于狹窄，應(yīng)將員工個人也包含在內(nèi)，這樣才能更全面地對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

4.加大對侵權(quán)行為的懲處力度。企業(yè)的商業(yè)秘密一旦被侵犯，會造成企業(yè)的利潤受損，最終將會對企業(yè)造成重大的經(jīng)濟(jì)損失。此外，企業(yè)開發(fā)商業(yè)秘密時所投入的金錢和人力成本也將無法回本。但是侵權(quán)人在承擔(dān)賠償責(zé)任時，承擔(dān)的只是補償性賠償，并不包括懲罰性賠償，因此在提高對侵權(quán)行為的懲處力度方面，應(yīng)健全侵權(quán)損害賠償制度，既包括補償性賠償，也包括懲罰性賠償，使侵權(quán)人付出沉重的經(jīng)濟(jì)代價，同時健全民事救濟(jì)與刑罰制裁制度，進(jìn)而減少侵權(quán)案件的發(fā)生。

(二)人才流動中商業(yè)秘密法律保護(hù)在執(zhí)法方面的完善

1.明確商業(yè)秘密的執(zhí)法主體及行政執(zhí)法程序。前文對商業(yè)秘密保護(hù)多頭執(zhí)法的狀況進(jìn)行了闡述，可以發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)秘密的執(zhí)法主體并不明確，這將不利于對商業(yè)秘密的保護(hù)，無法對侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行監(jiān)管，這就要求我國必須明確商業(yè)秘密的執(zhí)法主體。此外，我國法律沒有明確規(guī)定市場監(jiān)督管理部門履行職責(zé)的范圍，在對商業(yè)秘密保護(hù)的行政執(zhí)法程序上也沒有進(jìn)行規(guī)定，這些都是需要完善的。

2．提高商業(yè)秘密法律保護(hù)的執(zhí)法力度。正如前文所述，我國在商業(yè)秘密保護(hù)方面存在執(zhí)法力度較輕的情況，為解決這一問題，我國相關(guān)的執(zhí)法主體必須加強(qiáng)與公安部門的合作，通過資源共享，對侵犯商業(yè)秘密的行為實行監(jiān)管，這種做法將有利于執(zhí)法部門及時獲取侵犯商業(yè)秘密的證據(jù)以及線索，使商業(yè)秘密的執(zhí)法力度有所提高。此外，執(zhí)法部門也可以加強(qiáng)與科技部門的合作，通過科技部門的技術(shù)支持，能夠更好地判斷行為人是否對商業(yè)秘密進(jìn)行了侵犯，對有關(guān)商業(yè)秘密的問題給出最精確的結(jié)論，執(zhí)法部門也可以向?qū)＜覍W(xué)者尋求幫助，通過這些方法可以提高執(zhí)法力度，加強(qiáng)我國對商業(yè)秘密的保護(hù)。

隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，人才流動和商業(yè)秘密的沖突越來越顯著，但二者又是相互影響的，人才的合理流動可以更好地促進(jìn)商業(yè)秘密的合理使用，在最大程度上對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，而商業(yè)秘密的合理使用在一定程度上又可以促進(jìn)企業(yè)間的人才流動，使員工充分尊重自己的意愿。雖然現(xiàn)在我國保護(hù)商業(yè)秘密的法律有《刑法》《民法》《勞動合同法》《反不正當(dāng)競爭法》等，但是在立法與執(zhí)法方面仍需要完善，我國可以適當(dāng)借鑒美國的不可避免披露原則以及日本的推定原則，結(jié)合我國的基本國情，逐步形成具有中國特色的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系。