張炳生 喬宜夢

20世紀70年代以來，生物技術發(fā)展迅猛，對生物遺傳資源的掠奪與利用也達到了空前水平，“生物剽竊”下生物資源過度開發(fā)的同時也造成生態(tài)環(huán)境的超負荷運行，生態(tài)環(huán)境惡化、遺傳種質(zhì)滅絕等問題日漸凸顯。聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署于1992年率先發(fā)起聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會，并簽署了具有歷史性意義的《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，以下簡稱CBD），CBD之宗旨意在保護環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，同時，以公平合理的方式共享遺傳資源的商業(yè)利益和其它形式的利用也是CBD的主旨之一。21世紀初，在世界糧農(nóng)組織（Food and Agriculture Organization of the United Nations，以下簡稱FAO）的倡導下，《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，以下簡稱ITPGR）于羅馬簽署。如果說CBD的出臺為遺傳資源建立了以遺傳資源利益分享權為支點的、新的遺傳資源財產(chǎn)權的話，ITPGR的簽署則是在糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源（以下簡稱糧農(nóng)植物遺傳資源）領域確認了CBD遺傳資源財產(chǎn)權的原則和精神。①嚴永和：《遺傳資源財產(chǎn)權法律邏輯詮釋——以〈生物多樣性公約〉為中心》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2010年第1期。對于糧農(nóng)植物遺傳資源的保存與發(fā)展而言，ITPGR可謂具有里程碑式的意義。ITPGR不僅于糧農(nóng)植物遺傳資源之上確立了農(nóng)民權的產(chǎn)權概念，亦通過其建立的多邊系統(tǒng)以標準材料轉讓協(xié)議（Standard Material Transfer Agreement，以下簡稱SMTA）的模式對糧農(nóng)植物遺傳資源展開便利性獲取利用與惠益分享。

但遺憾的是，ITPGR所確立的農(nóng)民權以及多邊系統(tǒng)的SMTA模式皆存在一定的瑕疵，致使其制度價值遲遲難以實現(xiàn)。農(nóng)民權意圖從法律上為原產(chǎn)地中心和生物多樣性中心的農(nóng)民提供糧農(nóng)植物遺傳資源利用與惠益分享的產(chǎn)權保障，卻因其本身法律屬性不被其他知識產(chǎn)權相關國際公約承認以及權利邊界不清而陷入爭議泥潭，難以發(fā)揮其制度價值。多邊系統(tǒng)則希望將軟件領域的開源理念引入糧農(nóng)植物遺傳資源領域，通過SMTA材料轉讓協(xié)議建立一種糧農(nóng)植物遺傳資源開放創(chuàng)新系統(tǒng)，以促進糧農(nóng)植物遺傳資源的保護與惠益分享。②Laurence R. Helfer. Using Intellectual Property Rights to Preserve the Global Genetic Commons: The International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture， in Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman eds.， International Public Goods and Transfer of Technology Under a Globalized Intellectual Property Regime ， Cambridge University Press， 2005.但SMTA的部分模糊性規(guī)定也使得ITPGR的多邊系統(tǒng)難以實現(xiàn)其開源價值，“甚至這種潛伏的歧義性規(guī)定在實際中可能破壞其開源運作”③Charles R. McManis & Eul Soo Seo， The Interface of Open Source and Proprietary Agricultural Innovation: Facilitated Access and Benefit-sharing Under the New FAO Treaty，30 Wash. U. J.L. & Pol’y 405.。因此，尋求相關知識產(chǎn)權條約對農(nóng)民權的支持，以及通過對比探究ITPGR與SMTA開源規(guī)定之不足，成為糧農(nóng)植物遺傳資源可持續(xù)性發(fā)展與保護的關鍵。

一、糧農(nóng)植物遺傳資源的開源契合與特性制約

如果說生物科技的發(fā)展掀起遺傳資源的圈地運動的話，那么網(wǎng)絡科技的全球化便是一場以知識產(chǎn)權為工具的瓜分虛擬空間的殖民。從軟件代碼到糧農(nóng)植物遺傳資源基因代碼序列，其二者有太多的相似性特征，不外乎ITPGR意圖通過SMTA對糧農(nóng)植物遺傳資源展開開源模式保護。但畢竟糧農(nóng)植物遺傳資源不同于軟件代碼，其自身的獨特屬性在為開源模式適用提供支持的同時，亦對開源模式提出了特殊要求。

（一）開源特性與糧農(nóng)植物遺傳資源保護開源契合性

開放源代碼（Open Source）起始于自由軟件運動（Feer Software），自由軟件的基本理念是：軟件的發(fā)布應當將源代碼一道公布發(fā)布，軟件的使用和修改應該是自由的，軟件的開發(fā)合作應該是有益于軟件社區(qū)的，而并非是出于個人的商業(yè)利益考慮。④張平：《開源軟件——知識產(chǎn)權制度的批判與兼容》，載《網(wǎng)絡法律評論》2004年第2期。為了表示對版權（Copyright）壟斷的抗議，自由軟件使用了所謂Copyleft的授權方法——通用公共許可證（General Public License以下簡稱GPL）來對抗版權的專有許可證，GPL許可證的宗旨是保障用戶有無限復制和修改的權利。這就完全改變了商業(yè)軟件“一般商業(yè)許可”（General Business License， 以下簡稱 GBL）的收費理念。⑤同注④。而后，由于free一詞帶有濃厚的意識形態(tài)色彩，容易使公眾混淆其本質(zhì)含義是“自由”還是“免費”，于是便提出了開源軟件（Open Source Software）替代了自由軟件的概念。在發(fā)起人Richard Stallman的倡導下，自由軟件基金會（FSF）與開放源代碼倡議組織（OSIA）共同建立起了開源軟件的制度和規(guī)則，形成了獨特的開源保護制度體系。開源保護模式表面上看似反對版權，實質(zhì)上并不與版權相悖，其只是為版權人的版權許可提供一種新的手段，為版權利益的實現(xiàn)提供一種新的方式。即由原來的點對點式許可，變成了開放許可池，所有承諾者皆可自由出入，而在版權所有者聯(lián)盟與使用者群體間形成新的契約：無論使用者抑或所有者皆根據(jù)開源許可證享有權利，承擔義務。這也意味著開源并非指免費使用，而是契約約定中以相關權利利益換取自由使用上的便利，其為一種利用模式上的創(chuàng)新。

糧農(nóng)植物遺傳資源的價值核心在于其攜帶的種質(zhì)基因序列代碼，其與軟件代碼具有一定程度上的相似性，因此糧農(nóng)植物遺傳資源保護與開源保護模式具有一定的契合性。正如學者所言：“在軟件與生物技術之間存在著一種無法抗拒的相似：這兩種技術在幫助人類解決最緊迫的問題和提高人們的生活質(zhì)量上具有巨大的潛力……這兩個行業(yè)都高度的集中，軟件行業(yè)近乎壟斷，而生物技術創(chuàng)新者則是醫(yī)藥和農(nóng)業(yè)的寡頭?！雹轏anet Hope， Biobazaar: The Open Source Revolution and Biotechnology， Harvard University Press，2008.“農(nóng)民權的主張具有發(fā)展成開源軟件的潛力，而其必須發(fā)展為開源的時代已經(jīng)到來”。⑦Keith Aoki， “Free Seeds， not Free Beer”: Participatory Plant Breeding， Open Source Seeds， and Acknowledging User Innovation and Agriculture， 77 Fordham L. Rev，2009.就產(chǎn)生背景而言，開源保護制度的產(chǎn)生是為了衡平軟件作品的版權壟斷，農(nóng)民權以及ITPGR多邊模式的產(chǎn)生則是為了對抗在糧農(nóng)植物遺傳資源上的相關壟斷權，二者都是在壟斷制度夾縫中逆流而生的新生制度；就目標和宗旨而言，開源保護制度的目的是為了軟件作品的廣泛傳播與發(fā)展，農(nóng)民權以及ITPGR多邊模式的宗旨則是在保護糧農(nóng)植物遺傳資源的基礎上，促進糧農(nóng)植物遺傳資源的可持續(xù)發(fā)展，二者皆是以促進相關客體的傳播與發(fā)展為目的。故此，糧農(nóng)植物遺傳資源保護在本質(zhì)上與開源模式具有一定的契合性。

（二）糧農(nóng)植物遺傳資源特性對開源模式的支持與制約

FAO將糧農(nóng)植物遺傳資源從CBD中抽離進行單獨保護，是由于糧農(nóng)植物遺傳資源展現(xiàn)出不同于其他生物資源的獨特屬性。糧農(nóng)植物遺傳資源的獨特屬性不僅為ITPGR確立農(nóng)民權以及開源模式在其上適用提供了支持，也在一定程度上制約了開源模式對其適用，但這并不應成為SMTA材料轉讓協(xié)議開源性不足的理由。

1.社會發(fā)展下的糧食安全性

與其他植物遺傳資源相比，糧農(nóng)植物遺傳資源的首要特征即其關系著國家甚至國際社會的糧食和農(nóng)業(yè)的安全。解決人民的基本溫飽是每個國家政府的基本責任，也是國家長治久安的基礎；保證世界人民的溫飽與生命安全是國際人權保護的內(nèi)在要求，也是社會可持續(xù)發(fā)展的重要保障。因此，糧食安全直接關系到整個國家甚至國際社會的穩(wěn)定與發(fā)展。而糧農(nóng)植物遺傳資源的保存與繁榮則是糧食與農(nóng)業(yè)安全的關鍵所在。例如黃豆一直作為墨西哥的主食，同樣黃豆也是墨西哥農(nóng)民世代培養(yǎng)的產(chǎn)物，但在“Enola黃豆案”中卻因Larry Proctor在轉季育種后所申請的育種者權而使得農(nóng)民不得不承受額外的成本，威脅到墨西哥人民的溫飽與糧食的安全。曾經(jīng)震驚世界的“愛爾蘭馬鈴薯饑荒”⑧愛爾蘭大饑荒發(fā)生于1845年至1852年間。大饑荒發(fā)生年間，英國統(tǒng)治下的愛爾蘭人口減少了將近25%；其中包括約一百萬因饑荒而移居海外的愛爾蘭人。晚疫?。≒hytophthora infestans）的卵菌（Oomycete）造成馬鈴薯腐爛繼而欠收是導致饑荒發(fā)生的主要原因。因為馬鈴薯是當時的愛爾蘭人的主要糧食來源，這次災害加上許多社會與經(jīng)濟因素，使得馬鈴薯的欠收嚴重地打擊了貧苦農(nóng)民的生計。而在馬鈴薯原產(chǎn)地的南美地區(qū)，印地安人會故意在同一塊田中種植不同種類的馬鈴薯，避免病蟲害流行到全部的作物上；但馬鈴薯引進歐洲時，歐洲人為了提高糧食產(chǎn)量，只引進成長最好的品種，這種對單一農(nóng)作物的過度依賴，使得1845年的饑荒加倍嚴重。在愛爾蘭發(fā)生馬鈴薯饑荒時期大不列顛本土仍從美洲進口大量糧產(chǎn)，其中一部分甚至經(jīng)過愛爾蘭的港口轉運；但饑餓的愛爾蘭人卻買不起這些糧食，英國政府提供的協(xié)助也十分稀少，最終造成高比例的愛爾蘭人餓死。參見：http://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E7%88%B1%E5%B0%94%E5%85%B0%E5%A4%A7%E9%A5%A5%E8%8D%92， 2019年12月29日訪問。也是因為糧農(nóng)植物遺傳資源的單一與保護不力造成的惡果。

2.區(qū)域間的種質(zhì)依存性

由于糧農(nóng)植物遺傳資源關系到國家與國際社會的農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展，因此其展現(xiàn)出與其他生物遺傳資源所不具有的高依存性特征。有數(shù)據(jù)顯示大多數(shù)地區(qū)糧農(nóng)植物資源的依存度超過了50%，其中，中非達到了67%～94%，而印度洋國家則更是高達85%～100%。⑨Chidi Oguamanam. Agro-biodiversity and food security: Biotechnology and Traditional Agricultural Practices at the Periphery of International Intellectual Property Regime Complex， 2007 Mich. St. L. Rev. 215.糧農(nóng)植物遺傳資源的高依存性的特點一方面印證了糧農(nóng)植物遺傳資源對世界糧食和農(nóng)業(yè)安全的巨大潛在影響，另一方面也意味著在糧農(nóng)植物品種中所呈現(xiàn)的某些特性在原始親本上較難追溯。

3.承繼中的農(nóng)民參與性

糧農(nóng)植物遺傳資源能在歷史的長河中承繼與發(fā)展至今，離不開世世代代土著社區(qū)和地方農(nóng)民百載千年來的辛苦培育。農(nóng)民在育種的過程中會根據(jù)生態(tài)反映對種質(zhì)做出謹慎挑選，是對自然界中種質(zhì)突變的精心選擇。⑩同注⑨。在長期育種過程中，農(nóng)民通過智力勞動與體力勞動投入使糧農(nóng)植物遺傳資源在原有自然特性之上產(chǎn)生出一些新的遺傳特性：如抗旱、抗風、抗病等，而這些都是農(nóng)民和地方社區(qū)積極管理與長期經(jīng)驗積累培育的結果。甚至可以說，沒有農(nóng)民的人為干預，大多數(shù)農(nóng)作物就無法生存流傳。?Michael Halewood & Kent Nnadozie， Giving Priority to the Commons: The International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture， in Geoff Tansey & Tasmin Rajotte，The Future Control of Food:A Guide to International Negotiations and Rules on Intellectual Property， Biodiversity and Food Securit， Earthscan，2012.這是糧農(nóng)植物遺傳資源區(qū)別于其他遺傳資源最為重要的特性。

糧農(nóng)植物遺傳資源的種質(zhì)依存性特征決定了對其保護與利用方式應具有一定的開放性，但糧食安全性特征又要求對其利用與保護模式的選取應當進行一定的利益平衡，而其農(nóng)民介入性特征則是ITPGR提出農(nóng)民權概念與內(nèi)容的依據(jù)所在。目前而言，ITPGR針對糧農(nóng)植物遺傳資源所提出的農(nóng)民權與多邊模式中的SMTA保護模式雖是多種利益平衡下的結果，在一定程度上體現(xiàn)了糧農(nóng)植物遺傳資源的糧食安全性特征與農(nóng)民介入性特征，卻在開放性上存有一定的不足，仍有開源保護進步空間。

二、開源對比中的SMTA問題與不足

開源許可證作為開源模式之核心，因開源許可證的不同而存在著保護方式上的千差萬別。ITPGR所確立的SMTA一方面旨在推動農(nóng)民權的實現(xiàn)，另一方面對糧農(nóng)植物遺傳資源的開源保護也具有重大意義。目前SMTA已初步呈現(xiàn)出開源特性，但遺憾的是，與公共開源許可證以及其他生物開源許可證相比，SMTA卻又顯得過于拘謹，這可能是各方利益妥協(xié)下的結果，卻不能否認SMTA在開源道路上仍有可改進之處。

（一）公共開源許可證與生物開源國際探索

在當下的軟件開源許可證中，有三類開源許可證較為通用，分別為以自由軟件基金會的通用公共許可證（GPL）、伯克利軟件發(fā)行許可證（BSDL）以及網(wǎng)景公司的Mozilla公用許可證（MPL）。其中GPL是自由軟件聯(lián)盟工程（GNU）和自由軟件基金會（FSF）公布的三種許可證中最為著名與通用的許可證。?張韜略：《開源軟件的知識產(chǎn)權問題研究——制度誘因、規(guī)則架構及理論反思》，載《網(wǎng)絡法律評論》2004年第2期。GPL對自由限制得最為嚴格，其控制基于自由軟件程序的集體作品或者衍生作品的發(fā)布，即只要使用了GPL下的自由軟件，那么衍生作品以及集體作品的發(fā)布都是基于GPL之下，不允許私自對GPL下的自由軟件進行修改私有化或是在沒有另外授權的情況下將GPL下的自由軟件合并到一個許可證賦予的權利不如GPL多的程序中。?同注?。盡管GPL在軟件開源領域具有標桿性意義，可是糧農(nóng)植物遺傳資源與軟件代碼在客體對象上終究是不同的，直接使用GPL對糧農(nóng)植物遺傳資源進行開源保護并不現(xiàn)實。但鑒于前述糧農(nóng)植物遺傳資源特性，在糧農(nóng)植物遺傳資源保護模式的選取上應考慮到開放性的同時兼顧一定的利益平衡，具有嚴格限定的GPL許可證或許對糧農(nóng)植物遺傳資源的開源保護探索具有一定的借鑒意義。

在軟件開源領域之外，由于生物基因代碼與軟件代碼具有一定的相似性，國際社會在生物資源領域也已展開開源探索。近年來涌現(xiàn)出諸多非盈利性生物開源機構，如Cambia、PIPRA、OSDD聯(lián)盟等，亦有諸多生物開源許可證紛紛應用到實踐中，如BIOS開源許可證、UAEM開源許可證以及TDI開源許可證等。在這些生物開源機構中最受國際社會關注的是Cambia。Cambia旨在建立一個生物種質(zhì)與技術利用更為公平與便捷的平臺，以促進創(chuàng)新的民主化。?Cambia， The CAMBIA BIOS Initiative，https://cambia.org/bios-landing/the-cambia-bios-initiative/，2019 年 12 月 29 日訪問。其所創(chuàng)立的BIOS開源許可證已經(jīng)進行了實踐應用并取得了良好的效果，?同注⑦。BIOS開源許可證是一個在法律上可以執(zhí)行的框架，使得相關專利與非專利技術、材料及方法按照一定的原則公開使用，成為一個“受保護的公地”。?Cambia， BIOS Agreements FAQs， https://cambia.org/bios-landing/bios-faqs-bios-agreements/， 2019 年 12 月 29 日訪問。不可否認，BIOS開源許可證在生物開源保護領域具有里程碑式的意義。同時，在客體范疇上，生物資源自然包含糧農(nóng)植物遺傳資源，但在糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護上卻不能盲目套用BIOS開源許可證。畢竟FAO的組織屬性與Cambia存在差別，糧農(nóng)植物遺傳資源也具有其他生物資源所不具有的獨特屬性。但以BIOS許可證為比較對象，或能為SMTA材料轉讓協(xié)議的開源完善提供方向與道路。

（二）SMTA中的開源問題與不足

前文已述，ITPGR所確立的SMTA?本節(jié)使用的SMTA為《標準材料轉讓協(xié)議》（中文版）。為方便行文，下文在引用該協(xié)議內(nèi)容時不再一一做注。《標準材料轉讓協(xié)議》具體條款內(nèi)容參見：http://www.fao.org/plant-treaty/areas-of-work/the-multilateral-system/the-SMTA/en/，2019年12月29日訪問。已經(jīng)具有一定的開源屬性，但其仍有需要考究與完善的地方。GPL?本節(jié)使用的GPL為GNU GENERAL PUBLIC LICENSE Version 3。為方便行文，下文在引用該許可證內(nèi)容時不再一一做注。GPL具體條款內(nèi)容參見：http://www.gnu.org/licenses/gpl-3.0.html，2019年12月29日訪問。以及BIOS許可證?本節(jié)使用的BIOS許可證為The CAMBIA “Biological Open Source” (BiOS) License for Plant Enabling Technologies Version 1.5。為方便行文，下文在引用該許可證內(nèi)容時不再一一做注。BIOS許可證具體條款內(nèi)容參見：https://cambia.org/bios-landing/bios-licensesmtas/ ，2019年12月29日訪問。在軟件開源與生物開源領域皆有標桿式意義，以GPL與BIOS許可證作為比較對象，可以發(fā)現(xiàn)SMTA在糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護上存在的問題與不足。

1.在糧農(nóng)植物遺傳資源的使用方式上存在缺失

對比GPL、BIOS許可證以及SMTA，GPL與BIOS許可證在使用方式上要更為自由，SMTA對糧農(nóng)植物遺傳資源的使用則存在一定限制。其中GPL接受方可以自由修改、生成、安裝、運行目標碼所需的源代碼；BIOS被許可人在世界范圍內(nèi)享有對許可材料的非專有、免稅的使用權和許可，以及開發(fā)、制造、使用和商業(yè)化BIOS許可產(chǎn)品為目的而制造和使用相關知識產(chǎn)權和技術改進的權利。但SMTA規(guī)定接受方可以且只能以研究、培育和培訓為目的對糧農(nóng)植物遺傳資源進行使用或保存，并明確規(guī)定不能進行用于化學制劑研發(fā)、藥物研發(fā)以及其他非食品或飼養(yǎng)目的的工業(yè)性使用。SMTA對使用方式的限制源于ITPGR第12條第3款a項的規(guī)定，二者在用詞上基本一致。與GPL及BIOS許可證相比，SMTA給予被許可人的使用自由較少，這應是上文所述糧農(nóng)植物遺傳資源關系國際及國內(nèi)糧食安全的特性所限。ITPGR將糧農(nóng)植物遺傳資源接受方的使用方式限制于研究、培育及培訓目的皆是出于糧食安全與糧農(nóng)資源可持續(xù)發(fā)展考慮，但藥物研發(fā)、化學制劑研發(fā)以及非食品或飼養(yǎng)目的的工業(yè)性使用與糧農(nóng)遺傳資源可持續(xù)發(fā)展并無多大關聯(lián)。需要注意的是，農(nóng)民以培育為目的直接使用糧農(nóng)植物遺傳種質(zhì)及資源卻與世界糧食產(chǎn)量、糧食安全及糧農(nóng)植物遺傳資源的可持續(xù)發(fā)展息息相關，且解決農(nóng)民對種質(zhì)資源的使用不僅是農(nóng)民權實現(xiàn)的必然要求，亦是ITPGR的應有之意。但ITPGR第12.3（a）項以及SMTA皆未明確規(guī)定將農(nóng)民的“直接使用”納入被許可人使用范疇。當下的妥協(xié)性做法為在FAO的托管協(xié)議中將農(nóng)民對種質(zhì)資源的直接利用視為非方便獲取性使用，以此來達到ITPGR宗旨與SMTA許可證的協(xié)調(diào)。可是此并非長久之計，使用方式上的缺失使得SMTA材料轉讓協(xié)議的開源特性略顯不足。

2.對糧農(nóng)植物遺傳資源相關知識產(chǎn)權申請限制過多

在衍生產(chǎn)品的知識產(chǎn)權申請上，除了GPL對于改進后享有版權的軟件以及BIOS許可證對改進后的種質(zhì)專利及技術，皆規(guī)定應對相關貢獻者免許可費的使用權外，GPL許與BIOS許可證幾乎都未對衍生品的知識產(chǎn)權申請做出限制。相比之下，SMTA則嚴格限制知識產(chǎn)權的申請，SMTA第6.2條規(guī)定，“接受方不應提出任何知識產(chǎn)權或其它權利要求，限制方便獲取按本協(xié)定所提供的材料或以從多邊系統(tǒng)收到的形態(tài)呈現(xiàn)的其遺傳部分或組成部分”。SMTA第6.2條承繼了ITPGR第12條第3款（d）項的規(guī)定，這也是ITPGR條約中最具爭議的一項規(guī)定。其一，“不得提出任何知識產(chǎn)權或其他權利要求”的對象不明。第6.2條可以理解為，接受方不應針對按照本協(xié)定所提供的材料或以多邊系統(tǒng)收到的形態(tài)呈現(xiàn)的其遺傳部分或組成部分提出任何知識產(chǎn)權或其他權利要求，以限制他人方便獲取。但多邊系統(tǒng)收到的形態(tài)的遺傳部分或組成部分本身就難以申請知識產(chǎn)權，因此該種理解似乎是一種多余。當然其亦可以理解為接受方不提出任何知識產(chǎn)權或其他權利要求，包括按照本協(xié)定所提供的材料或以多邊系統(tǒng)收到的形態(tài)的遺傳部分或組成部分的改良種質(zhì)或技術的知識產(chǎn)權，以限制他人方便獲取。如此理解則是SMTA對衍生品知識產(chǎn)權申請的一種限制。在兩種解讀中，前者應為各締約方在條約談判中的應有之義，但后者亦不能算作一種過分解讀，畢竟在ITPGR第12條第3款（d）項的解讀上即存在該種爭議。?［英］杰羅德·莫爾、［加］維托爾德·提莫斯基：《〈糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約〉解釋性指南》，王富有譯，中國政法大學出版社2011年版，第131頁。其二，“遺傳部分或組成成分”不明。ITPGR并未在條約中明確何為“遺傳部分或組成成分”，但從國際社會部分國家在其立法中對遺傳資源的定義可以看出，其具有包含DNA分子和衍生物的傾向，如安第斯共同體成員國、哥斯達黎加、巴西等。?秦天寶：《國際與外國遺傳資源法選編》，法律出版社2005年版，第167頁。那么本條則可以解釋為對糧農(nóng)遺傳資源基因及其基因中的任何部分的改良亦不可申請知識產(chǎn)權。但由本文前述開源部分的說明可知，開源并不以限制知識產(chǎn)權或否認知識產(chǎn)權為前提。在這一點上，SMTA似乎與開源完全相悖。

3.創(chuàng)新式的惠益貨幣分享方式落實困難

在惠益分享制度上，GPL與BIOS許可證都遵循了一般公共許可證的方式，并未就惠益分享做出特別規(guī)定。其中，Cambia承認惠益分享是CBD的一項重要原則，并聲明BIOS許可證的當事方都明確尊重相關權利，但當事方自愿將其留給同意以相同方式分享的其他參與者，這種公平的分享精神是公平分享生物資源以及保證全球糧食與公共衛(wèi)生健康的保證，亦與CBD的要求一致；同時，通過BIOS許可證，農(nóng)民可以有更多的收益，將最終形成可持續(xù)性的農(nóng)業(yè)發(fā)展良態(tài)。?同注?。ITPGR在條約中以賦予農(nóng)民享有農(nóng)民權的方式承繼了CBD的惠益分享要求，即農(nóng)民權的權利內(nèi)容包括“公平參與分享因利用糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源而產(chǎn)生的利益的權利”，因此SMTA也通過6.7條、6.8條踐行農(nóng)民權中惠益分享要求。SMTA規(guī)定，接受方以相關糧農(nóng)植物遺傳資源進行產(chǎn)品商業(yè)化時，當該產(chǎn)品可以無限制地提供給他人進一步研究和育種時，則接受方自愿向管理機構付款；當產(chǎn)品不可以無限制地提供給他人進一步研究和育種時，則應當向管理機構支付產(chǎn)品商業(yè)化銷售額的一定百分比。農(nóng)民權以及商業(yè)化貨幣式的惠益分享模式可謂ITPGR的一大創(chuàng)新。前文已述，開源之本意在于“開放利用”而并不意味著“免費使用”，因此SMTA許可證的貨幣化惠益分享方式實質(zhì)上并不與開源理念相悖。但這種貨幣化惠益分享方式仍存在一定的不足之處，且不論“商業(yè)化”語義不清、“產(chǎn)品”規(guī)定不明等概念的模糊，?同注?，第161頁。接受者對相關糧農(nóng)遺傳資源的銷售利益是否可以實質(zhì)性地流向原產(chǎn)地農(nóng)民或傳統(tǒng)社區(qū)，則是貨幣式利益分享模式以及農(nóng)民權能否真正實現(xiàn)的關鍵。在這一點上，SMTA仍有需要完善之處。

三、糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護模式完善之道

糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護的不足集中體現(xiàn)在SMTA相關規(guī)定的缺失上，但實質(zhì)上與ITPGR相關內(nèi)容不清晰亦有莫大關系。因此，應在補足SMTA材料相關規(guī)則的同時，對ITPGR尤其是農(nóng)民權相關內(nèi)容作出協(xié)調(diào)性完善，才能真正實現(xiàn)糧農(nóng)植物遺傳資源的開源保護。

（一）擴張遺傳材料范疇，納入農(nóng)民直接使用

在ITPGR的談判過程中，各方已經(jīng)意識到第12條第3款a與d項上存在的問題，但可能是出于平衡各方利益的關系，并未對第12條第3款a與d項進行修正。由此，在遺傳部分或組成成分以及農(nóng)民對糧農(nóng)種質(zhì)資源的直接使用兩方面上，ITPGR承繼了CBD所留下的歷史問題。在隨后的《波恩準則》以及《名古屋議定書》談判中，這一歷史遺留問題一再上演，遺傳部分或組成成分的具體范疇依舊成為條約談判時熱議的焦點。遺傳資源使用方認為遺傳部分或組成成分應僅限于遺傳功能，因而不包含衍生物，遺傳資源提供方則認為衍生物是由遺傳資源的基因表達與生物代謝生產(chǎn)的化合物，仍屬遺傳部分或組成成分范疇。?薛達元：《〈民古屋議定書〉的主要內(nèi)容及其潛在影響》，載《生物多樣性》2011年第1期。最終，《名古屋議定書》雖未直接就遺傳部分或組成成分進行明確的規(guī)定，但將對遺傳資源衍生物的利用劃歸為遺傳資源利用范疇，亦不失為一種折中之道。?韋貴紅：《遺傳資源專利保護機制探析——兼評〈民古屋議定書〉的履行》，載《法律適用》2015年第2期。ITPGR不能與CBD條約規(guī)定內(nèi)容相悖，但或可借鑒《名古屋議定書》的做法，對糧農(nóng)植物遺傳資源衍生物的方便獲取規(guī)定為視為對糧農(nóng)植物遺傳材料的利用，以達到間接擴張遺傳資源材料范疇的目的，豐富糧農(nóng)植物遺傳資源開源范疇。

對于農(nóng)民對遺傳資源的直接使用，ITPGR曾寄希望于SMTA中進行規(guī)定完善，才以在FAO的托管協(xié)議中將農(nóng)民對種質(zhì)資源的直接利用視為非方便獲取性使用作為暫時妥協(xié)性辦法。但遺憾的是在標準材料轉讓協(xié)定聯(lián)絡組第二次會議中仍未就這一問題做出商定。?FAO，Report of the Second Meeting of the Contact Group for the drafting of the Standard Material Transfer Agreement，http://www.fao.org/cgrfa/meetings/detail/zh/c/1118820/，2019年12月29日訪問。這將為農(nóng)民對糧農(nóng)植物遺傳資源的直接使用帶來制度障礙，同時也不利于農(nóng)民權的實現(xiàn)。2021年FAO將召開第十八屆例會，或許可借此契機，再次商議第12條第3款a與d項與SMTA材料轉讓協(xié)議6.2條內(nèi)容，在ITPGR對遺傳材料做出間接擴張的同時，明定農(nóng)民對糧農(nóng)植物遺傳資源的直接使用亦屬于接受方對遺傳材料的利用方式之一。

（二）摒棄知識產(chǎn)權限制，尋求條約協(xié)調(diào)支持

ITPGR對糧農(nóng)植物遺傳資源衍生品知識產(chǎn)權申請的限制本質(zhì)上是與開源理念相悖的，同時這種知識產(chǎn)權限制亦不能得到TRIPS與《國際植物新品種保護公約》的支持。前文已述，開源模式并不以否認知識產(chǎn)權作為其保護相關客體的前置條件，GPL與BIOS許可證亦未有知識產(chǎn)權限制的規(guī)定，SMTA對知識產(chǎn)權的限制會使得具有生物技術專利的科技公司與育種者望而卻步。其實，ITPGR已經(jīng)通過第9條賦予原產(chǎn)地中心的農(nóng)民以農(nóng)民權，盡管對于農(nóng)民權的法律屬性目前尚未有明確的規(guī)定，但可以預見的是其具有對抗壟斷權的作用。正如學者所言，遺傳資源對生物技術專利以及植物新品種發(fā)明具有重要價值，就其產(chǎn)權鏈接來說，農(nóng)民權往往是這些知識產(chǎn)權的在先權利。?吳漢東：《知識產(chǎn)權國際保護制度的變革與發(fā)展》，載《法學研究》2005年第3期。但這僅為一種學理上的分析，農(nóng)民權意欲對抗生物專利或植物新品種權，除了在ITPGR中明確其法律屬性之外，仍需從TRIPS及《國際植物新品種保護公約》入手，尋找條約間的協(xié)調(diào)支持。TRIPS第27條3（b）項將部分動植物資源排除在專利權的客體之外，為糧農(nóng)植物遺傳資源的納入提供了一定制度空間。同時，《國際植物新品種保護公約》（1991）第15條第2款規(guī)定，各締約方在合理的范圍內(nèi)，可以對育種者權利進行限制；第17條第1款也規(guī)定，締約方可以出于公共利益的目的限制育種者權，這就為農(nóng)民權的納入提供斡旋的基礎。前文已述，糧農(nóng)植物遺傳資源具有關系糧食安全性的特征，而糧食安全與否與公共利益有莫大的關系，盡管這仍不能成為農(nóng)民權作為植物新品種權在先權利的充分理由，卻不失為一個斡旋的依據(jù)。也可從《國際植物新品種保護公約》（1991）第15條第2款所規(guī)定的農(nóng)民特權入手，通過解釋“合理范圍”以承認農(nóng)民權。綜言之，ITPGR以及SMTA對知識產(chǎn)權的絕對限制并不符合開源理念的本意，尋求條約間的協(xié)調(diào)與支持，以農(nóng)民權對抗相關知識產(chǎn)權，才是保護與利用糧農(nóng)植物遺傳資源的合理之道。

（三）建立國內(nèi)開源組織，落實惠益貨幣分享

糧農(nóng)植物遺傳資源利用的貨幣化惠益分享是ITPGR以及SMTA的制度創(chuàng)新，這也符合開源非免費之本意。但這些貨幣化惠益能否切實地落入原產(chǎn)地農(nóng)民的手中，才是貨幣化惠益分享能否真正實現(xiàn)其制度價值的關鍵。目前根據(jù)SMTA附件2的規(guī)定，糧農(nóng)植物遺傳材料的接受方應支付商業(yè)化產(chǎn)品銷售額的1.1%給管理機構。按照SMTA對管理機構的定義，此處的管理機構系條約管理機構，即所有締約方。管理機構締約方的限制使得原產(chǎn)地農(nóng)民難以以個人身份參與國際層面決策，這也是ITPGR第9.2條（c）款限制農(nóng)民在國家一級對糧農(nóng)植物遺傳資源有關事項享有決策權的原因。各締約國為了使ITPGR多邊系統(tǒng)展開運作，已經(jīng)在國家層面積極建立相關遺傳資源交換所。目前我國已經(jīng)搭建中國國家生物多樣性信息交換所、生物遺傳資源獲取和惠益分享信息交換所等，但其內(nèi)容遠未達到條約的基本要求。?李一丁、秦天寶：《〈名古屋議定書〉履約動態(tài)分析及國內(nèi)政策法律準備》，載《環(huán)境保護》2018年第23期。既然SMTA本身即具有開源屬性，何不在國內(nèi)層面通過建立開源管理系統(tǒng)落實農(nóng)民權要求，并實現(xiàn)糧農(nóng)植物遺傳資源利用的惠益分享。鑒于目前ITPGR對糧農(nóng)植物遺傳資源國家主權性的認可，同時各個國家在遺傳信息交換所構建上付出的前期努力，國內(nèi)層面的開源管理系統(tǒng)可以本國的遺傳信息交換所作為開源資源庫，以SMTA為開源許可證，由本國范圍內(nèi)相關生物科研機構（如高校、農(nóng)業(yè)科研院所）與生物多樣性中心和原產(chǎn)地中的農(nóng)民代表共同組成開源管理機構，該機構可以參與與糧農(nóng)植物遺傳資源相關的決策制定并對相關惠益分享流向具有決定權，同時該機構向各國農(nóng)業(yè)部門與ITPGR管理機構負責。如此，方能于國家層面實現(xiàn)農(nóng)民權的要求，并使糧農(nóng)植物遺傳資源利用的貨幣化惠益分享真正落實到原產(chǎn)地和多樣性中心的農(nóng)民手中。

四、糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護優(yōu)勢與意義

如果說農(nóng)民權的產(chǎn)生，是賦予糧農(nóng)植物遺傳資源以財產(chǎn)屬性及法律地位的話，那么開源保護模式則是保證農(nóng)民權順利實現(xiàn)、保障糧農(nóng)植物遺傳資源得到良好保護和惠益分享的一種技術性舉措。SMTA材料轉讓協(xié)議已經(jīng)初具糧農(nóng)植物遺傳資源開源模式形態(tài)，對SMTA及糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護模式完善后，且至少有以下三點進步性優(yōu)勢：

（一）農(nóng)民權得以真正實現(xiàn)

ITPGR所確立的農(nóng)民權具體包括三項權利內(nèi)容，即保護糧農(nóng)植物遺傳資源及傳統(tǒng)知識、農(nóng)民公平參與糧農(nóng)植物遺傳資源惠益分享以及參與糧農(nóng)植物遺傳資源保存及可持續(xù)利用事項的決策。盡管TIPGR以及部分國家的立法實踐都確立了農(nóng)民權，卻因理論上的諸多爭議，使得當下農(nóng)民權往往流于形式，而未真正實現(xiàn)。完善后的SMTA在尋求相關國際條約對農(nóng)民權知識產(chǎn)權在先權利屬性支持的基礎上，通過國內(nèi)開源管理組織的建立，真正實現(xiàn)了農(nóng)民權。一方面，國內(nèi)開源管理組織的設立，彌補了農(nóng)民群體的天然弱勢地位，保護了糧農(nóng)植物遺傳資源及傳統(tǒng)知識。在實踐中，農(nóng)民群體往往由于專業(yè)知識的匱乏以及維權成本的高昂而難以保護相關糧農(nóng)植物遺傳資源及傳統(tǒng)知識，而在糧農(nóng)植物遺傳資源開源模式中，開源管理組織則會以農(nóng)民權為基礎，代表農(nóng)民群體，向相關植物壟斷權者主張在先權利，向糧農(nóng)植物遺傳資源使用者主張利益分享，向糧農(nóng)植物遺傳資源侵權者主張賠償。以更高效的方式實現(xiàn)了糧農(nóng)植物遺傳資源及傳統(tǒng)知識的保護，保證了農(nóng)民群體在糧農(nóng)植物遺傳資源之上的惠益分享。另一方面，開源組織中農(nóng)民群體代表的參與，使得農(nóng)民對糧農(nóng)植物遺傳資源的利用、惠益分享的流向等方面享有了直接的話語權。

（二）多方主體間的利益得以平衡

開源完善后的SMTA只是為糧農(nóng)植物遺傳資源提供了一種新的保護方式，其并不否認農(nóng)民權，同時也承認糧農(nóng)植物遺傳資源上的任何其他壟斷權利，只是對這些權利做出了限制。對于農(nóng)民群體而言，需讓渡糧農(nóng)植物遺傳資源的部分使用權，而使科研人員或生物公司可以自由獲取相關糧農(nóng)植物遺傳資源。與此相對應，糧農(nóng)遺傳資源之上的相關育種者、科研人員或商業(yè)開發(fā)者，在自由獲取糧農(nóng)植物遺傳資源的基礎上可以對其進行商業(yè)化開發(fā)或改良后申請知識產(chǎn)權，但需共享后續(xù)的開發(fā)成果或是將商業(yè)化獲得的惠益與農(nóng)民群體進行分享。故而，糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護模式在平衡多方利益的基礎上，實現(xiàn)了多方主體促進糧農(nóng)植物遺傳資源可持續(xù)發(fā)展的共贏。

（三）實現(xiàn)了知識產(chǎn)權與人權的平衡

開源化的SMTA使得糧農(nóng)植物遺傳資源具有了開源保護模式的基本形態(tài)，而這種開源形態(tài)實現(xiàn)了知識產(chǎn)權與人權的平衡，實現(xiàn)了生物技術發(fā)展與生態(tài)可持續(xù)發(fā)展間的平衡。前文已述，相較之其他遺傳資源，糧農(nóng)植物遺傳資源最大區(qū)別就在于其關系著每一個人的基本生存狀態(tài)，關系著國家的安全和世界的安定。ITPGR所確立的農(nóng)民權是一種新型知識財產(chǎn)專有權，其產(chǎn)生雖然旨在對抗糧農(nóng)植物遺傳資源之上的其他壟斷性權利，本身卻依舊有一定的壟斷性。而過度的壟斷必然帶來創(chuàng)新的窒息，也同時制約著糧農(nóng)植物遺傳資源的可持續(xù)發(fā)展。開源保護模式在一定程度上淡化了這些權利的壟斷性，在促進糧農(nóng)植物遺傳資源可持續(xù)發(fā)展的基礎上，也提高了糧農(nóng)作物的產(chǎn)量，緩解了人口激增的壓力，滿足了人們的基本生存需要，避開了“金錢與人命孰重要”的怪圈。另一方面，在糧農(nóng)植物遺傳資源開源保護模式下，糧農(nóng)植物遺傳資源得以在最大范圍公開與傳播，使得每一個生物技術研究人員、專業(yè)育種者抑或是農(nóng)民都可以對其進行進一步的開發(fā)研究，這在一定程度上促進了物種的進化，實現(xiàn)了生物技術的發(fā)展與生態(tài)可持續(xù)發(fā)展間的平衡。