［德］海因·克茨 沈小軍*譯

一、導(dǎo)言

任何交換性合同都與風險的分配有關(guān)，并且合同約定的目的通常也只在明確哪些當事人應(yīng)當承擔相關(guān)情況發(fā)生的風險，這些情況使約定的給付交換發(fā)生障礙、遲延、困難或者給付不能或者喪失意義。

例如，建筑商（Bauunternehmer）向開發(fā)商（Auftraggeber）承諾，為開發(fā)商建造特定的房屋，并且將于規(guī)定的時間交付，則可能會發(fā)生該房屋在規(guī)定時間還沒有完成的情況，因為供應(yīng)商沒有向建筑商交付工程所需的建筑材料，某個專項承攬人（Spezialunternehmer）沒有及時將地基挖好，建筑工程的進展因為罷工或者自然災(zāi)害而被延遲了：究竟是建筑商還是其開發(fā)商應(yīng)當承擔這些事件發(fā)生的風險呢？

雖然在很多合同中都缺乏對風險分配的明確約定，但也可能發(fā)生當事人雖然作出了這種約定，但約定有漏洞的情況。在此意義上這些合同是“不完整的”，不過，這并不是因為當事人的懶惰或者無知，而通常是因為產(chǎn)生“完整的”約定并非免費的，而需要支出人們從經(jīng)濟學的角度置于“交易成本”概念之下的花費。

因此，在實踐中僅有兩種情況這一花費是“合算的”，因此對當事人存在足夠大的動機去擬定相對“完整”的合同：如果當事人在合同中允諾了具有重大價值的給付，費用首先是值得的。此外，如果一方當事人以相同或近似內(nèi)容訂立極大數(shù)量的合同，以致對其來說值得，在“一般交易條款”中開發(fā)細致的規(guī)定并為訂入合同而不斷重復(fù)地向?qū)Ψ疆斒氯颂峁┻@些細致的規(guī)定。其后果是，對方當事人只需對一般交易條款的適用說 “可以”，一般交易條款即因此成為合同內(nèi)容，如果對方當事人已經(jīng)被提示了一般交易條款，并能夠知悉其內(nèi)容。

如果對風險分配缺乏明示的約定或者這些約定不夠清晰，有時候可以通過以下方式來提供幫助，通過合同解釋來填補約定存在的漏洞或者澄清約定的準確意旨。如果這種方法不奏效，則應(yīng)適用任意法的規(guī)定。因此，適用那些“備用規(guī)則（Reserveordnung）”，《民法典》用這些“備用規(guī)則”為合同提供一般性并為特定合同類型提供詳細的風險分配規(guī)則。如果一方當事人提出了一般交易條款，但這些一般交易條款沒有成為合同內(nèi)容或者無效（第306條第2款），也將適用任意法規(guī)。①關(guān)于任意法規(guī)的定義以及其與補充的合同解釋之間的關(guān)系，詳見K?tz, JuS 2013，289。

二、現(xiàn)行法上的風險分配規(guī)則

上述內(nèi)容完全不是什么新的知識，并且沒有人會質(zhì)疑，由合同當事人所作出的明示或者默示的風險分配約定在所有的交換合同中能夠發(fā)揮重要的作用。如果一方當事人已經(jīng)承擔了特定情況發(fā)生的風險，現(xiàn)行法上就已經(jīng)包括了很多規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則其必須承擔這些風險的實現(xiàn)所造成的不利后果。

在一種案例類型中這些不利后果在于，負擔風險的當事人必須提供損害賠償，盡管其對被請求承擔責任的合同不履行雖然不應(yīng)由其“負責”，但可能是因為該當事人已經(jīng)承擔了風險的情況引起。如果一方當事人在合同中承擔了“擔?！被蛘摺百徶蔑L險”，依第276條第1款的規(guī)定尤其如此。

第二種案例類型的不利后果在于，債權(quán)人雖然沒有獲得（債務(wù)人）向其允諾的給付，但仍然需要提供對待給付，因為阻礙債務(wù)人提供給付的情況屬于債權(quán)人的風險領(lǐng)域。分布在《民法典》不同地方的任意性規(guī)范都借鑒了這一基本思想。

例如如果存在“寄送買賣”，只要當事人未另有約定，則買受人應(yīng)依第447條第1款的規(guī)定，承擔買賣標的物在運輸過程中因為意外事件滅失或損毀的風險；因此，即便買受人沒有獲得或者只獲得了處于缺陷狀態(tài)的貨物，且其原因在于買受人雖無過錯，但因為已經(jīng)提及的原因而應(yīng)當歸責于其風險領(lǐng)域的情況，買受人也必須支付價款。

如果（當事人）訂立的是“寄送承攬合同”（第644條第2款），同樣如此。在其他承攬合同中，雖然經(jīng)營者原則上應(yīng)當承擔由其制作的成果在受領(lǐng)前滅失、毀壞或損壞的風險（第644條第1款）。但依據(jù)第645條的規(guī)定，如果成果已經(jīng)滅失或者無法完成，因為定作人提供給承攬人加工的材料有瑕疵或者遵從了定作人作出的指示，則承攬人在受領(lǐng)前即已經(jīng)可以請求支付報酬。提供的材料有瑕疵或者作出的指示不適合的風險由定作人承擔；因此并不取決于定作人的過錯。如果定作人的行為具有過錯，依第645條第2款的規(guī)定，則承攬人因定作人違反合同而依第280條及以下條文的規(guī)定或者基于侵權(quán)行為而依第823條的享有的損害賠償請求權(quán)將不受影響。承攬人因這些請求權(quán)在結(jié)果上經(jīng)常會被置于比依第645條第1款的規(guī)定只請求部分報酬更為有利的位置。

此外，第645條的基本思想還被判例以“類推”方式顯著擴大了，將該規(guī)定也適用于其他但同樣屬于應(yīng)歸責于定作人風險領(lǐng)域的情事的案例，這些情況導(dǎo)致尚未完成的成果滅失或者無法使用。②Vgl. zB BGH40， 71 (75f.)=NJW 1963， 1824=JuS 1963， 492 (Gerber)；BGHZ 78， 352=NJW 1981，391=JuS 1981， 457 (Emmerich)；BGHZ.

第615條的規(guī)定也屬于這一類型。根據(jù)第3句的規(guī)定，如果導(dǎo)致勞動者提出其給付的障礙原因?qū)儆诠椭鳌敖?jīng)營風險”的范疇，則雇主仍然應(yīng)當支付約定報酬，也即是說——第3句因此這樣表述——雇主應(yīng)當承擔“勞動停頓的風險”。這里也不取決于雇主的過錯。也即是說，如果在經(jīng)營過程中發(fā)生停電或者鍋爐爆炸，并且這些事件是不可抗力引起的，在勞動者不負擔補充提供給付的情況下，雇主必須全額支付報酬。依第615條第1句及第2句的規(guī)定，只要雇主因任意原因——即便由于不可抗力——不能受領(lǐng)向其提供的勞務(wù)并因此陷于受領(lǐng)遲延的，所有的雇傭合同均是如此。③可能顯得有點嚴厲，雇主——如果是勞動合同的話，則為用人單位——也必須支付約定的報酬，即便其對阻礙債務(wù)人無法提出允諾的給付的情況不“應(yīng)當負責”。Vgl. dazu K?tz, VertragsR, 2. Au fl. 2012, Rn. 697-700, 832.

如果上面提到的規(guī)定不能適用于該當案例，總是還可以回歸第326條第2款的規(guī)定。如果債務(wù)人不能提供其所允諾的給付，或者因為其他原因而被免于給付義務(wù)（第275條第1至第3款），則債權(quán)人雖然原則上也不負擔對待給付義務(wù)。如果使債務(wù)人免于給付義務(wù)的情況屬于債權(quán)人的風險領(lǐng)域，也即是說他——如第326條第2款所表述的那樣——對這些情況應(yīng)當“獨自負責或者負主要責任”， 債權(quán)人仍然需要提出對待給付。這里也不取決于負擔風險的債權(quán)人的過錯。

比如被告演唱會組織者對原告負有義務(wù)，為Tic Tac Toe樂隊的特定巡回演出提供燈光設(shè)備，即便被告兩手空空地站在那里，也即因此沒有提出允諾的給付，因為樂隊成員關(guān)系鬧僵，無法修復(fù)，巡回演唱會因此泡湯了，則原告也可以向被告請求支付約定的報酬。這里涉及的也是風險分配的問題，也即并非原告或被告對巡回演唱會的取消是否具有過錯的問題，而僅涉及何方當事人應(yīng)當承擔演唱會取消的風險的問題。聯(lián)邦最高法院將這一“風險”分配給了被告演唱會組織者：“只有被告有可能，在巡回演唱會開始之前評估這一風險，因為被告與不同藝術(shù)家的經(jīng)理人保持經(jīng)常聯(lián)系。與此相反，原告在這一問題上不具有知悉的可能性。此種障礙并非由合同一方當事人，而是由與被告而非原告存在合同關(guān)系的第三人造成的。被告不能將其合同當事人沒有按照合同的要求作出行為的風險轉(zhuǎn)移給原告。毋寧說要聽其（被告）自便，向其合同當事人請求賠償損害，并將原告的報酬請求權(quán)納入自己的損害計算中”。④BGH， NJW 2002， 595. 這個案子還是以原第324條為基礎(chǔ)解決的，不過，依第326條第2款的規(guī)定今天也應(yīng)如此判決。同樣的還有 BGHZ 188, 71 Rn. 16 ff. = NJW 2011, 756 = JuS 2011, 359 (Faust)。對此及其他判決參見K?tz (o. Fn. 3), Rn. 828 ff。這顯示，在很多情況下立法者是高度自我的，它將合同當事人明示或者默示希望的風險分配（規(guī)則）視為是重要的。在這里并不打算對這些情況進行詳細論述。毋寧說旨在強化對以下情況的意義，在其他情況中當事人所選擇的風險分配規(guī)則也具有重要意義，因為他們經(jīng)常會確定任意法規(guī)的適用范圍，為第276條第1款規(guī)定的過錯原則套上韁繩，并能更好地對特定結(jié)論進行論證，就好像直接從“誠實信用原則”中得出或是被稱之為“有益的”“適當?shù)摹薄氨匾摹薄?/p>

三、錯誤

如果保證人在訂立合同時對主債務(wù)人的支付能力發(fā)生錯誤認識，沒有人否認，保證人不能基于錯誤而撤銷同債權(quán)人訂立的保證合同。在這種情況中因錯誤進行撤銷的權(quán)利被排除有時是因為，保證人的錯誤系與不被視為“交往中重要的”——如第119條第2款所要求的那樣——主債務(wù)人的特性有關(guān)。不過，事實上因錯誤進行撤銷的權(quán)利也會因此被排除，因為雙方當事人知道，保證的目的在于擔保主債務(wù)，主債務(wù)人的真實財產(chǎn)狀況因此屬于保證人的典型合同風險，保證人不能在事后通過錯誤撤銷而擺脫對這一風險的承擔。如果婚禮，在合同訂立時即被取消或者此后被取消，而買受人不知情，購買婚禮禮物的人同樣不能基于錯誤撤銷買賣合同。雖然這里有時也意味著，買受人處于不重要的“動機錯誤”中。不過，在這里排除錯誤撤銷的真正原因也在于，買受人應(yīng)當承擔“使用風險（Verwendungsrisiko）”，也即買受人不能像合同訂立時想象的那樣使用標的物的風險。只要沒有約定其他的風險分配規(guī)則，出賣人是否也知曉買受人的使用計劃并無不同。

承租人也要承擔租賃物的“使用風險”。因此，如果被某公務(wù)員（承租人）視為萬無一失的到租賃房屋所在地的調(diào)任沒有發(fā)生或者其因為其他“自身存在的原因”而不能使用租賃房屋，則該公務(wù)員不能基于錯誤而撤銷租賃合同；參見第537條。

如果買受人錯誤地以為，他可以從其他地方以更低的價格買到標的物，或者出賣人錯誤地以為，他可以在其他地方以更高的價格出售標的物，基于錯誤的撤銷也將不被考慮。根據(jù)一般觀點第191條第2款規(guī)定的撤銷在這里將被排除，因為對買賣物價值的錯誤判斷并非“交往中重要的錯誤”。不過，這從來不能使理智的人真正理解，為何物的價值不被視為“交往中重要的”物的屬性。因此，在這里錯誤撤銷被排除的真正原因也在于，買賣物的真實價值與約定價款之間的差距屬于當事人的典型合同風險以及可能會破壞商業(yè)交易的安全性，如果出賣人因為“不太滿意比其本來可以取得的更低售價，或者作為買受人因為同意了比本可獲得貨物的更高價款”即可撤銷合同。⑤Larenz/Wolf， BGB AT， 8. Aufl. 1997， § 36 Rn.

因此，一般規(guī)則應(yīng)當是這樣的，只有當與當事人選擇的風險分配規(guī)則不沖突時，才能踏上錯誤撤銷的路徑。法官必須尊重這樣的風險分配規(guī)則，他們不得這樣使那些風險分配規(guī)則落空，即允許某人因根據(jù)合同應(yīng)當承擔風險的領(lǐng)域中遇到的錯誤而撤銷合同。⑥K?tz (o. Fn. 3), Rn. 300.

錯誤撤銷與合同約定的風險分配規(guī)則之間的界線在其他歐洲法律制度中也是以類似方式劃定的?！逗商m民法典》在其第6:228第2款中規(guī)定，如果錯誤“依據(jù)合同的性質(zhì)、交易觀念或者案件相關(guān)情事應(yīng)由錯誤表意人承擔”，因錯誤而發(fā)生的撤銷即不被考慮。（剛剛新規(guī)定的）法國合同法在《法國民法典》第1133條第3款表示，如果“風險（un aléa）”的存在與物的某種特性相關(guān)，也即錯誤的“風險”已由錯誤表意人承擔，對物的特性發(fā)生錯誤即無權(quán)撤銷?！叭绻e誤與錯誤風險被承擔的情況有關(guān)，或者與應(yīng)由發(fā)生錯誤一方負擔的情況有關(guān)，”《國際商事合同通則》第3.2.2條第2款b字母項即排除錯誤撤銷?！稓W洲合同法原則》第4:103條第2款b字母項亦是如此。在英國法上這一規(guī)則甚至被認為是理所當然的。⑦Vgl. zB Associated Japanese Bank (International) Ltd. v. Crédit du Nord S. A. (1988) 3 All England Law Reports 902: “從邏輯上說，在求助像錯誤這樣的規(guī)則前……人們必須首先確定合同本身，通過先前的默示條件或其他方式，是否已經(jīng)提供了相關(guān)錯誤風險應(yīng)由何人承擔的規(guī)則。在這一障礙上很多錯誤的抗辯要么會失敗，要么被證明是不必要的。只有當合同對這一問題保持沉默時，才存在訴諸錯誤規(guī)則的空間” (Richter Steyn S. 912). - 比較法上的敘述，參見K?tz, Eur. VertragsR, 2. Au fl. 2015, 225 f., 233 ff., 245 ff。

只要涉及的是第119條第2款規(guī)定的撤銷，在判例和文獻中可以找到很多支持這一一般規(guī)則的論據(jù)。在合同表現(xiàn)出風險行為特性時，因為合同明顯具有投機或射幸的內(nèi)容，這種撤銷至少是不被考慮的。

例如在跳蚤市場上銷售的舊樂譜，如果事后發(fā)現(xiàn)該樂譜出自莫扎特，出賣人不能主張撤銷，如果樂譜被證明是贗品因而沒有價值，買受人亦不能主張撤銷。即便被銷售的畫作在合同中被宣稱屬于“尼古拉·普桑畫派”，上文所述規(guī)則也應(yīng)當適用：出賣人必須預(yù)料到，藝術(shù)史知識和物質(zhì)技術(shù)能力在不斷進步，因此專家鑒定人后來得出結(jié)論，該畫作并非出自普桑畫派，而是出自普桑本人，在這里出賣人也不能撤銷合同。該案是法國最高法院2003年9月17日判決的案例（Bull. civ. 2003.I. no. 183）：出賣人基于鑒定人于1985年10月25日出具的鑒定書而以160萬法郎的價格賣出了該畫。9年后出賣人依據(jù)錯誤主張撤銷合同，因為在此期間鑒定人根據(jù)最新的知識認為該畫作是普桑自己畫的，其價值約為4500至6000萬法郎。不過，法國最高法院認為撤銷是允許的，因為出賣人在訂立買賣合同時的確定意思是，該畫作僅僅來自普?！爱嬇伞?，并且沒有談及，她已經(jīng)承擔了畫作出自畫家自己之手的“風險”（“ aléa ”）。

不過，如果被出售的是當事人認為屬于某特定畫家的圖畫，但事后發(fā)現(xiàn)，該畫的著作權(quán)人是另外一位交易價格高得多的畫家，人們也必須排除出賣人的錯誤撤銷。雖然判例在此種情況中長期以來賦予出賣人依第119條第2款規(guī)定進行錯誤撤銷的權(quán)利。⑧Vgl. RGZ 124, 115 - Ming-Vasen; BGH, NJW 1988, 2597 = JuS 1989, 59 (Emmerich) - Duveneck.不過，在文獻中可以發(fā)現(xiàn)很好的理由來支持以下觀點，即事后發(fā)現(xiàn)價值增加情事的風險應(yīng)當由出賣人承擔，因此應(yīng)當拒絕賦予出賣人撤銷權(quán)。⑨So v. a. Fleischer in Zimmermann, St?rungen der Willensbildung bei Vertragsschluss， 2007， 34，附關(guān)于德國討論狀態(tài)以及比較法的豐富提示。作為藝術(shù)品的占有人，出賣人也總是具有檢驗藝術(shù)品屬性的好機會，因此，在出賣人未經(jīng)充分檢驗而以較少的金錢出賣藝術(shù)品時，這一錯誤評估的風險應(yīng)由其自己承擔。出賣人也知悉且至少應(yīng)當預(yù)料到，買受人自己作為新占有人肯定會請人對畫作的著作權(quán)情況進行調(diào)查。如果買受人在調(diào)查后得到的是消極的結(jié)果，因為發(fā)現(xiàn)畫作是贗品或者出自不知名的畫家之手，則出賣人可以通過約定排除瑕疵擔保責任來防范這一風險。不過，對買受人通過進一步調(diào)查得到積極結(jié)果的情況，即發(fā)現(xiàn)該畫作比當事人在訂立合同時設(shè)想的價值更高，作出約定也屬于出賣人自己的事情。因此，如果出賣人放棄了這樣的約定，其也應(yīng)當承擔由此給自己帶來的不利益。出賣人也必須預(yù)料到，買受人之所以（也）已經(jīng)為該畫作支付了約定的價款，因為買受人認為，在他的調(diào)查結(jié)論是積極的時，他將會被允許保有該畫作。如果出賣人仍然可以撤銷合同并請求返還該畫作，則買受人可能會利用每一個機會來實施出賣人已經(jīng)同意或者至少沒有反對的調(diào)查。⑩贊同這一結(jié)論的還有，對藝術(shù)珍品真實來源的說明存在公共利益且買受人尋找的刺激基于這一原因也不應(yīng)當被貶低。荷蘭著名的Kantharos判決參見Hoge Raad (Nederlandse Jurisprudentie 1960, 59) und dazu K?tz (o. Fn. 7), 229 f。

如果買受人對降低買賣物價值的屬性發(fā)生了錯誤認識，并打算基于這一原因依第119條第2款的規(guī)定撤銷合同及依第812條的規(guī)定請求返還價款（同時返還買賣物），則情況會有所不同。這也符合判例一貫的主張，即買受人應(yīng)該求助第459條及以下條文規(guī)定的瑕疵擔保請求權(quán)，而不能因為對能夠產(chǎn)生瑕疵擔保請求權(quán)的屬性認識錯誤撤銷合同。?BGHZ 78， 216 (218) = NJW 1981， 224 = JuS 1981， 459 (Karsten Schmidt).即便買受人不享有瑕疵擔保請求權(quán)，因為它被合同約定排除了，錯誤撤銷也將不被考慮。也即是說，否則會使“以排除瑕疵擔保權(quán)利追求的風險限制幾乎喪失價值”。如果瑕疵擔保請求權(quán)不成立，因為向買受人提供的貨物符合合同要求，則買受人雖然可能會因為對買賣物的其他屬性發(fā)生錯誤認識而撤銷（合同）。?BGHZ 72， 252 = NJW 1979， 160 = JuS 1979， 663 (Karsten Schmidt)； BGHZ 78， 216 (218) = NJW 1981， 224 = JuS 1981， 459 (Karsten Schmidt).不過，對該觀點可以這樣抗辯，買受人已經(jīng)以提供符合合同要求的貨物履行了其債務(wù)（Schuldigkeit）。如果提供的貨物盡管符合合同要求，也還是不符合買受人的期望，只要買受人沒有使自己的期待成為合同約定的標的，則這是買受人自己必須承擔的風險。因此，買受人在這種情況中也不能主張交易基礎(chǔ)障礙，因為根據(jù)“買賣合同中法定的利益評價……通常買受人應(yīng)當承擔風險，其能否像原先打算的那樣使用所提供的無物的瑕疵的買賣標的”。?BGHZ 74, 370 = NJW 1979, 1818 (1819) = JuS 1979, 902 (Emmerich).

我們不能否認，每個合同都與風險的分配具有一定的關(guān)聯(lián)，因此，只要人們對該合同嚴加詢問，從每一合同中都可以得出關(guān)于以下的內(nèi)容的訊息，由一方當事人促使的不特定的錯誤想象或期待是否應(yīng)由其負擔，該當事人因此不能因錯誤而廢止合同。如果他方當事人促使其合同相對方發(fā)生錯誤，或者如果他方當事人知悉或應(yīng)當知悉錯誤，并違反義務(wù)地沒有對錯誤作出說明，前述規(guī)則并不適用。不過，如果上述特定要件不存在，只要合同中未另有約定，則對約定給付真實價值的錯誤認識原則上應(yīng)當由錯誤表意人負擔。?Ebenso MüKoBGB/Armbrüster, 7. Au fl. 2015, § 119 Rn. 102 ff.

緊接著由Kramer就已經(jīng)開始的對此問題的思考，?MüKoBGB/Kramer, 5. Au fl. 2006, § 119 Rn. 113 ff.根據(jù)Armbrüster的觀點，對于是否存在第119條第2款規(guī)定的撤銷權(quán)的問題，也取決于，“何人應(yīng)當承擔錯誤的風險。根據(jù)這一觀點應(yīng)當詢問的是，表意人的錯誤想象是否應(yīng)當完全由其負責，也即是說錯誤想象是否完全屬于其風險領(lǐng)域，或者這一風險應(yīng)由其合同相對人一同負責，合同相對人對交易有效訂立的信賴因此顯得不具有保護價值”。然而，合同當事人的信賴——正如上文所述——是不值得保護的，如果其自己（即便沒有過錯地）促使合同相對人發(fā)生了錯誤認識，或者如果其已經(jīng)知悉或者應(yīng)當知悉合同相對人的錯誤，卻以不被允許的方式違反了向合同相對人予以說明的義務(wù)。即便根據(jù)英國法，無論是出賣人還是買受人都不得以錯誤的提示（“虛假陳述”）促使他方合同當事人發(fā)生錯誤。不過，合同當事人并不負擔義務(wù)，不經(jīng)詢問、自發(fā)地作出這些提示。由此可知，“在不存在積極的誤導(dǎo)性陳述時，各合同當事人應(yīng)當自行承擔主觀情事被證明比當事人設(shè)想的更糟或者更好的風險”。?G. H. Treitel， An Outline of the Law of Contract， 5. Aufl. 1995， 160 f.

四、交易基礎(chǔ)障礙

只要涉及的是交易基礎(chǔ)發(fā)生障礙或喪失的情況，一個簡單的提示就已經(jīng)夠了。對于這些情況多年來的判例以及自2002年以來新增的第313條也未令人產(chǎn)生懷疑，即關(guān)鍵取決于當事人所選擇的風險分配規(guī)則。一般規(guī)則是這樣的，“根據(jù)合同目的僅會落入一方合同當事人風險領(lǐng)域的情事，原則上并不適于使主張交易基礎(chǔ)障礙成為可能”。?BGH， NJW 1978， 2390 (2391) = JuS 1978， 851 (Emmerich). Ebenso zB BGH， NJW 2000， 1714 (1716) = JuS 2000， 918 (Emmerich).

雖然偶爾有人主張，“只要某個難以忍受的、與法律和公平觀念總是無法協(xié)調(diào)的事件不可避免時”，“合同信守原則”在這些情況中才允許退居二線。?So zB BGH， NJW 1977， 2263； NJW 1976， 565 (566).不過，這并不符合事物的本質(zhì)，因為它完全不是對合同信守原則的限制。合同即是當事人據(jù)以從事行為的法律。法官應(yīng)當將合同作為思考的出發(fā)點，因此，剛好是“信守合同（原則）”可以解釋，合同中選擇的風險分配方案決定著，原告還是被告應(yīng)當承擔案涉未曾預(yù)料到的情況或者期望落空的風險。?Vgl. dazu auch K?tz (o. Fn. 3), Rn. 1015.在例外情況下允許主張交易基礎(chǔ)障礙或者喪失，無疑是正確的，在“未能預(yù)見的情事”已經(jīng)發(fā)生，且一方合同當事人提出約定給付因此變得困難、不可能或者變得沒有意義時，即是如此。?So BGH, NJW 1977, 2262 (2263); NJW 1978, 2390 (2391) = JuS 1978, 851 (Emmerich).不過，這一點也與以約定風險分配規(guī)則為基礎(chǔ)并無兩樣，如果它們得到準確、充分的實施，這些風險分配規(guī)則完全可以得到如下結(jié)論，特定情事的發(fā)生超出了一方當事人承擔的風險。如果合同中對此并無明確約定，則在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條第1款中可以找到值得推薦的限制風險的一般條款。

那里規(guī)定的是，如果任意一方能夠證明，“不履行是由處于其影響范圍之外的障礙原因引起，并且也不能合理期待該當事人，在合同訂立時將該障礙原因考慮在內(nèi)，避免或克服該障礙的原因或其后果”， 該當事人對于其義務(wù)的不履行例外地無需承擔責任。Ulrich Huber推測，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條與德國現(xiàn)行法雖然遵循的是完全不同的“規(guī)范技術(shù)”，但是，“在供貨遲延與支付遲延的情況中，似乎傾向于得到相同的結(jié)果”。?Ulrich Huber, Leistungsst?rungen I, 1999, 678; ebenso K?tz (o. Fn. 7), 373 ff.

即便是當事人在合同訂立時對于交易基礎(chǔ)具有共同錯誤，同樣的規(guī)則也應(yīng)當被適用。這一點現(xiàn)在被明確規(guī)定在第313條第2款中。這一規(guī)定雖然只是錯誤撤銷法的特別法。?So mit Recht MüKoBGB/Armbrüster (o. Fn. 14), § 119 Rn. 116.這里也還是取決于“雙方風險領(lǐng)域”的正確區(qū)分。

這種“雙方風險領(lǐng)域”的區(qū)分在聯(lián)邦最高法院的一則判決中是重要的，在該判決中原告是一家足球俱樂部，其從另外一家社團以4萬馬克的轉(zhuǎn)會費“購買”了一名球員：原告由于交易基礎(chǔ)障礙可以向被告請求返還這一費用，因為該球員在其轉(zhuǎn)會前曾收受金錢而偽造比賽結(jié)果，并在合同訂立后因為這一原因而被德國足協(xié)剝奪參賽資格。在此原告應(yīng)當承擔，球員在轉(zhuǎn)會后不能提供期待的比賽表現(xiàn)或者因為轉(zhuǎn)會前就已經(jīng)遭受的運動傷害的遲發(fā)性后果而不能投入比賽的風險。反之，被告則“更為接近”承擔以下風險，其雇傭的某個球員在轉(zhuǎn)會前就已經(jīng)被賄賂，且由于該球員因此面臨被剝奪參賽許可，在轉(zhuǎn)會后不再能夠被原告使用。?BGH， NJW 1976， 565.——即便當事人遭受的是共同的計算錯誤，第313條第2款的規(guī)定也應(yīng)當適用。如果計算錯誤是單方的，則發(fā)生錯誤的人既不能主張錯誤撤銷，也不能因為交易基礎(chǔ)喪失主張調(diào)整合同，“因為任何人，基于被認為是正確但事實上并不正確的計算基礎(chǔ)算出特定的價格，并以該價格作為其要約的基礎(chǔ)，也應(yīng)當承擔其計算正確的風險”。?BGHZ 139， 177 (181) = NJW 1998， 3192.

五、過錯原則與風險分配

尤其在學說中經(jīng)常有觀點主張，德國合同法的重要基礎(chǔ)在于過錯原則，因此，如果一方合同當事人已經(jīng)承擔了擔保（Garantie）或者從其他理由中可知，該合同當事人根據(jù)合同應(yīng)當承擔特定事件發(fā)生的風險，即屬于與規(guī)則不相符的例外。對此Ulrich Huber已經(jīng)正確地提出了反對意見，其認為，事實上“完全不是規(guī)則與例外的關(guān)系，而是一種不同責任原則的結(jié)合，它們相互限制與補充：擔保責任原則與過錯責任原則”。?Ulrich Huber (o. Fn. 21)， 527； 也請參見有關(guān)過錯責任與擔保責任權(quán)衡的有說服力的一般思考， 31 ff.， 524 ff。

正確的自然是，因債務(wù)人違反義務(wù)遭受損害的債權(quán)人，只有當債務(wù)人對義務(wù)違反應(yīng)當負責時，也即債務(wù)人負有故意或過失時，才能請求損害賠償（第280條第1款第2句、第276條）。正確的還有，如果債務(wù)人尚未提出已經(jīng)到期且經(jīng)催告仍無結(jié)果的給付，只有當債務(wù)人因遲緩已經(jīng)陷于“遲延”時，債務(wù)人才必須賠償債權(quán)人的遲延損害。不過，也只有當給付因為債務(wù)人應(yīng)當負責的原因沒有發(fā)生時，“遲延”才會發(fā)生（第286條第4款）。以及如果債務(wù)人因此沒有提出給付，因為某個“在合同訂立即已經(jīng)”存在的障礙已經(jīng)使其提出給付成為不能，則其在這種情況中也不負擔代替給付的損害賠償責任，如果債務(wù)人并不知悉該種給付障礙且對不知悉也不應(yīng)當負責（第311a條）。

然而，在仔細考察時人們可以發(fā)現(xiàn)，立法者雖然在顯著位置規(guī)定了過錯原則，但因此也允諾了自己不能遵守的內(nèi)容。通過課以債務(wù)人對過錯的舉證責任，也即在債務(wù)人不能證明自己的行為既無故意也無過失時，就讓其承擔責任，立法者自己就已經(jīng)稀釋了過錯原則。

立法者自己也表明，過失標準應(yīng)當“客觀地”確定，也即是說，只要債務(wù)人未與債權(quán)人另有約定，其應(yīng)當承擔自己根據(jù)其個人關(guān)系未能如此謹慎行事的風險，就如同“客觀地”對一個處于同等情形中具有平均能力的人所能期待的那樣。也即是說，就此而言債務(wù)人承擔的是一種擔保責任，且該擔保責任不因被隱藏在過失概念的定義之下而改變。

此外，在不是債務(wù)人自身，而是其履行輔助人的行為具有過錯時，也被作為自己過錯的情形看待。甚至，第278條的起草者就已經(jīng)以如下理由說明了上述規(guī)則，如果債務(wù)人已經(jīng)允諾了給付，“當今的交往從這一允諾中也可以（看出），（債務(wù)人）就其明示或默示允許的在給付時提供協(xié)助者的行為符合要求承擔了擔保”。?Mugdan， Mat. II， 1899， 16.即便債務(wù)人沒有錢或貸款，借助這些錢或貸款債務(wù)人本可避免義務(wù)違反，也不取決于債務(wù)人的過錯。

也即是說，一個未能妥善保管合同相對人物品的保管企業(yè)主，不能通過以下理由擺脫其責任，即證明自己已經(jīng)無法聘請所需的看管人員，因為為此所需的金錢已經(jīng)在自己并無過錯的情況下花光了，并且他也不能通過銀行貸款來獲得這些錢。

為說明這一規(guī)則，學者們提供了多種理論。?Vgl. dazu ausf. Ulrich Huber (o. Fn. 21)， § 26.不過，這一規(guī)則真實的原因可能也存在于，任何其他的風險分配（規(guī)則）都可能導(dǎo)致嚴重的法律不安定，也即可能會導(dǎo)致，法官在每一個案中都必需審查，債務(wù)人如他所主張的那樣，因欠缺支付能力而不能履行給付義務(wù)——如果這是事實——是否存在一些債務(wù)人為維持其支付能力本應(yīng)采取但因過失而沒有采取的措施。?對此Ulrich Huber (o. Fn. 21)， 629， 提請注意，在《民法典》咨詢過程中第一委員會因此說道，對規(guī)則的任何偏離可能導(dǎo)致“不可接受的結(jié)果”，第二委員會則說道，規(guī)則“出于交易利益的考慮必須被肯定”。Vgl. Mugdan (o. Fn. 26)， 25， 536 f。換句話說，債務(wù)人應(yīng)當承擔其支付能力的風險，對合同法如此重要，就好像疼痛之于人類的身體，丘吉爾曾經(jīng)對此說過：“它不是令人愉快的事情，但沒有它身體又將會是怎樣的呢？”

因此，土地的出賣人不必擔心，買受人將來是否有支付能力，或者他是否滿足銀行愿意為其提供貸款的條件。因此，謀求在未獲銀行提供貸款的情況中使自己被免于承擔損害賠償責任的合同約定不是出賣人的事情，而是買受人的事情。

將過錯原則舉到標簽之上的法律規(guī)定，是任意性的。在第276條自身中就已經(jīng)寫道，更嚴格——不以過錯為要件——的責任可以從合同“內(nèi)容”，尤其是從對擔保或者購置風險的承擔中產(chǎn)生。不過，即便債務(wù)人試圖通過主張其因某個障礙而依第275條的規(guī)定被免于給付義務(wù)為其責任辯護，該障礙“在合同訂立時就已經(jīng)”存在且其在當時既不知曉也不可能知曉，這種擔保通常情況下也應(yīng)被肯定。第311a條第2款允許債務(wù)人提出這種辯護雖然是正確的，不過，從（經(jīng)過正確解釋的）合同中通常情況下也可以得出，債務(wù)人應(yīng)當承擔如下風險，合同訂立時不存在依第275條的規(guī)定使其免于給付義務(wù)的障礙。

如果債務(wù)人愿意允諾，他作為承包商將在特定時間完成某個特定建筑物的建造，并向委托人交付，則他有所有機會與切實的理由在合同訂立前檢驗，是否擁有足夠的能力、人員、建筑設(shè)備、運行機構(gòu)以及有給付能力的供應(yīng)商和分包商，沒有這些他可能無法準時兌現(xiàn)其合同允諾。如果出賣人向買受人允諾提供某物，事后發(fā)現(xiàn)，該物在合同訂立時即已經(jīng)被盜、扣押、沒收或為第三人利益設(shè)定了物權(quán)法上的負擔，亦是如此。如果出賣人或出租人在訂立合同時就知道，買賣物尚不屬于自己所有或者租賃物尚處于第三人的手中，同樣如此：在這些情況中他們肯定會懷疑，自己可能無法及時取得所有權(quán)或者無法及時促使第三人返還租賃物。不過，這些懷疑失敗的風險應(yīng)由出賣人或出租人來承擔，而不必還要去檢驗，曾經(jīng)像實際發(fā)生的那樣懷疑過，從他們的角度是否“應(yīng)當負責”。

在所有這些情況中合同訂立時均存在一定事由，它們讓合同的可履行性顯得不確定且處于允諾者的影響領(lǐng)域。如果允諾者不知曉這些情況，則他雖然會因以下原因發(fā)生費用，必須牢記這些情況并采取預(yù)防措施，確保其允諾的履行。不過，與允諾受領(lǐng)人被課以上述義務(wù)并負擔由此產(chǎn)生的費用相比，這些費用無論如何都要低得多。在第311a條第2款生效之前，判例也以堅定的態(tài)度認為，允諾者應(yīng)當確保其履行合同的能力，也即必須向允諾受領(lǐng)人提供代替給付的損害賠償（或者依第284條的規(guī)定向其補償產(chǎn)生的費用），而不必還要去檢驗，債務(wù)人對其允諾在將來可履行的信賴或者對此已經(jīng)產(chǎn)生過懷疑，是否具有過錯。?Vgl. Ulrich Huber (o. Fn. 21), §§ 22, 23, 附關(guān)于先前判例以及以此為基礎(chǔ)的風險分配規(guī)則的詳細且有說服力的論述。關(guān)于現(xiàn)行法，參見BGHZ 174, 61 = NJW 2007, 3777 Rn. 35 ff.; K?tz (o. Fn. 3), Rn. 1106 ff.; Looschelders, SchuldR AT, 15. Au fl. 2017, Rn. 658 f.,1224, m. Hinw. auf das umfangreiche Schrifttum. -也請參見第536a條：如果承租人的損害是因為，租給他的物“在合同訂立時”就已經(jīng)有瑕疵，則出租人必須提供賠償，而不能以他認為物沒有瑕疵無任何過錯為由“免除責任”。這種做法在今天仍然應(yīng)當堅持。第311a條第2款與此并不沖突，因為該規(guī)定是任意性的。

很多理由支持，即便在合同的履行因合同訂立后發(fā)生的事由而無法實現(xiàn)時，也采取類似的風險分配規(guī)則，只要這些事由處于允諾人的影響范圍內(nèi)。然而，從第276條、第280條、第286條中并不能得出這一結(jié)論，并且在很多情況中無法對過錯原則的適用進行抗辯肯定是對的。比如從合同本身中就已經(jīng)可以得出，債務(wù)人并未承諾特定的結(jié)果，而只是特定的努力，過錯原則在那里必定是重要的：這里只有當債務(wù)人對不履行合同“應(yīng)當負責”，也即違反其允許而做出不同于謹慎和理性的人在相同情形中可被期待的行為時，債務(wù)人才承擔責任。即便債務(wù)人被請求損害賠償，同樣的原則也必須適用，因為債務(wù)人違反了合同上的“保護義務(wù)”。

比如，在債務(wù)人未對其銷售場地的事故風險采取充分的保障措施并對買受人造成不利時，向旅店客人提供了有缺陷的設(shè)備，向發(fā)貨人提供了不夠干凈因此有危險的運輸工具，或者以其他方式未能盡到交往中對他方合同當事人“顧及其權(quán)利、法益或利益的”必要注意義務(wù)。?So § 241 II.

這些“保護義務(wù)”與由債務(wù)人在合同中允諾的給付沒有關(guān)聯(lián)。確切地說，債務(wù)人在這些情況中違反了侵權(quán)法上的注意義務(wù)，它們在德國只能稱之為合同義務(wù)，因為這樣可以彌補侵權(quán)法的特定不足，尤其是不成功的第831條的規(guī)則。?Vgl. K?tz/Wagner, DeliktsR, 13. Au fl. 2016, Rn. 321. 此外，根據(jù)德國法合同損害賠償請求權(quán)也可以向以下人員提供，完全不是合同當事人但總是為合同牽線搭橋者，或者可以作為“附保護第三人作用的合同”的受益人者（參見第311條第2、3款）。對此的比較法介紹，參見K?tz (o. Fn. 7), 154 ff., 478 ff。不過這并不影響，在這些情況中——合同當事人的損害賠償請求權(quán)究竟是裝扮成侵權(quán)請求權(quán)還是合同請求權(quán)，是無關(guān)緊要的——必須停留在過錯原則上。即便債務(wù)人允諾了特定的結(jié)果且該結(jié)果沒有發(fā)生，根據(jù)德國法雖然也適用過錯原則。不過，過錯原則在這些情況中也只是作為一般規(guī)則；更嚴格的責任可以從合同的“內(nèi)容”中產(chǎn)生（第276條第1款）。

在實踐中，比如在債務(wù)人允諾提供種類物，因此在特定范圍內(nèi)承擔了“購置風險”時， 這一點（更嚴格的責任）會發(fā)生。如果債務(wù)人向債權(quán)人“擔?！碧峁┓虾贤慕o付，但卻提供了不符合合同的給付，并且也不想或沒有能力，在事后通過修理或更換符合合同的貨物糾正錯誤，債務(wù)人承擔責任同樣不需要考慮過錯。然而，只有當從合同中可以得出結(jié)論，債務(wù)人為特定屬性的存在承擔了保證（Gew?hr），并因此讓人看出其愿意“為所有后果承擔責任，如果這一屬性不存在的話”， 根據(jù)判例出賣人才需要為其允諾的買賣物的屬性負擔此種“擔保（Garantie）”。?BGHZ 59， 158 = NJW 1972， 1706 = JuS 1972， 725 (Emmerich) (stRspr)。 然而，在此不應(yīng)——至少不是“首先”——取決于出賣人的意思，而應(yīng)取決于，“在考慮出賣人其他行為以及促使合同訂立相關(guān)情事的情況下，買受人根據(jù)誠實信用原則并顧及交易習慣可得如何理解出賣人的表示”。如果不存在這種“擔保（Garantie）”，則在這里仍然是，只有當出賣人或承攬人對提供不符合合同的給付“應(yīng)當負責”時，也即不能證明他們的行為在這里既無故意，亦無過失時，才承擔責任。

然而，在很多情況中實務(wù)對待這種過錯要求直截了當。如果出賣人或承攬人自己即為給付的生產(chǎn)者，它會以粗暴的基本規(guī)則為出發(fā)點，誰作為生產(chǎn)者謹慎地工作便不會發(fā)生錯誤，誰生產(chǎn)了有缺陷的物即不夠謹慎。

如果出賣人是買賣物的生產(chǎn)者，“在瑕疵出現(xiàn)時，比如因為買賣物不能按照合同預(yù)訂的使用目的組裝，則距離肯定行為有過錯也不遠了”。?BGH， NJW-RR 1989， 559 (560).事實上，在承攬合同法中可以找到不止唯一的判決，法院以各種形式確認了生產(chǎn)者提供的承攬給付具有瑕疵，而不存在過錯時其本來可以免除責任的情況。BGHZ 59， 158（參見邊碼32）號判例就是這樣：該案中被告生產(chǎn)者在60年代生產(chǎn)窗戶框，窗戶框的缺陷“直到1965年后才逐漸在學界及實務(wù)界被接受”，因此對于被告來說在給付時“一開始是無法預(yù)見的”。盡管如此，被告還是必須提供損害賠償，因為被告對窗戶框沒有瑕疵——像人們當時所說的——已經(jīng)“默示地擔保了”，根據(jù)今天的表達方式也即：作出了“擔保（Garantie）”。

不同的是，如果有缺陷的物是由第三人生產(chǎn)，并且出賣人作為“銷售商”將該物未經(jīng)改變地轉(zhuǎn)售給了買受人，或者承攬人將有瑕疵的物安裝進行了自己的工作物中，因此將整個工作物弄壞了，并以這種屬性將工作物交付給了定作人。如果在這些情況中出賣人或者承攬人認為由第三人——多數(shù)是生產(chǎn)者——提供的物沒有缺陷，則違反交往中必要的注意義務(wù)最多只能從他們沒有事先通過特別的檢查來確信沒有缺陷就將物轉(zhuǎn)交他人或組裝中看出。反之，如果出賣人雖然沒有進行這種檢驗，但他們的行為并未因此即有過錯，因為他們在技術(shù)上無法進行檢驗、可能導(dǎo)致物被損毀或無法銷售或者可能要負擔無法承受的較高費用，因為他們不具有檢驗必要的知識或設(shè)備，他們并不承擔責任。如果債務(wù)人不是生產(chǎn)者且檢驗對他們來說不太方便，債務(wù)人在這些情況中可以被“原諒”并以這一方式避免其責任，受到很多德國學者的批評。

他們尤其建議，生產(chǎn)者可以視為出賣人的“履行輔助人”，其過錯依第278條的規(guī)定應(yīng)如同自己的過錯一般歸責于出賣人。?So Schroeter, Untersuchungspflicht u. Vertretenmüssen d. H?ndlers bei der Lieferung sachmangelhafter Ware, JZ 2010, 495;Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT, 6. Au fl. 2005, Rn. 610; Peters, ZGS 2010, 24; Weller, NJW 2012, 2312; MüKoBGB/Grundmann,7. Au fl. 2016, § 278 Rn.與第278條的規(guī)定，“履行輔助人”僅指債務(wù)人“為履行其債務(wù)”而使用的人，并且出賣人（以及依第651條的規(guī)定應(yīng)根據(jù)買賣法承擔責任的經(jīng)營者）的“債務(wù)”僅在于使（買受人）取得物，但不在于其有缺陷的生產(chǎn)。然而，這種觀點與這一情況有沖突，債法現(xiàn)代化以后出賣人根據(jù)第433條第1款的新規(guī)則總的來說不僅應(yīng)當提供物，而且應(yīng)當提供“沒有物的瑕疵和權(quán)利瑕疵”的物，并且當出賣人的給付違反合同時，應(yīng)依第437條第3項的規(guī)定提供損害賠償或者費用補償。這種觀點也與歐洲其他多數(shù)法律制度所持的解決方案相沖突。?Vgl. dazu ausf. K?tz (o. Fn. 7), 357 ff. 如果合同根據(jù)聯(lián)合國買賣法的規(guī)則判決的話，在德國也會作出不同的判決。In BGHZ 141， 129 = NJW 1999， 2440， 因此，出賣人依聯(lián)合國買賣法第79條的規(guī)定必須向買受人提供損害賠償，盡管出賣人只是作為單純的“中間商”將由生產(chǎn)者提供的有缺陷的貨物以原包裝不經(jīng)改變地轉(zhuǎn)交（買受人）。

在荷蘭的一個案子中出賣人向一個玫瑰花種植者提供了有缺陷的除草劑，該除草劑由其直接從生產(chǎn)者（一個化工廠）那里以已經(jīng)包裝好的形式購買，并以這一形式轉(zhuǎn)售給買受人。出賣人應(yīng)當提供損害賠償，雖然不是因為過錯——并不存在出賣人具有過錯的案件事實——不過，可能是，因為出賣人根據(jù)“交往中通行的觀念”已經(jīng)承擔了除草劑沒有缺陷的風險。?So die Entsch. des Hoge Raad v. 27.4.2001， Nederlandse Jurisprudentie 2002， 1461。依《荷蘭民法典》第 6:75 條的規(guī)定，如果債務(wù)人對于義務(wù)的違反沒有過錯及義務(wù)的違反也不能因此“算在他頭上”，因為這是從法律、當事人的約定或者“交往中通行的觀點”中產(chǎn)生的，則義務(wù)的違反不得歸責于債務(wù)人。

如果在（經(jīng)過正確解釋的）合同中可以找到相應(yīng)的基礎(chǔ)，即便在德國出賣人依第276條第1款的規(guī)定也會被課以相應(yīng)的“擔?！薄Ｈ绻鲑u人能夠知悉，買受人信賴買賣物沒有缺陷、自己不具有對（標的物）是否符合合同進行檢驗的可能性，信賴出賣人基于其專業(yè)知識將會選擇值得信賴的生產(chǎn)者，并且不愿就其產(chǎn)生的損害在生產(chǎn)商那里尋求補償，該生產(chǎn)商不是由自己，而是由出賣人選擇，因此買受人對生產(chǎn)者的商談意愿、支付能力以及破產(chǎn)恒定性（Konkursfestigkeit）均不知悉，這一點（默示的擔保）即應(yīng)當肯定。如果出賣人認為這一責任太過嚴格，則他必須要看，他能否通過合同約定將這一責任完全或者部分地移轉(zhuǎn)到買受人身上。然而，如果合同約定以一般交易條款的形式呈現(xiàn)，則這種合同約定必須考慮第305條及以下條文中就一般交易條款訂入合同以及內(nèi)容有效性所設(shè)立的特別標準。

六、合同義務(wù)的具體化

在一些義務(wù)的確定方面，其履行系基于合同而負擔，由當事人所選取的風險分配規(guī)則也能夠發(fā)揮作用。如果債務(wù)人在合同中并非允諾特定結(jié)果的發(fā)生，而只是特定的——有時經(jīng)常也以結(jié)果為導(dǎo)向——費心或努力，就像醫(yī)生、律師、投資咨詢師或者稅務(wù)咨詢師所做的那樣，尤其會提出這一問題。如債務(wù)人雖然允諾了特定結(jié)果，比如提供符合合同要求的買賣物（甚至可能已經(jīng)提出了），但在合同履行過程中因違反“保護義務(wù)”，也即沒有以必要方式“顧及另一方的權(quán)利、法益以及利益”，給債權(quán)人造成了損害。

為阻止其為病人所開藥品的副作用對病人造成損害，醫(yī)生必須做些什么事情呢？如果因為建筑商的施工制造或提高了建筑工地發(fā)洪水的危險，并且因此危及委托人的所有權(quán)，建筑商應(yīng)當采取哪些預(yù)防措施呢？冰球比賽的組織者應(yīng)當怎樣預(yù)防危險，避免已經(jīng)購買了球票的參觀者受到四下亂飛的冰球的傷害？經(jīng)營者應(yīng)當采取哪些措施，以便保護顧客交給其維修的機動車免遭第三人偷走的危險？

?BGHZ 48， 118 (121 f.) = NJW 1967， 1903 = JuS 1968， 40 (Emmerich)； BGH， NJW 1968， 2238 (2239)； BGHZ 177， 224 (235) = NJW 2008， 2837 = JuS 2008， 933 (Faust)； BGHZ 181， 317 = NJW 2009， 2674 = JuS 2009， 863 (Faust)； BGHZ 200， 337 (346 ff.) = NJW 2014， 2183.

在所有這些情況中關(guān)鍵的問題都在于，債務(wù)人根據(jù)（經(jīng)過正確解釋的）合同的內(nèi)容向債權(quán)人作出了何種允諾，哪些風險應(yīng)由他自己承受，哪些風險是由債權(quán)人承擔。如果基于這些考慮可以確定，債務(wù)人已經(jīng)違反了合同中承擔的義務(wù)，則其反證自己并非因“過錯”造成義務(wù)違反就沒有存在空間了。?

比如可以認為，即便合同對此表示了沉默，二手車經(jīng)銷商負有義務(wù)，不經(jīng)詢問地向買受人告知其供出售的機動車的嚴重瑕疵。判例從以下情況中得出這一點，經(jīng)銷商根據(jù)“誠實信用原則并兼顧交易習慣”對此負有義務(wù)，并且買受人給予其的“信賴”必須兌現(xiàn)。不過，值得優(yōu)先做的是仔細檢驗，經(jīng)銷商在合同中到底許諾了什么。如果他違反了這一義務(wù)，或自己已經(jīng)承擔了這些瑕疵的風險，在這里——基于馬上要說到的理由——人們將得出結(jié)論，經(jīng)銷商負有告知嚴重瑕疵的義務(wù)。如果經(jīng)銷商承諾進行告知，但卻并沒有遵守，人們也不會懷疑，經(jīng)銷商的行為因此具有“過錯”。

七、風險分配與合同解釋

只要對此不存在明確的約定，在當事人之間應(yīng)當適用特定的風險分配規(guī)則，可以以不同的理由來支撐。債務(wù)人必須為其經(jīng)濟上的給付能力承擔責任，有時會被視為理所當然的事情或者以“交易利益（Verkehrsinteresse）”或“法律的安定性”作為依據(jù)。如果出賣人已經(jīng)允諾給付種類物，則為何出賣人依第276條第1款的規(guī)定應(yīng)在特定范圍內(nèi)承擔“購置風險”，通常也不需要特別的理由。

反之，何時可以認為，出賣人或者承攬人就貨物或者成果的屬性符合合同要求向其合同當事人提供了“擔保”，可能是不確定的。?Vgl. dazu den Text zu Fn. 32 ff.一方當事人是否承擔了特定的風險，因此無權(quán)基于錯誤撤銷合同，不能主張交易基礎(chǔ)障礙，或者必須忍受從其所承擔風險的實現(xiàn)中產(chǎn)生的其他不利，在其他情況中可能也是有疑問的。

因此，最后應(yīng)當提出的一般性問題是，是否存在據(jù)以決定風險分配的統(tǒng)一的檢驗方案。由于當事人對此沒有作出明確約定，因此取決于補充的合同解釋，也即——正如判例經(jīng)常使用的公式——“當事人雖然沒有表示出來，但本應(yīng)當表示出來的內(nèi)容，如果他們就懸而未決的點在其約定中同樣會作出規(guī)定，并會同時注意到誠實信用原則和交易習慣的要求”。?Vgl. zB BGHZ 16， 71 (76) = NJW 1955， 337.

為查明，當事人在這種情況中“本應(yīng)表達”的內(nèi)容，人們必須想到，訂立也應(yīng)當包括對風險分配作出約定的“完整”合同，可能會因為較高的交易費用而失敗。也即是說，在有漏洞的合同中應(yīng)當補充的是當事人本可達成的約定，如果他們不必考慮支出的交易成本，就懸而未決的問題——關(guān)于風險分配——原本會進行的磋商。也即是說取決于，當事人會將風險分配給哪一方，如果人們假定，他們在訂立合同時掌握所需的全部信息，以便能夠評估，各該風險造成損害的可能性有多大，他們在這些情況中面臨哪些費用或其他不利，以及各方當事人所需的費用，如果其承擔了風險，能夠采取防御這些風險的措施或者防范這些風險實現(xiàn)的不利后果（比如通過保險）。

這里面存在著判例在必須對此作出決定時需要考慮的核心本質(zhì)，出賣人或者承攬人是否已經(jīng)“擔?！绷素浳锘虺晒膶傩苑虾贤?。在其他情況中這些考慮也是適合的，因此，應(yīng)當放手讓法官去做，法官在缺乏明確的合同約定時，必須檢驗一方當事人應(yīng)當承擔哪些風險，該當事人承擔的義務(wù)的具體內(nèi)容為何，以及如果該當事人被一般交易條款課以上述義務(wù)，其是否因這一義務(wù)“違背誠實信用原則的要求不當?shù)亍痹馐芰瞬焕?Vgl. dazu n?her K?tz (o. Fn. 3), Rn. 77 ff., 272 ff., 343 ff., 1085 f.;“ 關(guān)于“通過法律及判例重建完整合同” 的一般介紹，參見Sch?fer/Ott, Lb. der ?konom. Analyse d. ZivR, 5. Au fl. 2012, 433 ff.; K?tz, JuS 2013, 289 (295)。

在這種情況中當事人本可在對雙方最為有利的方案上達成一致，在補充合同解釋的過程中應(yīng)當納入到合同中的內(nèi)容。雖然反對上述觀點的人認為，在具體案件中缺乏用以評估一方當事人或他方當事人因承受風險而產(chǎn)生的費用所需的準確信息。

這里所持的觀點，即未能預(yù)見到的風險應(yīng)當像行為理性且合作的當事人在不產(chǎn)生交易成本時希望的那樣去分配，也有反對者認為，這種方案雖然是有效率的，并且在將來可能使他方當事人受益，但并非“具體爭議案件中的當事人”；這種方案與“第157條中表示有約束力的誠實信用并考慮交易習慣的標準根本不同”。?So Ulrich Huber (o. Fn. 21)， 58 f.； Eidenmüller， Effizienz als Rechtsprinzip， 4. Aufl. 2015， 402 ff.事實上人們必須要允許法官不去注意這種有效率的方案，如果它與個案中對“誠實信用原則”提出的要求無法協(xié)調(diào)，盡管這種情況很少發(fā)生。然而，人們還是希望，這一點被法官明確表達出來，并且公開承認其所選擇的方案導(dǎo)致了效率的喪失。

在這里經(jīng)常被忽視的是，這些信息可以由當事人貢獻出來，只要它們由法官對其相關(guān)性作出了提示，這依據(jù)《德國民事訴訟法》第139條是允許的。即便缺乏這些信息，借助合理的估算以及經(jīng)驗價值也可以得到更多的內(nèi)容，就好像從誠實信用原則中得出的或被稱之為“有益的”或者“合適的”未經(jīng)詳細論證而被認為是正確的結(jié)論。

無疑人們可以以這些考慮來說明，比如即便沒有被問及，為何二手車銷售商也應(yīng)當告知供由其銷售的機動車的嚴重瑕疵。這一結(jié)論可以用提出樸實的問題更好地證明，就這一點如果進行深思熟慮的談判：在這種情況中本可約定，銷售商承擔這種告知的義務(wù)。就其因此產(chǎn)生的費用銷售商雖然會請求更高的價款。不過，由于那些銷售商必須公開的信息對其來說是現(xiàn)成的（pr?sent）或容易獲得的，其請求的價格補貼比顧客因此可能產(chǎn)生的費用要低，即雖然支付更低的價款，但顧客為此必須自己花（更多的）錢請人對機動車的屬性進行檢驗。