(北京工商大學 北京 100048)

互聯(lián)網(wǎng)時代是一個贏家通吃的時代，而平臺就是一種壟斷的商業(yè)模式，21世紀平臺正在主導世界經(jīng)濟。國內(nèi)外的一些大型互聯(lián)網(wǎng)平臺如Apple、Google、Facebook、Amazon、BAT正在以一種全新的、近乎壟斷的商業(yè)模式悄然接管世界經(jīng)濟。相比產(chǎn)品的性能，網(wǎng)絡(luò)才是更難復制的，“網(wǎng)絡(luò)效應”是經(jīng)濟強有力的“護城河”。在亞馬遜這條億萬級別活躍用戶的“護城河”面前，圖書出版商顯得勢單力薄。蘋果的ipad及其電子書的出現(xiàn)給出版商帶來了希望，代理協(xié)議和零售價格維持使得圖書市場價格高漲，并引發(fā)了之后的“蘋果電子書反壟斷案”。蘋果電子書案歷時4年方塵埃落定，以蘋果公司的敗訴告終，戰(zhàn)線之長體現(xiàn)了這一案件審理過程的復雜性。

一、零售價格維持的概念

零售價格維持(Resale Price Maintenance)是指制造商或者批發(fā)商試圖控制自己的產(chǎn)品或服務(wù)的售價而與在售商達成的一種協(xié)議。主要有固定零售價格、最低零售價格維持、最高零售價格維持三種類型。通常情況下，有限制競爭效果的主要是前兩類。

零售價格維持并不是僅僅具有限制競爭，容易形成品牌經(jīng)營商價格卡特爾的消極作用，它也有其優(yōu)點，比如能夠避免產(chǎn)生搭便車的現(xiàn)象，在銷售某些技術(shù)性產(chǎn)品時，為避免折扣商店(discount store)免費享受專業(yè)性商店(specialist shop)所提供的售前服務(wù)利益，有采用零售價格維持的必要，與此同時，通過零售價格維持還可以保護相關(guān)團體的利益，例如，將某知名品牌產(chǎn)品以超低價出售，以吸引該顧客購買此項產(chǎn)品，此時將損及該知名品牌所屬團體之利益。

二、美國“蘋果電子書案”中零售價格維持反壟斷問題

(一)相關(guān)市場界定。出版商認為，電子書與紙質(zhì)書應屬于一個市場，兩者的相互替代性很強，都能夠滿足消費者的閱讀需求。但是從司法部的觀點來看，電子書應作為一個獨立的市場。理由為：一是電子書與紙質(zhì)書的物理屬性不同，電子書需要借助與閱讀設(shè)備如kindle和ipad，但是紙質(zhì)書不需要。二是電子書與紙質(zhì)書受眾的閱讀習慣不同，可看作兩個消費市場。三是電子書多為小說、暢銷書等，但是像教材、輔導資料、學術(shù)類的文章多為紙質(zhì)書。顯然，關(guān)于相關(guān)市場界定的問題業(yè)界存在著很大爭議。

(二)案件中的縱向代銷協(xié)議與橫向價格合謀。出版商不滿亞馬遜對電子書制定低價占領(lǐng)市場份額的批發(fā)模式，認為長遠來看會影響紙質(zhì)書市場的銷售和人們對圖書市場的價格預期。五家出版商與蘋果公司決定采取代理模式來應對亞馬遜的低價營銷策略。代理模式通常是一種上下游的縱向協(xié)議，上游一般為制造商，下游為中間商或代理商，上游負責制定價格，下游收取一定比例的傭金。這一協(xié)議可以看作是對亞馬遜壟斷地位的挑戰(zhàn)，由于ipad的迅速進入市場以及電子書的兼容性，使得專門閱讀器受到了功能多樣的產(chǎn)品的沖擊，亞馬遜最終接受了代理模式。在專業(yè)的閱讀設(shè)備是必不可少的組成部分的情況下，批發(fā)模式下的電子書價格低于代理模式；而在專業(yè)的電子閱讀設(shè)備不再是必要的組成部分的情況下，代理模式的電子書價格要高于批發(fā)模式下的電子書價格。法院認定蘋果公司與五大出版商具有橫向價格合謀行為是由于代理模式下使得電子書的價格紛紛上漲，他們之間的關(guān)系是蘋果公司是一個軸，而五大出版商可看作是兩邊的輪子。案件審理過程中，法官認為，橫向壟斷協(xié)議的參與人員可以是和協(xié)議當事人具有縱向關(guān)系的人員。

(三)代銷協(xié)議的違法性認定。美國電子書案橫向價格合謀與縱向壟斷協(xié)議縱橫交織，案情復雜，不同于橫向價格合謀需要間接證據(jù)來證明，縱向代理協(xié)議是一個明顯的協(xié)議。這一協(xié)議設(shè)置分層式最高價格條款和MFN條款，后來的結(jié)果表明五大出版商都采取了頂格定價。業(yè)界大多認為出版商的代理模式就是最低零售價格維持，目的主要是獲取利潤，避免利潤被網(wǎng)絡(luò)零售商所蠶食，掌握定價權(quán)和話語權(quán)，并不是表面所說的維護紙質(zhì)書市場的銷售。本案中，法院對代理協(xié)議采用本身違法原則判定其違法，并認為即便是采用合理原則也可認為其是違法的。在代理模式下，價格競爭被限制，零售商只能通過提高服務(wù)質(zhì)量來競爭。美國司法部的態(tài)度是要求出版商放棄代理模式，改變?yōu)榕l(fā)模式，不再對圖書行業(yè)的零售價格進行限制干預。不接受調(diào)解的話會面臨巨額賠償費用以及接受批發(fā)模式。明顯的零售價格維持一直是美國反壟斷法所禁止的，即使在采取合理原則的情況下，大多數(shù)企業(yè)仍然不敢觸碰州法院系統(tǒng)的零售價格維持界限。

三、美國電子書案對我國的啟示

作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的重大案件，“蘋果電子書價格壟斷案”及其關(guān)于零售價格維持的爭論可以為我國相關(guān)執(zhí)法部門和學術(shù)界提供以下幾方面參建：

(一)認真進行經(jīng)濟分析，而不是單憑經(jīng)驗主義。美國的反壟斷法對于壟斷協(xié)議的認定采取本身違法和合理原則的二分法，對我國的影響很大。對于最新涌現(xiàn)的較復雜的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭，更要從正反兩反面分析，分析其凈的經(jīng)濟效果，切不可僅憑經(jīng)驗主義的本身違法原則判定其違法。

(二)注重消費者福利。對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷判斷不應在復雜的審理中迷失，應當以消費者福利為判斷依據(jù)，落實在消費者福利上，協(xié)調(diào)好消費者的短期利益和長期利益關(guān)系。零售價格維持通常發(fā)生在上下游關(guān)系中，若上游企業(yè)憑借其壟斷地位對下游企業(yè)的價格就行干預，反壟斷法應該予以禁止。

(三)卡特爾化。零售價格維持可以促進制造商和零售商兩者的協(xié)調(diào)性，使用零售價格維持可以使下游價格更加均勻，這反過來又可以促進上游價格合謀。

(四)摒棄傳統(tǒng)觀念。對于零售價格維持不應僅用本身違法原則來判斷，當零售價格維持是由于產(chǎn)品創(chuàng)新、品牌保護、新企業(yè)進入等原因產(chǎn)生時，此時應當使用合理原則來判斷。在線市場和平臺的快速發(fā)展已經(jīng)改變了零售關(guān)系，由于在線零售商提供的數(shù)據(jù)，消費者的零售商可以更好地觀察消費者的瀏覽歷史并利用這些數(shù)據(jù)獲得競爭優(yōu)勢。這種優(yōu)勢來自于服務(wù)、技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)和受眾基礎(chǔ)，其定價策略也可能損害實體銷售商，如亞馬遜剛開始的電子書定價策略，反壟斷執(zhí)法者應摒棄傳統(tǒng)觀念。