(中央財經(jīng)大學 北京 100081)

鴻道集團與廣藥集團達成一致簽訂王老吉商標使用許可合同(1997-2010)。2003年簽訂了商標使用的續(xù)約協(xié)議，將王老吉商標的許可使用期限續(xù)到了2020年，后原商標所有人廣藥集團以續(xù)約協(xié)議簽訂時廣藥集團總經(jīng)理李某收取鴻道集團賄賂為由，認為協(xié)議的簽訂涉及欺詐，于2011年向中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委提出申請，要求確認雙方之后簽訂的續(xù)約協(xié)議無效，要求鴻道集團在商標許可使用合同到期后禁止繼續(xù)使用王老吉商標。貿仲支持廣藥集團的請求，認定續(xù)約協(xié)議無效，之后加多寶還在繼續(xù)生產(chǎn)紅罐涼茶，廣藥集團以此為由提起訴訟，認為加多寶侵犯其知名商品包裝裝潢權。該案最終由最高院做出判決，加多寶敗訴。

一、“后發(fā)商譽”的產(chǎn)生和含義

商標作為一個特定標識，區(qū)分市場上眾多商品和服務。隨著現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展，商標的內涵已經(jīng)不僅僅是作為一種區(qū)分標志，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中為了商標品牌的塑造投入了大量的心血和智慧。①經(jīng)營者之所以看中商譽的價值，是因為商譽消費者對于商標的認可和接受往往就體現(xiàn)在商品的商譽價值上。商標和商譽相互依存，相輔相成。②“后發(fā)商譽”是指注冊商標在被許可之前，沒有被廣大消費者熟知，沒有受到該類商品市場的認可，即并不具有顯著商譽，商譽增值是在商標被許可人的后期運營和成功的營銷方式下才獲得的。③“后發(fā)商譽”簡單的說就是增值商譽，是商標被許可人創(chuàng)造的商譽增值部分。通常情況下商標本身產(chǎn)生的商譽價值一般被默認是歸原商標許可人所有的。“王老吉與加多寶案”中比較特殊的地方在于和可口可樂、雀巢咖啡等飲品商標所含的“先發(fā)商譽”的區(qū)別就是“王老吉 ”注冊商標在還沒有授權給加多寶公司使用的時候，沒有如此的風靡全國，消費者認可度很低，僅僅在廣東一帶地區(qū)流通，當時所蘊含的商譽價值極低，它的影響力遠遠沒有如今紅罐包裝的加多寶涼茶高。④而“王老吉”商標所包含的巨大商譽可以說完全是在鴻道集團獲得商標許可之后的使用期間獨立創(chuàng)造而獲得的。由于加多寶的成功營銷和宣傳使得“王老吉”商標的商譽價值獲得顯著增加，“王老吉”商標的商業(yè)價值也是相當可觀。于是就有一些學者把具有這種特征的商譽命名為“后發(fā)商譽”。后發(fā)商譽目前還是我國立法上的空白，但是實踐中確發(fā)生了一些與之相關的糾紛案例，關于后發(fā)商譽在商標許可合同終止之后的歸屬，值得我們討論和研究，它不僅具有深刻的實踐價值同時也具有很大的理論價值。

二、“后發(fā)商譽”可分配理論可行性

商譽在《企業(yè)會計準則》中屬于財產(chǎn)的一類，它和專利權、土地使用權一樣是一種無形財產(chǎn)。⑤商譽作為無形財產(chǎn)目前已經(jīng)被很多國家所認可。優(yōu)質的商譽它不僅是企業(yè)的一張燙金名片，同時商譽也能為企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟價值，王老吉商標在合同終止時的商譽價值被估值在一百八十億左右。如此巨大的價值使得商譽具有財產(chǎn)屬性。關于商譽和商標的關系以及商譽的轉讓方式，目前我國《商標法》中的規(guī)定遵循的是自由轉讓模式，法律并沒有強制規(guī)定在商標權轉讓合同終止時，商標背后所附的巨大商譽需要連同商標使用權一并轉讓給商標所有權人。國外的法律中關于這一事項和中國法律規(guī)定有所不同，例如美國的法律規(guī)定：在商標權轉讓合同終止時，與該商標有關的一切權利都歸商標權所有人享有，這其中自然包括價值巨大的后發(fā)商譽。⑥商譽作為一種無形資產(chǎn)，不僅具有財產(chǎn)屬性，也具有可轉讓性，現(xiàn)在我國的很多法律法規(guī)中都有規(guī)定商譽可以被用來進行投資入股，表明商譽可以作為一種可被轉讓的財產(chǎn)來參與市場經(jīng)濟活動。⑦后發(fā)商譽也具有被分配的可行性。

三、司法實踐中商標和包裝裝潢的可分性

包裝裝潢也和商標一樣，也可以作為商譽的載體，商標不是商譽的唯一載體。最高院(2008)民申字第 982 號夏桑菊特有裝潢糾紛一案中在最高院的民事裁定書中最高院認為：一種商品可以通過制造企業(yè)的名稱、特有名字、特定的包裝裝潢來區(qū)別于其他同類商品。包裝裝潢由商標組成時，包裝裝潢除去商標的剩余元素組合，依然可以被認定為特定包裝裝潢而受到《反不正當競爭法》的保護。本案中星群食品銷售的“星群夏桑菊顆?！钡耐獍b和星群藥業(yè)生產(chǎn)的夏桑菊顆粒的包裝裝潢高度相似，是一種由深變淺的整體淺黃綠色、夏枯草、桑葉、菊花圖案等元素依照特定方式的有機組合包裝裝潢。盡管星群藥業(yè)生產(chǎn)的夏桑菊顆粒商標已經(jīng)由“星群”變?yōu)椤癵pc”和“群健”但是其包裝裝潢并沒有改變。星群食品認為脫離具體商標的商品不再是知名商品,“gpc”和“群健”不是知名商標，產(chǎn)品也就不是知名商品。最高院認為商標的使用和知名度沒有必然聯(lián)系，駁回星群食品訴求。⑧福建省輕工業(yè)品進出口集團公司訴福州萬達鉛筆文具有限公司、福州鉛筆廠商標侵權及不正當競爭糾紛上訴案中最高院認定的知名商品包裝、裝潢是不包含商標“燕子”的熊貓、菱形和花元素的組合。⑨以上案例中也表明包裝裝潢可以獨立承載商譽，同一商品上的商標與包裝、裝潢，二者的知名度與商譽沒有必然的關聯(lián)性。

四、商標所有人收回商標權能否代表商譽所依附的知識產(chǎn)權所有權的變更

(一)商譽和商標在一定意義上有著緊密的關系，由于商標并不是商譽唯一的載體更不是唯一的表現(xiàn)形式，所以商譽和商標在一定程度上是可以分離的。“三鹿奶粉”事件發(fā)生的時候，三鹿公司由于在生產(chǎn)的奶產(chǎn)品中違規(guī)添加有毒有害物質三聚氰胺，造成大規(guī)模的消費者身體損害，被全國人民唾棄，可以說三鹿奶粉在此事件發(fā)生之后一夜之間名譽掃地，三鹿奶粉的商譽價值所剩無幾。但是三鹿的商標在法院拍賣時仍然以730萬的價格成交。⑩可見商標和商譽雖然具一個有密切的聯(lián)系，并非不可分離。一個商品的包裝裝潢和它的商標在廣大消費者看來，可能沒有明確區(qū)分的界限，很對人認為商標應該屬于包裝裝潢的組成部分，二者不能被分割。但是這樣的說法即使站在消費者角度也是站不住腳的。首先，消費者認可的產(chǎn)品表面上是通過認可商標實現(xiàn)的，但是實際上消費者信賴的是商品的優(yōu)良品質，要保證品質的始終如一，僅僅依靠商標歸屬不發(fā)生改變是做不到的，因為即使商標權屬沒有發(fā)生改變，商品的包裝、裝潢由商標權人一同收回，商品和服務的品質也會在經(jīng)營者調整經(jīng)營方式的時候受到影響。其次，消費可以自主選擇所購買的商品和服務，消費者購買的原因往往是基于產(chǎn)品的商標、包裝裝潢和商譽，但是如果在使用的時候沒有獲得預期的效果，久而久之則會拋棄之前有的對于商品商標包裝裝潢和商譽積累的信賴。商譽的載體可以是包裝裝潢，也可以是商標。既是載體，就會在經(jīng)營者刻意的宣傳引導之下改變原有的看法?？梢娚虡撕蜕套u的分離是不會讓消費者產(chǎn)生混淆的。

(二)知名商品表現(xiàn)在它本身獨有的名稱、特別包裝和裝潢，它的使用者通過為其設計別具一格的獨特外觀和特別包裝裝潢來吸引廣大消費者的眼球，在眾多的同類商品中脫穎而出，引起社會上大眾的注意，而且一個較長的周期內通過各種各樣的宣傳與推廣策略，使消費者在不知不覺中把這些獨特的名稱、特別的包裝裝潢和產(chǎn)品本身與建立起來一一對應的、穩(wěn)定的、固有的唯一聯(lián)系，此時的商品名稱和它的包裝裝潢就當然的承載消費者所賦予商品或服務美譽度。所以商標權發(fā)生轉移的時候并不當然的等于包含商譽在內的其他知識產(chǎn)權權益整體也會隨之發(fā)生轉移。后發(fā)商譽的分配除了包含商標的本身之外，還包括承載了商譽的其他知識產(chǎn)權權益。“王老吉和家多寶商標權爭奪案”中，法院將商標和商標本身所內含巨大價值的商譽判歸商標所有人廣藥集團，會給其他的商標被許可人帶來這樣的煩惱擔心：既然被許可商標隨時都有可能被收回，那么商標被許可人如何積極的在使用商標的過程中激發(fā)創(chuàng)造力，知識產(chǎn)權制度在于保障和激勵創(chuàng)新，這種做法無疑是與之相悖的。

五、依附包裝裝潢的后發(fā)商譽如何在商標許可使用合同終止后進行分配

(一)要解決后發(fā)商譽在商標許可使用合同終止后應該如何分配的問題，需要我們通過比較爭議商譽歸屬的商標在商標許可前后商譽價值的變化來判斷。假如原商標商譽的價值已經(jīng)顯著的超越后發(fā)商譽的價值，那么爭議商譽理應歸原商標所有權人享有。但是鑒于被許可人對后發(fā)商譽的投入，商標所有權人應該依據(jù)投入對其進行相應的補償。但是如果商標許可之前和許可之后對比發(fā)現(xiàn)，許可之后的商譽價值有了明顯的增加，此時就存在后發(fā)商譽的問題。因為商譽的增值主要來源于商標被許可人的運作和貢獻，不應該剝奪被許可人對商譽的所有權，那么對于后發(fā)商譽應該由商標所有權人與被許可人來共有后發(fā)商譽，二者的共有比例按照彼此在商譽的增值過程中的投入來確定。

(二)按照上訴分配規(guī)則進行分配的依據(jù)在于，當后發(fā)商譽的價值經(jīng)過被許可人的長期營銷相較于原來的商標商譽已經(jīng)獲得顯著的提升，這個階段的商標內含商譽與被許可之前商標所含的商譽彼此之間的聯(lián)系并不密切，商標其本身所具有的標識作用與商標的質量保證作用有所下降，假如這個時候把商標的商譽所有權籠統(tǒng)的完全歸屬商標所有權人的話，毫無疑問會有損商標的標識功能和質量保證功能。而商標的最基本的功能就是它的標識功能，這是商標用來和其他商標所區(qū)分的依據(jù)，破壞商標的標識作用無疑會違背商標法保障市場秩序和維護消費者者信賴利益的立法初衷。

六、商標使用許可合同終止后被許可人轉移后發(fā)商譽是否正當。

(一)“全國銷量遙遙領先的紅罐涼茶改名為加多寶”加多寶的這個廣告是在紅罐涼茶取得巨大的營銷成功之后推出的廣告，相較于廣藥集團生產(chǎn)的綠盒王老吉，顯然紅罐的王老吉涼茶知名度遠勝于它，在紅罐王老吉之前很多人不知道涼茶是什么，當然也沒有飲用涼茶的習慣，因為涼茶這種產(chǎn)品在加多寶推廣之前只在廣東地區(qū)小范圍的流傳，在加多寶將紅罐涼茶推向全國并獲得巨大成功之后，打出這樣的廣告實質上是一種進行商譽轉移的行為。商標的被許人通過各種手段試圖把相關商標中所收獲的巨大后發(fā)商譽價值盡可能地移植到自己所有的新商標身上，這種行為的合法性和正當性，在王老吉加多寶的紅罐之爭中也是雙方的一個爭議焦點問題。關于這個問題，主要有以下兩種觀點:

(二)一種觀點認為：商標的被許可人之所以花費不菲的取得商標的使用權，無非是看中了商標所含商譽的價值和前景，商標是商譽的載體，商譽屬于一個公司的無形資產(chǎn)之一，商標不存在的時候，商譽沒有載體是無法獨立存在的。而企業(yè)名譽掃地的時候，商標依然受商標法的保護，商譽只能依賴商標生存，商標使得商譽有了辨識度，商譽和商標在某些情況下是可以分割存在的，但是依照合同法的原則商標權人和商標被許可人之間假如沒有對商譽的歸屬進行特別約定的話，那么默認商譽的歸屬是依附于商標而屬于原注冊商標權所有人，在商標許可使用合同終止時，商標權人收回商標的同時，商譽也一并轉移，被許可人在締結合同時，被推定是當然知悉并且能夠合理預見到這一結果，被許可人違背合同訂立的目的，擅自轉移商譽，侵犯了原商標權人的合法權益。

(三)另一種觀點與之相反：商標被許可人轉移商譽的行為，不構成對原注冊商標所有權人商標權的侵害。在商標許可使用合同終止時，商標上所具有的后發(fā)商譽價值明顯提升，并且后發(fā)商譽的創(chuàng)造來源于商標被許可人在后期為其注入的新鮮血液。在本案中，大健康公司生產(chǎn)的涼茶一度面臨市場的嚴峻考驗，由于傳統(tǒng)涼茶的不暢銷，公司也是瀕臨倒閉，所以才會將商標許可給加多寶公司生產(chǎn)，是加多寶公司先進的營銷理念，迎合了廣大消費者的心理，使得王老吉涼茶暢銷全國，當然王老吉商標的商譽也獲得了巨大的增值。商標法并不保護商譽，商譽不是知名商標包裝裝潢權、商號、字號等商標法保護的客體之一，除非合同雙方依據(jù)合意另行約之外，原注冊商標應該歸商標所有權人所有，但是依照公平原則，商標的被許可人在后發(fā)使用商標過程中所作的巨大貢獻應該被肯定和鼓勵，商標被許可人“后發(fā)使用”所創(chuàng)造的其他知識產(chǎn)權權益原則上應歸商標的被許可人享有。

一個被廣大消費者所肯定和信賴的商標品牌，往往蘊含著巨大的商譽價值，商譽價值來源于消費者的支持，良好的商譽同時也在無形中成為消費者的消費導向，進而給商標持有者帶來持續(xù)可觀的利潤，提升品牌的行業(yè)知名度，在行業(yè)競爭中獲得優(yōu)勢地位。商譽在不同的經(jīng)營者中流轉是商標許可制度造成的后果。商譽在流轉的過程中會出現(xiàn)增值或貶值的情況，它并非能夠一直保持穩(wěn)定的價值，不僅僅是商標許可人可以成為商譽的締造者，也有很多商譽是被許可人創(chuàng)造的。所以在商標許可合同終止之后，對商譽的原始價值及其增值部分的所有權進行鑒定是十分困難的。合同雙方的利益分配難以達到兩者都滿意，所以合同雙方在簽訂商標許可合同的時候，對于商標的許可方式的選擇需要雙方深思熟慮。

【注釋】

①黃璞琳：同一商品上使用的注冊商標與特有裝潢權屬可分歸不同主體.中華商標,2015,(6).

②錢光文：《“知名商品”的認定》，載《電子知識產(chǎn)權》2011 年第 6 期.

③陶鑫良,張冬梅被許可使用"后發(fā)商譽"及其移植的知識產(chǎn)權探析.知識產(chǎn)權2012(12).

④邢素軍.從王老吉商標爭奪戰(zhàn)看商標的本質[J].合作經(jīng)濟與 科技,2013(23).

⑤《企業(yè)會計準則》第20條規(guī)定：“無形資產(chǎn)是指企業(yè)長期使用但是沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等?！?/p>

⑥李明德：《美國知識產(chǎn)權法》，法律出版社 2003 年版，第 392 頁。

⑦《深圳市對外開放優(yōu)惠政策》第二十五條規(guī)定：“鼓勵國內外科研機構以商譽等形式入股與我市企業(yè)聯(lián)合開發(fā)”。

⑧參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2009)終字第 63 號。

⑨參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書(1999)知終字第 8 號。

⑩李劍剛《從三鹿奶粉事件看商標、商譽與商品》〈商標法〉修訂中的若干問題.2011,第135頁.