官玉琴

(福建工程學院 法學院， 福建 福州 350118)

當今，隨著社會的進步與發(fā)展、物質(zhì)生活條件的提高，以及城鎮(zhèn)化、無子化和老齡化步伐的加快，親屬擔任監(jiān)護人的可能性越來越小。目前政府公共監(jiān)護資源有限，社會公共監(jiān)護制度尚不健全，特殊困境群體的社會供養(yǎng)難以得到全面落實。為此應明確界定特困群體及監(jiān)護需求，如農(nóng)村留守兒童的教育保護需求、身心殘障人和失能失智老年人的生活照料需求、孤寡失獨老年人的精神撫慰需求等，引入公共監(jiān)護制度，發(fā)揮社會公共監(jiān)護組織作用，加強政府監(jiān)督與管理，構建民政民生兜底保障長效機制，實現(xiàn)人們所期待的“幼有所育”“弱有所扶”“老有所養(yǎng)”。

一、相關概念辨析

(一)特殊困境群體的供養(yǎng)問題

1.供養(yǎng)

(1)供養(yǎng)內(nèi)涵

供，《辭海》(第6版)解釋為“使需要滿足”。供(一聲)養(yǎng)，《辭?！方忉尀椤罢諔?，《現(xiàn)代漢語詞典》(第5版)解釋為“供給長輩或年長的人生活所需”?？梢?，供養(yǎng)就是供給人們生活所需。何為生活所需？不同時期不同社會經(jīng)濟生活條件，人們的生活所需也有不盡相同。

我國《婚姻法》對“供養(yǎng)”的解釋，體現(xiàn)在家庭成員間相互供養(yǎng)之權利義務，包括父母撫養(yǎng)子女、夫妻相互扶養(yǎng)、成年子女贍養(yǎng)年老父母，即“撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)”之監(jiān)護義務。對于無家庭成員承擔監(jiān)護義務之特困人員，則由政府承擔供養(yǎng)義務。

2006年國務院頒布了《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》，該《條例》第2條對供養(yǎng)做出解釋，供養(yǎng)是指在吃、穿、住、醫(yī)、葬方面給予村民的生活照顧和物質(zhì)幫助。2014年《社會救助暫行辦法》再次明確特困人員供養(yǎng)內(nèi)容，包括吃、穿、住、醫(yī)、葬等方面。

綜上，供養(yǎng)指家庭成員間相互“撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)”之照應。無“撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)”之家庭成員的，由政府承擔供養(yǎng)之義務。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，家庭生活方式的改變，人們的生活所需發(fā)生了變化，受政府供養(yǎng)的對象和供養(yǎng)方式也隨之發(fā)生改變。

(2)新時代賦予供養(yǎng)新內(nèi)涵

生活所需變化擴大了供養(yǎng)人員范圍，除《社會救助暫行辦法》規(guī)定的特困人員，對無法定監(jiān)護人，或其法定監(jiān)護人無力履行贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的未成年人、身心殘疾人和高齡孤寡失獨失能失智老年人，他們雖有微薄的經(jīng)濟收入，但情形特殊，也應納入社會供養(yǎng)范疇。

生活所需變化賦予了供養(yǎng)新內(nèi)涵。我國《婚姻法》規(guī)定的“贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)”，即“供養(yǎng)”，其法定監(jiān)護內(nèi)容包括物質(zhì)幫助、人身照料和精神撫慰。政府供養(yǎng)是對家庭成員間法定監(jiān)護不能或無力實現(xiàn)情況下的必要補充，其供養(yǎng)目的是替代家庭成員間法定的監(jiān)護義務，內(nèi)容自然包含了物質(zhì)幫助、人身照料和精神撫慰三個方面。只有這樣，才能真正讓那些失去家庭溫暖的未成年人、身心殘疾人、老年人倍感大家庭的溫暖，社會的關愛。

2.供養(yǎng)人員

新時代賦予社會供養(yǎng)新內(nèi)涵，據(jù)此我們認為，社會供養(yǎng)人員應當包含以下幾種類型：

(1)未成年人

接受公共監(jiān)護組織供養(yǎng)的未成年人，是指失去父母或查找不到生父母且未被依法收養(yǎng)的未成年人，也包括民政部門認定的困境兒童(1)指父母雙方服刑在押或強制隔離戒毒的兒童；父母一方死亡或失蹤、另一方服刑在押或強制戒毒的兒童；父母一方死亡或失蹤，服刑在押或強制隔離戒毒，另一方不履行監(jiān)護撫養(yǎng)責任，失去聯(lián)系在6個月以上被棄養(yǎng)的兒童；父母雙方棄養(yǎng)的兒童；及其他事實無人撫養(yǎng)兒童。還包括父母無力履行監(jiān)護職責的兒童，如：父母雙方重殘、重病的兒童；父母一方重殘、重病，另一方死亡、失蹤、服刑在押、強制戒毒、棄養(yǎng)的兒童；非婚生育，父母無監(jiān)護撫養(yǎng)能力的兒童。，還包括散居孤兒、無人照料的留守困境兒童、無人監(jiān)護或因各種原因無力監(jiān)護的未成年人、身心殘障未成年人。有法定監(jiān)護人卻不履行或無法履行監(jiān)護義務的，可以通過委托監(jiān)護(2)委托監(jiān)護，是指監(jiān)護人依法將監(jiān)護職責部分或全部委托于他人的法律行為。方式，由法定監(jiān)護人或政府部門通過簽訂委托監(jiān)護合同，委托社會公共監(jiān)護組織履行監(jiān)護義務，包括未成年人的教育與保護等,但并不免除法定監(jiān)護人的監(jiān)護責任，即經(jīng)濟費用的承擔(3)《民法總則》第37條規(guī)定：依法負擔被監(jiān)護人撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，應當繼續(xù)履行負擔的義務。。

(2)殘疾人

2008年頒布的《中華人民共和國殘疾人保障法》第2條對殘疾人做出界定，殘疾人是指在心理、生理、人體結構上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。無人監(jiān)護或其監(jiān)護人無力履行監(jiān)護義務的身心殘障人，應當納入社會公共監(jiān)護范疇，由社會公共監(jiān)護組織履行監(jiān)護職責，如公辦的精神衛(wèi)生福利機構、康復療養(yǎng)機構等的治療與監(jiān)護。

(3)失獨失能失智老年人

“失獨”是伴隨著計劃生育政策的實施而產(chǎn)生的一種社會現(xiàn)象。據(jù)人口學家推算，全國獨生子女至少有432萬家庭的孩子在45歲以前夭折，有968萬家庭的孩子在55歲以前夭折[1]?？梢?，獨生子女政策實施產(chǎn)生了大量的失獨者。

“失能”是指因年老、疾病導致日常生活、精神狀態(tài)、感知覺與溝通能力、社會參與能力等方面受損所導致的生活不能自理的狀態(tài)。根據(jù)民政部公布的數(shù)據(jù)，截至2018年，我國失能老人已超過4 000萬人。

“失智”老年人，是指在臨床上以記憶障礙、失語、失用、失認、視空間技能損害、執(zhí)行功能障礙以及人格和行為改變等全面性癡呆表現(xiàn)為特征，65歲以后發(fā)病者稱老年性癡呆。有數(shù)據(jù)表明，目前中國癡呆癥患者超過1 000萬人，65歲以上人群發(fā)病率為5%，80歲以上發(fā)病率超過30%。[2]

這些失獨失能失智老年人，雖有一定經(jīng)濟來源，但沒有法定監(jiān)護人，他們無法入住養(yǎng)老院，生病無法去醫(yī)院手術治療，甚至喪葬也面臨著遺體火化無監(jiān)護人簽字的尷尬局面。只有建立完善的公共監(jiān)護制度，失獨失能老年人(失智老年人由其他親屬或居委會、村委會代理)與社會公共監(jiān)護組織簽訂意定監(jiān)護協(xié)議(4)意定監(jiān)護，根據(jù)李霞教授觀點，是指基于當事人的意思表示而成立，并就監(jiān)護人的選定、監(jiān)護事務與監(jiān)護(代理)權限等，由當事人自己決定的委任監(jiān)護契約。該契約經(jīng)公證機構公證，國家行政部門登記備案后生效，且在當事人失智后依然有效。，由社會公共監(jiān)護組織依合同履行監(jiān)護義務，政府履行監(jiān)護監(jiān)督職責，才能解決我國逐漸增多的失獨失能失智老年人的養(yǎng)老問題。

(二)公共監(jiān)護制度概念辨析

1.公共監(jiān)護

狹義的公共監(jiān)護(public guardianship)是指在無家庭成員或朋友有義務或愿意承擔監(jiān)護職責也缺乏經(jīng)濟來源而無法雇傭私人監(jiān)護的情況下，公共官員或公共機構必須承擔的法定監(jiān)護責任。[3]廣義的公共監(jiān)護還包括有家庭成員承擔監(jiān)護職責，但不履行或無力履行監(jiān)護職責；或無家庭成員承擔監(jiān)護職責，但被監(jiān)護人有一定經(jīng)濟來源卻無法自行雇傭私人監(jiān)護的情形下，公共官員或公共機構組織應當承擔的法定監(jiān)護或監(jiān)護監(jiān)督職責?，F(xiàn)實生活中依然存在著大量的留守困境兒童、身心殘障者、孤寡失獨失能失智老年人，他們需要社會公共監(jiān)護，他們是新時代困境群體，故本文采廣義說。

2.公共監(jiān)護制度

公共監(jiān)護制度是針對無人監(jiān)護的未成年人、身心殘障人以及喪失自理能力的孤寡失獨失能失智老年人等困境群體，為滿足他們?nèi)松碚兆o和財產(chǎn)管理需求而設置的監(jiān)護制度。

公共監(jiān)護制度與法定監(jiān)護制度相比，其法律行為和法律性質(zhì)完全不同。法定監(jiān)護強調(diào)私法領域的家庭成員間的法定義務，是監(jiān)護制度基礎；公共監(jiān)護是則是對法定監(jiān)護制度的補充，是在無家庭成員承擔法定監(jiān)護義務或家庭成員無力承擔法定監(jiān)護義務時，由政府委托服務機構承擔監(jiān)護職責，如公辦的兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、鄉(xiāng)鎮(zhèn)敬老院等機構，或政府通過購買服務的方式委托社會監(jiān)護組織履行監(jiān)護義務。政府根據(jù)需要提供相應的行政救助措施，承擔監(jiān)護監(jiān)督職責。本文采用陳伯禮教授的觀點，認為公共監(jiān)護行為具有公法性質(zhì)，屬于行政行為。[4]

3.公共監(jiān)護組織

公共監(jiān)護組織也稱為公共受托人，依據(jù)相關法律規(guī)定或合同約定為困境群體提供幫助，履行人身照護和財產(chǎn)管理等監(jiān)護義務。公共監(jiān)護人分為兩類：一類是政府公共監(jiān)護組織，另一類是社會公共監(jiān)護組織。

(1)政府公共監(jiān)護組織

政府公共監(jiān)護組織，根據(jù)《民法總則》第32條規(guī)定，無法定監(jiān)護人的人，其監(jiān)護人由民政部門擔任，或由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居委會和村委會擔任。我國司法實踐中，對于無人認領的孤兒、無人供養(yǎng)的身心殘障人、無人贍養(yǎng)的老年人，由民政部門委托公辦兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機構履行生活照料之義務。

誠然，兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機構作為政府公共監(jiān)護組織履行監(jiān)護義務，是社會救助兜底保障需要，但現(xiàn)實中依然存在80%以上孤兒散居[5]，90%(5)依據(jù)“目前我國殘疾人數(shù)約8500萬，接受托養(yǎng)服務的有22.3萬，接受居家服務的有88.8萬”計算而來，數(shù)據(jù)來源于2018年殘疾人事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報[殘聯(lián)發(fā)(2019)18號]EB∕OL.2019-07-25.http:∥www.xinhuanet.com/politics/2019-07/25/c_1124797154.htm。以上身心殘障人無法集中照料，大量失獨失智失能老年人無法入住國家政府提供的養(yǎng)老院安度晚年，急需社會公共監(jiān)護組織補充承擔監(jiān)護職責。

(2)社會公共監(jiān)護組織

《民法總則》第33條“意定監(jiān)護協(xié)議”條款中規(guī)定，除自然人擔任監(jiān)護人外，有關社團組織也可擔任監(jiān)護人?！渡鐣戎鷷盒修k法》第7條規(guī)定，國家鼓勵、支持社會力量參與社會救助。根據(jù)上述法律規(guī)定之精神，借鑒美國私人專業(yè)監(jiān)護人制度構建經(jīng)驗，結合我國現(xiàn)實情況，充分發(fā)揮社會力量，鼓勵和扶持社會家政服務組織設立運行，通過慈善基金會，社會公益組織，民辦非企業(yè)單位等托幼扶殘養(yǎng)老機構，參與社會公共監(jiān)護工作，不失為我國現(xiàn)階段較為可取之措施。

必須明確的是這些社團公益服務組織與政府部門設立的兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機構性質(zhì)不同，其監(jiān)護內(nèi)容、接受的委托方式、承擔監(jiān)護職責性質(zhì)也不盡相同。在市場經(jīng)濟條件下設立的社團組織，雖不以營利為目的，但作為民事主體的公共監(jiān)護組織，與委托人簽訂的監(jiān)護協(xié)議具有民法契約性質(zhì)，屬于私法領域。而兒童福利院、精神衛(wèi)生療養(yǎng)院、養(yǎng)老院等機構是國家出資設立的公共監(jiān)護組織，是以行政救助為主要依據(jù)，具有明顯的公法性質(zhì)。但是，如果政府通過簽訂委托合同，向社會監(jiān)護組織購買行政服務，委托社會公共監(jiān)護組織履行相應監(jiān)護職責、接受政府財政補貼及監(jiān)護監(jiān)督管理，實現(xiàn)政府社會救助責任，則該社會公共監(jiān)護組織監(jiān)護行為就具有公法性質(zhì)。如果社會公共監(jiān)護組織僅僅是接受公民個人委托履行監(jiān)護職責，包括人身照護和財產(chǎn)管理等，則該社會公共監(jiān)護組織行為應認定為一般民事行為，但該民事監(jiān)護行為依然要受到政府相關部門的監(jiān)督，體現(xiàn)新時代公權力對私法領域的滲透與適度干預。

基于上述分析，本文對社會公共監(jiān)護組織界定為：由企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)，依據(jù)《慈善法》規(guī)定，在民政部門登記或備案設立的從事非營利性社會服務活動的組織機構，包括慈善基金會、社會公益組織、民辦非企業(yè)單位，如民辦福利院、敬老院、托老所、老年公寓、社區(qū)服務中心(站)等服務機構。社會公共監(jiān)護組織，接受政府或公民委托，嚴格按照法律規(guī)定或合同約定履行監(jiān)護職責，代理被監(jiān)護人行使各項民事權利，履行人身照護和財產(chǎn)監(jiān)護義務，受民政部門的行政管理和監(jiān)督。

二、構建我國社會公共監(jiān)護制度必要性分析

目前，我國監(jiān)護制度主要有法定監(jiān)護和意定監(jiān)護，并無明確社會公共監(jiān)護制度。雖然2017年頒布的《民法》總則規(guī)定，沒有法定監(jiān)護人的，由民政部門或由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居委會、村委會擔任，但并無配套的實施細則，社會公共監(jiān)護制度形同虛設，難以發(fā)揮應有作用。隨著人口老齡化、少子化出現(xiàn)，亟待構建我國社會公共監(jiān)護制度，以保障弱者合法權益，體現(xiàn)社會公平正義。

(一)“幼有所育”社會發(fā)展需要

民政部在2019年第一季度例行新聞發(fā)布會上介紹：目前，全國共有孤兒34.3萬人，其中，社會散居孤兒27.5萬，占總數(shù)的80.2%；兒童福利機構內(nèi)集中養(yǎng)育孤兒的數(shù)量為6.8萬，占總數(shù)的19.8%。[6]根據(jù)民政部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018年農(nóng)村留守兒童有697萬余人。從監(jiān)護情況看，96%的農(nóng)村留守兒童由祖父母或者外祖父母照顧，4%的農(nóng)村留守兒童由其他親戚朋友監(jiān)護。[7]無人監(jiān)護的留守兒童受教育權難以實現(xiàn)，人身權極易遭受侵害。

設立公共監(jiān)護制度，通過簽訂委托監(jiān)護合同，將社會散居孤兒、無人照料的留守兒童等困境兒童納入公共監(jiān)護對象，由政府通過簽訂委托合同方式購買行政救助服務，委托公共監(jiān)護組織予以生活照料、精神撫慰，保障其生存權、受教育權和發(fā)展權的實現(xiàn)，但不免除困境兒童其法定監(jiān)護人經(jīng)濟責任的承擔。

(二)“弱有所扶”公平正義體現(xiàn)

2006年通過的《聯(lián)合國殘疾人權利公約》第12條規(guī)定“在法律面前獲得平等承認”，締約國確認殘疾人在生活等各方面在與其他人平等的基礎上享有法律能力。1992年我國頒布了《殘疾人保障法》，提出政府和社會應采取措施，完善殘疾人的社會保障制度，保障和改善殘疾人的生活。

據(jù)統(tǒng)計，目前我國殘疾人數(shù)約8500萬，接受托養(yǎng)服務的有22.3萬，接受居家服務的有88.8萬[8]，這就意味著絕大多數(shù)殘疾人并沒有得到政府醫(yī)治服務和生活保障，他們需要社會公共監(jiān)護組織的幫助和人身照護。

(三)“老有所養(yǎng)”和諧社會彰顯

我國是世界上唯一一個老年人口過億的國家， 截至2018年底，這一數(shù)字已突破2.49億，但每年仍有約1 000萬人加入老年人行列；中國的失能半失能老年人數(shù)量突破4 000萬；快速老齡化、家庭空巢化、未富先老等社會問題，無時無刻不在警醒著發(fā)展中的中國。根據(jù)民政部數(shù)據(jù)顯示：截至目前，全國有1 834萬困難老年人納入最低生活保障范圍，460萬特困老年人納入政府供養(yǎng)范圍，61萬失能老年人享受護理補貼，但依然存在大多數(shù)老年人的社會供養(yǎng)需求得不到應有滿足。[9]

建立公共監(jiān)護制度，將需要政府提供幫助的困境老年人納入其中。只有這樣，才能滿足我國大量的無法定監(jiān)護人或法定監(jiān)護人無力履行贍養(yǎng)義務的孤寡失獨失能失智老年人個性化的社會養(yǎng)老需求。

三、構建我國社會公共監(jiān)護制度可行性探索

(一)國外立法可資借鑒

由于人權觀念的發(fā)展、社會本位思想的指引和構建福利國家的需要而產(chǎn)生的公共監(jiān)護制度是西方國家成年監(jiān)護制度中的一項新類型。自20世紀60年代以來，國家介入私法領域以保護弱者實現(xiàn)其應然人權的趨勢日益顯著，在公權力的不斷干預和強化下，兩大法系的公共監(jiān)護制度逐漸成為監(jiān)護制度中的重要組成部分。

1.國外立法簡介

(1)英美法系國家

在美國，為了幫助欠缺行為能力的成年人融入正常的社會生活，為了應對日益嚴峻的人口老齡化趨勢，20世紀70年代末美國誕生了公共監(jiān)護制度。此公共監(jiān)護制度的適用對象為欠缺行為能力的成年人，他們?nèi)狈?jīng)濟來源、無力雇傭私人監(jiān)護人員，并且無家庭成員或朋友愿意承擔監(jiān)護職責和負擔監(jiān)護義務，故應啟動成年人公共監(jiān)護制度。

美國公共監(jiān)護制度一般包括資格認證制度、監(jiān)護人計劃制度以及監(jiān)護人報告制度。如美國佛羅里達州老年人事務部門設有全州公共監(jiān)護辦公室，負責任命地方公共監(jiān)護辦公室以及專業(yè)監(jiān)護人的注冊。專業(yè)監(jiān)護人必須通過監(jiān)護資格認證中心舉辦的專業(yè)監(jiān)護人資格考試，通過考試后，將自動成為國家注冊監(jiān)護人，通過全州監(jiān)護辦公室注冊，成為認證監(jiān)護人，且每年注冊一次。[10]

在英國，2005年頒布的《意思能力法》前言指出：“本法是為保護缺乏行為能力的成年人而制定?！痹摲ㄔO立了公共監(jiān)護制度，明確了公共監(jiān)護人應當履行的監(jiān)護責任。公共監(jiān)護人由大法官指定，并由大法官決定其薪水，薪水由國會支付。當大法官認為有必要適當履行公共監(jiān)護人的職責時，在咨詢公共監(jiān)護人之后，可以決定為公共監(jiān)護人提供適當?shù)娜藛T或職員，或與他人簽訂有關合同，由他們或他們的分包商提供人員、職工或服務。公共監(jiān)護人可以授權其職工執(zhí)行任何屬于他的職責，包括建立和維持具有持續(xù)性代理權的登記，接收由法院指定的持續(xù)性代理權的代理人所做的報告等。

(2)大陸法系國家

在德國，公權力對被監(jiān)護人的保護與英美法系“公共監(jiān)護”有異曲同工之妙。根據(jù)1992年《成年照顧案法》規(guī)定，在沒有合適的自然人、法人時，由政府監(jiān)護機構“照顧署”擔任監(jiān)護人。照顧署是專門履行成年人監(jiān)護職責的政府機構，在親屬監(jiān)護和社團監(jiān)護缺失時發(fā)揮很大的監(jiān)管作用。對于精神障礙者或身心障礙者，可由監(jiān)護法院直接依職權啟動程序選任監(jiān)護人，對于身體障礙者，則由本人申請而設置。[11]

在日本，為適應社會少子化、老齡化的需要，保障殘疾人福利，保護因精神障礙而導致判斷能力不充分的人，日本國會于1999年修改的成年人監(jiān)護法，新設了任意監(jiān)護契約(意定監(jiān)護協(xié)議)，優(yōu)先適用于監(jiān)護、保佐、輔助等法定監(jiān)護。任意監(jiān)護由公共機關監(jiān)督任意代理，法定監(jiān)護程序則由四等親內(nèi)的親屬向家庭法院申請啟動，如特定申請人不存在，設置的區(qū)市町村的行政長官也可以實施申請。可見，日本已經(jīng)建立起較為完善的公法化、社會化的成年人公共監(jiān)護制度。[12]

2. 兩大法系對我國的立法啟示

兩大法系公共監(jiān)護制度的建立與完善，體現(xiàn)了公權力對傳統(tǒng)的家庭成員間法定監(jiān)護制度之民事法律行為的干預與滲透，這些立法理念和司法實踐值得我們借鑒。

(1)公共監(jiān)護行為是行政行為

公共監(jiān)護行為是行政行為，具有公法性質(zhì)，其適用對象為無家庭成員或無朋友愿意承擔監(jiān)護責任的行為能力不完全者。

(2)公共監(jiān)護是法定監(jiān)護的必要補充

公共監(jiān)護是法定監(jiān)護的必要補充，是無法定監(jiān)護人或法定監(jiān)護人無力履行監(jiān)護情況下的國家公權力的介入，是政府行政救助行為，體現(xiàn)了福利國家以社會為本位的公益理念。

(3)公共監(jiān)護發(fā)揮國家司法權作用

公共監(jiān)護充分發(fā)揮國家司法權作用，在法律規(guī)定范圍內(nèi)，依法定程序提供監(jiān)護服務，必要時可以公權力直接啟動司法程序指定公共監(jiān)護人，通過司法程序監(jiān)督公共監(jiān)護人和公共監(jiān)護事項，切實維護特殊困境群體的合法權益。

(二)理論基礎已然形成

1.國際人權思想引入與發(fā)展

1948年聯(lián)合國通過并頒布的《世界人權宣言》第1條規(guī)定，人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。第22條進一步規(guī)定，每個個體作為社會的一員有權享受社會保障，并通過國家努力得以實現(xiàn)。我國《憲法》第33條規(guī)定，國家尊重和保障人權。人權理念的發(fā)展，人的基本權利保障和人的尊嚴維護是人權理念的關鍵要求，也是我國憲法賦予公民的最基本的權利。生存權、發(fā)展權及社會保障權是人權基礎，公民有權依法從社會獲得基本生活條件，當出現(xiàn)疾病、衰老等難以維持基本生存條件時，公民有權依法要求國家提供基本生活條件，包括經(jīng)濟生活、疾病治療、人身照護等。

2.社會公共利益本位觀樹立

社會工作的本位觀強調(diào)社會公共利益，即社會公共利益目標的實現(xiàn)。社會本位論推崇社會的價值和尊嚴，社會的生存和發(fā)展，社會的總體利益滿足與個體價值實現(xiàn)，社會福祉體現(xiàn)為社會成員對改革成果的收獲與共享。

2018年習近平總書記在四川大涼山與村民代表座談交流時指出讓人民過上幸福美好的生活是我們的奮斗目標，全面建成小康社會，一個民族、一個家庭、一個人都不能少?！靶】德飞弦粋€都不能少”是我黨對人民群眾的莊嚴承諾，也是國家以社會為本位的思想體現(xiàn)。只有將公權力引入監(jiān)護這一私法領域，強化政府的公共監(jiān)護責任和監(jiān)護監(jiān)督職責，支持社會公共監(jiān)護組織設立與運行，構建全面的完善的公共監(jiān)護體系，才能幫助政府有效實施社會保障工作，提升社會價值和尊嚴，維護國家公共秩序，才能使每一社會成員基本生存權、發(fā)展權得以實現(xiàn)。

3.政府承擔社會責任理念形成

目前，國內(nèi)學界專門研究公共監(jiān)護制度的文獻并不多見，多數(shù)學者在研究國外成年監(jiān)護制度發(fā)展變革的基礎上，提出構建我國公共監(jiān)護制度的設想。在理論上，認為公共監(jiān)護制度的發(fā)展歷程是一個對私法自治理念逐步強調(diào)的過程。私法自治理念不僅要求尊重當事人的意愿，還強調(diào)國家與社會對弱勢群體的社會責任，增強國家與社會的監(jiān)護監(jiān)督職能，注重私立、公共、社會監(jiān)護的合力作用[13]，在適用原則上強調(diào)應當遵循“近親屬(朋友)監(jiān)護優(yōu)先，公共監(jiān)護為補充”的原則[14]。在實踐中，通過研究成年的身體障礙者、精神障礙者、智力障礙者和老年人的權利保護問題，進而提出“以協(xié)議決定取代成年監(jiān)護替代決定”的新觀點，并強調(diào)監(jiān)護的公法化和社會化[15]。

私法自治強調(diào)國家對社會弱勢群體承擔社會責任的理念已經(jīng)形成。政府通過公辦監(jiān)護組織履行公共監(jiān)護職責，政府通過向社會公共監(jiān)護組織購買服務，委托社會公共監(jiān)護組織履行政府行政救助行為，也為人們所接受并達成共識，從而為我國構建公共監(jiān)護制度提供了堅實的理論基礎和社會基礎。同時，在制度設置上，也契合國際人權理念，充分體現(xiàn)“以人為本，尊重人權，尊重受監(jiān)護人的自我決定權和維持其生活正?；钡乃枷?。

(三)社會實踐正在試行

特殊困境群眾無法定監(jiān)護人，或法定監(jiān)護人無力履行監(jiān)護義務，他們的基本生活條件難以保障，容易產(chǎn)生“就醫(yī)難、入住養(yǎng)老院難、財產(chǎn)托管難”等諸多問題。2017年《民法總則》明確了監(jiān)護人除自然人外，社會組織可以成為監(jiān)護人，社會組織可以接受政府或公民委托，成為社會公共監(jiān)護人，履行監(jiān)護人職責。

1.社會公共監(jiān)護組織設立與運行

社會公共監(jiān)護組織，是指在民政部門審核或備案設立的社會慈善機構組織，包括慈善基金會、社會公益組織、民辦非企業(yè)單位，它有別于政府公共監(jiān)護組織。如果該機構組織是依據(jù)《行政服務合同》，接受政府委托，履行監(jiān)護職責，也就具有了行政救助性質(zhì)。

2017年頒布的《民法總則》明確社會組織可以擔任監(jiān)護人，但心智障礙者的社會監(jiān)護組織還較少。2019年1月，上海的心智障礙者監(jiān)護人周良驊牽頭成立了“監(jiān)察中心”，由90多名自閉癥孩子的家長以志愿者的形式組成。2019年上海兩會上一名自閉癥患者母親提出了《關于制定職業(yè)社會監(jiān)護人地方性法規(guī)的議案》，目前已經(jīng)成為上海市人大常委會的正式議案(6)詳見：上海這群“星星父母”很硬核：為孩子辦個監(jiān)察中心EB/OL. 2019-06-23. http:∥sh.eastday.com/m/20190402/u1ai12383423.html。?！皬B門市湖里區(qū)小蝸牛身心障礙者家庭支持中心”于2015年5月21日成立，致力于身心障礙未成年人的教育與保護、管理與監(jiān)護(7)詳見：廈門市湖里區(qū)小蝸牛身心障礙者家庭支持中心簡介EB/OL.2019-03-26.http:∥www.jinciwei.cn/f672613.html。?！氨本┞删S銀齡研究與服務中心”于2015年經(jīng)北京市民政局核準設立，致力于社會服務工作，為推進社會法制建設，促進社會公平正義做貢獻(8)詳見：《北京律維銀齡研究與服務中心》EB/OL.2019-06-21.http:∥shjs.qianlong.com/2018/0914/2829368.shtml。。

社會監(jiān)護組織的設立，社會公共監(jiān)護工作的開展，為我國公共監(jiān)護制度的構建提供了社會基礎，積累了一些實踐經(jīng)驗。截至 2017 年底,全國共有社會服務機構和設施 182.1 萬個,職工總數(shù) 1 355.8 萬人(9)詳見：全國持證社會工作者共計 32.7 萬人,民政部發(fā)布2017年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報EB/OL.2019-07-05.http:∥dy.163.com/v2/article/detail/DQESB1PQ0521Q73R.html。。大量社會服務機構組織的設立與運行，為我國構建完善的公共監(jiān)護制度提供了強有力的社會基礎。

2.司法公證機構探索社會公共監(jiān)護問題取得成效

上海市普陀區(qū)公證處利用專業(yè)優(yōu)勢，創(chuàng)新性地提出由社會公共監(jiān)護組織擔任意定監(jiān)護人的思路，積極開展意定監(jiān)護協(xié)議的公證業(yè)務，自2017年首例意定監(jiān)護公證協(xié)議簽訂以來，3年共辦理了500多例公證業(yè)務，其中獨居和空巢老人占30%左右。此思路一是與社會組織簽訂意定監(jiān)護協(xié)議，社會監(jiān)護組織作為老年人的代理人，代為辦理就醫(yī)、入養(yǎng)老院以及財產(chǎn)處置等事項。二是與慈善基金會組織簽訂意定監(jiān)護協(xié)議。如：上海一老年人與慈善基金會組織簽訂協(xié)議，主動將遺產(chǎn)捐贈給慈善基金會組織，但要求基金會組織在他死后擔任其妻子的意定監(jiān)護人，承擔生養(yǎng)死葬義務(10)詳見：普陀公證處三年完成250多例意定監(jiān)護人公證EB/OL.2019-06-23.http:∥sh.sina.com.cn/news/m/2019-01-27/detail-ihqfskcp0753961.shtml。。此外，委托自然人擔任意定監(jiān)護人，同時還可委托民政部門、居委會、村委會擔任監(jiān)護監(jiān)督人。如上海市市民80歲老人，在意定監(jiān)護協(xié)議中指定其鄰居李阿姨作為監(jiān)護人，同時指定居委會工作人員張先生作為其監(jiān)護監(jiān)督人(11)詳見：上海誕生首例居委任監(jiān)督人的“意定監(jiān)護”EB/OL.2018-06-20. http:∥city.eastday.com/gk/20180620/u1ai11543091.html。。這種做法符合我國《民法總則》第32條規(guī)定之精神。

2019年6月司法部公布了我國有資格辦理“意定監(jiān)護協(xié)議”的公證處，共計138處，公證員數(shù)百人?！耙舛ūO(jiān)護協(xié)議”公證業(yè)務在全國各地普遍開展，極大地推進了我國社會公共監(jiān)護工作的全面實施。

四、構建我國社會公共監(jiān)護制度設想

無子化、老齡化社會的到來，給我國社會發(fā)展帶來嚴峻挑戰(zhàn)。未雨綢繆，構建以政府公共監(jiān)護組織為主導、社會公共監(jiān)護組織為補充的完善的公共監(jiān)護體系勢在必行。發(fā)揮社會公共監(jiān)護組織作用，加強政府對社會公共監(jiān)護組織的監(jiān)督與管理，建立民政民生兜底保障長效機制。

一是成立社會公共監(jiān)護組織。依托社會慈善機構組織，包括慈善基金會、社會公益組織、民辦非企業(yè)單位，提供監(jiān)護服務項目，為困境兒童、身心智障人員，孤寡、失獨、失能、失智老年人提供人身照護和財產(chǎn)監(jiān)護。

二是加強監(jiān)護人培訓和管理，借鑒“美國私人專業(yè)監(jiān)護人制度”“日本成年人監(jiān)護制度”模式，在現(xiàn)有的社會工作者隊伍中培訓專業(yè)人才，使其取得社會監(jiān)護人資格，對法定監(jiān)護人缺失的困境人員履行人身照護和財產(chǎn)監(jiān)護職責。同時，積極引入社會專業(yè)人士，包括律師、醫(yī)師、營養(yǎng)師、心理咨詢師等，參加自愿者活動，義務擔任監(jiān)護人，提供法律和醫(yī)療咨詢服務。民政部門可通過建立“時間銀行”平臺(12)依據(jù)2019年4月16日《國務院辦公廳關于推進養(yǎng)老服務發(fā)展的意見》第19條規(guī)定精神：大力培養(yǎng)養(yǎng)老志愿者隊伍，加快建立志愿服務記錄制度，積極探索“學生社區(qū)志愿服務計學分”“時間銀行”等做法，保護志愿者合法權益。，對志愿者獲得的積分進行登記備案、認證監(jiān)督，逐步建立和完善自愿參加社會工作的激勵機制，實現(xiàn)全社會總動員，形成良好的社會風尚。

三是根據(jù)困境人員不同的身體健康狀況、經(jīng)濟條件等因素，與社會服務監(jiān)護組織分別簽訂人身照護和財產(chǎn)管理監(jiān)護協(xié)議，明確監(jiān)護合同的生效與履行，規(guī)范監(jiān)護人選任與更換程序，適時介入國家公權力的監(jiān)督與管理。

四是政府設置管理機構，履行行政監(jiān)督職責。根據(jù)不同類型監(jiān)護模式履行不同的政府監(jiān)督職責。對“三無”人群，由政府公共監(jiān)護組織承擔監(jiān)護責任。對無近親屬擔任法定監(jiān)護人或法定監(jiān)護人無力承擔監(jiān)護義務的困境兒童，身心殘障人員，孤寡、失獨、失能、失智老年人等，由政府購買行政服務，委托社會公益組織履行監(jiān)護職責，政府履行監(jiān)督義務。本人或其監(jiān)護人有條件有能力與社會監(jiān)護組織簽訂人身和財產(chǎn)的“意定監(jiān)護協(xié)議”的，經(jīng)公證機關公證，或政府行政部門登記備案，社會監(jiān)護組織依協(xié)議約定履行監(jiān)護義務，政府履行監(jiān)督和管理職責。