徐來鳳

（中共撫州市委黨校，江西 撫州344000）

一、案情簡介①

2002年3月，因原告夫妻雙方結(jié)婚7年未有生育，于是到某三甲醫(yī)院就醫(yī)。當年9月，雙方約定采取第二代試管嬰兒技術，實施人工輔助生育，但醫(yī)院擅自改變治療技術方案，實際采取第一代試管嬰兒技術，導致治療失敗。原告認為，醫(yī)院行為違法，存在欺詐情形，要求醫(yī)院雙倍賠償醫(yī)藥費2.5萬元、誤工費1392.5元、精神撫慰金1萬元，并公開賠禮道歉。而醫(yī)院辯稱，雙方之間并沒有明確約定采取何種技術。第一代試管嬰兒技術與第二代試管嬰兒技術均是人工輔助生育的技術手段，二者有不同的適應癥，而且根據(jù)原告當時的情況決定采取第一代技術符合醫(yī)療常規(guī)，因此其在治療過程中不存在任何過錯，請求法院駁回訴訟請求。一二審法院認為：原告交納醫(yī)療費后還簽訂了“協(xié)議和須知”，醫(yī)院也進行了治療，雙方之間的醫(yī)療服務合同已經(jīng)成立并生效。因人工輔助生育存在多種治療技術，“協(xié)議和須知”中雖未明確約定將采取何種技術為原告方進行治療，但夫妻倆交納的檢查費與第二代技術收費標準相符，應當認為是對技術方案作出了選擇，醫(yī)院應按照第二代技術方案進行治療。當醫(yī)院決定采取第一代技術時應征求夫妻倆意見，但醫(yī)院沒有提供夫妻倆同意改變技術方案的證據(jù)，故認定醫(yī)院行為違約。最終，一二審法院判決醫(yī)院賠償原告夫妻醫(yī)藥費共11434.05元。

二、案件分析

本案中，原被告爭議焦點主要集中在“兩面一心”?！皟擅妗奔瘁t(yī)患關系是否屬于消費關系（患者是否屬于“消費者”、醫(yī)療機構是否屬于“經(jīng)營者”）、醫(yī)院的行為是否構成欺詐；“一心”即《消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）應否介入醫(yī)患關系的調(diào)整。本文就此問題展開思考，并對本案中所涉各方法律性質(zhì)及其法理進行分析。

（一）醫(yī)患關系是否屬于消費關系

1.患者與“消費者”的關系

本案焦點之一在于患者是否屬于“消費者”。無論是舊版“消法”，還是新修訂版“消法”，均在第二條明確規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”?？梢?，所謂的消費者，是指為了生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的社會成員。于本案中，“生活消費”和“購買、使用商品”“接受服務”等概念成了界定“消費者”最核心的關鍵詞。首先，我們平時所認為的“生活消費”，一般是指衣食住行的消費，而本案中的就醫(yī)行為是否屬于“生活消費”？顯然，如果否定了就醫(yī)行為屬于“生活消費”，則會出現(xiàn)這樣一個疑惑：難道正常的人在生活過程中不會患病，進而就醫(yī)？從社會的一般觀念而言，盡管大家所認為的“生活消費”一般是指衣食住行的消費，但并不排除就醫(yī)行為亦屬“生活消費”。因為，正常之人皆有患病就醫(yī)之時，無論是身體健康，抑或是患病就醫(yī)，均屬人之所以為人所必須的生活之正常組成部分。其次，患者在醫(yī)療機構購買藥品與患者在藥房購買藥品的情形是否相同？我們可知，盡管我國許多醫(yī)院的性質(zhì)均為公立性質(zhì)，但高度的市場化經(jīng)營模式，迫使許多公立醫(yī)院“以藥養(yǎng)醫(yī)”，即通過提高藥品的價格來獲取醫(yī)院所需的利潤。從這個角度而言，醫(yī)療機構就是以經(jīng)營者身份來面向作為消費者的患者。因此，患者在醫(yī)療機構購買藥品與患者在藥房購買藥品的情形是相同的，并無實質(zhì)區(qū)別。最后，即使否定醫(yī)療機構出售的藥品是屬商品性質(zhì)，但無需質(zhì)疑的是，就醫(yī)行為就是患者到醫(yī)療機構接受健康服務的過程，簡言之，就醫(yī)行為屬于“消法”所稱的“接受服務”。

綜上，在本案中，無論從患者的實際考察，抑或從“消法”對于消費者定義的考察，患者均符合“消法”中關于消費者的定義，故患者屬于“消費者”。

2.醫(yī)療機構與“經(jīng)營者”的關系

上文已經(jīng)肯定了患者為消費者，那么與之對應的醫(yī)療機構理應屬于經(jīng)營者，但為了有一個更為清晰的認識，本部分亦對其加以論證。新舊版“消法”第三條均明確規(guī)定“經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法”，可見，所謂的經(jīng)營者，是指為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。目前，我國醫(yī)療機構的運作模式大部分是這樣的：手術過程中的麻醉品、口服藥等藥品、醫(yī)療器械等物品是醫(yī)療機構從生產(chǎn)廠家進貨，在進貨價的基礎上，提高一定比例的價格，以此價格作為銷售價格，最后，由醫(yī)生開藥或者建議患者進行手術等醫(yī)療服務，患者購藥或者接受手術服務。由始至終，醫(yī)療機構均在利用高昂的物品或者醫(yī)療器械獲取利潤，它的運作方式和性質(zhì)跟一般的市場經(jīng)濟主體無異。如果承認醫(yī)療器械公司、藥店屬于經(jīng)營者，那有何較強的理由否定醫(yī)療機構屬于經(jīng)營者？這三者均存在直接銷售某種商品。本案中，兩審法院認為醫(yī)院并非以盈利②為目的的機構，不屬于經(jīng)營者，醫(yī)院向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務，而不是商業(yè)服務，故本案不應適用“消法”。然而，這種公共醫(yī)療衛(wèi)生服務已經(jīng)演變成比商業(yè)服務還具有商業(yè)性。本應價格低廉，甚至是無償?shù)墓册t(yī)療衛(wèi)生服務，卻在高度市場化運作的模式下，變得昂貴不已。醫(yī)療機構為了獲得提供醫(yī)療服務的交換價值而為患者提供醫(yī)療服務。重復檢查、高價藥品、高價醫(yī)療器械等讓大多數(shù)生活水平中等的老百姓怨聲載道。如果不將這種事實上具有濃厚商業(yè)屬性的醫(yī)療服務界定為商業(yè)服務，難免讓廣大群眾質(zhì)疑。鐘南山院士曾指出：“我國五年來的醫(yī)療改革幾乎無效果，對于藥物差價、分解麻醉手術程序等不合理的收入來源正是我國醫(yī)改的內(nèi)容，而醫(yī)生的收入又不能從政府的層面來解決，所以醫(yī)生沒有看到醫(yī)改給他們帶來什么好處，沒有積極性，消極等待，沒有主動參與，反而成為被改造的對象”。③否認當前多數(shù)醫(yī)療機構所提供的醫(yī)療服務具有濃厚的商業(yè)性，然后又繼續(xù)按照商業(yè)模式來運行，繼續(xù)以事實上的商業(yè)服務來代替公共醫(yī)療衛(wèi)生服務，或許這就是當前醫(yī)療改革難以進行的原因之一了。

作為市場經(jīng)濟主體之一的醫(yī)療機構，盡管其性質(zhì)或許是公立性，但是否就否定了它的作為經(jīng)營者的營利性。作為中石油、中石化、國有銀行等企業(yè)均是國家創(chuàng)立或者參股的，難道這些企業(yè)都不屬于經(jīng)營者嗎？或許有人認為，多數(shù)公立醫(yī)療機構相對于其他企業(yè)而言，擁有較強的公益性。然而，我們可見，擁有公益性的企業(yè)就不能從事營利性活動嗎？例如，早期教育培訓機構亦具有強大的公益性，但它也從事營利性活動，亦屬經(jīng)營者。“消法”中的經(jīng)營者并非必須以營利為目的，雖不以營利為目的，亦可成為經(jīng)營者。例如，某些公益性企業(yè)雖在設立之初并不以營利為目的，但仍可作為經(jīng)營者。④

綜上，在本案中，由于醫(yī)療機構已經(jīng)按照商業(yè)模式來運營，完全符合“消法”中關于經(jīng)營者的構成要件，故本案醫(yī)療機構屬于“消法”中的經(jīng)營者。

（二）醫(yī)院的行為與“欺詐”的關系

在本案中，未經(jīng)原告的同意，被告擅自使用第一代試管嬰兒技術，導致手術失敗，醫(yī)院的行為是否構成欺詐？這就得探討欺詐的構成要件。我國《民法通則》并未具體規(guī)定欺詐的具體類型，但《民法通則意見》第六十八條規(guī)定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。可見，民事活動中的欺詐，是指行為人故意制造虛假情況、隱瞞事實真相并可能使他人作出錯誤意思表示的行為。欺詐的構成要件包括欺詐人具有欺詐故意、欺詐人的欺詐行為、被欺詐人錯誤意思表示和欺詐人的欺詐行為與被欺詐人作出錯誤意思表示之間存在因果關系，四者缺一不可。由此，欺詐需要行為人事先的虛假行為，導致被欺詐人因欺詐而產(chǎn)生錯誤意思，進行實施了有害于自己的行為，否則不成立欺詐。

于本案中，從嚴格意義上講，被告并沒有故意制造虛假事實，原告亦沒有基于被告欺詐的行為而進入一個有害于自己的狀態(tài)。由始至終，均是被告未嚴格按照醫(yī)療服務合同的約定來履行合同。至于被告所稱的原告并未選擇何種技術方案，并不影響合同的成立，因為原告已繳納了第二代試管嬰兒技術費用，足以證明原告已默示選擇第二代試管嬰兒技術。醫(yī)院在具體手術過程中，即使擁有根據(jù)患者身體情況選擇適合的技術方案以符合醫(yī)療常規(guī)，但需事先征求患者的意見，否則就會侵犯患者的知情同意權。然而，在本案中，醫(yī)院并沒有事先告知患者將要采取何種技術方案，而是在事后才告訴患者已更換技術方案。這種行為由于欺詐人的欺詐行為與被欺詐人錯誤意思表示之間缺乏因果關系，進而可以認定被告的行為并不構成欺詐，但侵犯了患者的知情同意權和違反了醫(yī)療服務合同，可按違約的相關規(guī)定來處理。

綜上，本案中醫(yī)院的行為并不構成“消法”中的“欺詐”，僅是沒有履行告知義務，侵犯患者的知情同意權和違反了醫(yī)療服務合同的約定，從本質(zhì)上而言，屬于違約的情形。

（三）法律適用問題

本案的核心問題無非是“消法”應否介入醫(yī)患關系的調(diào)整。我們應當明確這樣的觀念：醫(yī)患關系并不當然要“消法”來進行調(diào)整，其他的法律法規(guī)，如《民法通則》《侵權責任法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理條例》等法律法規(guī)和司法解釋均可予以調(diào)整。但本案的特殊之處在于，如果判定被告是通過一個“欺詐”的方式來侵權，加之原告采用“消法”的規(guī)定來維權，則被告要承擔起因欺詐作為消費者的患者購買藥品或者接受就醫(yī)服務費用的1倍或者3倍（舊版“消法”為1倍，新版“消費”為3倍）。由此，或許在本案中，原告采取“消法”來維權所要獲得的利益高于依據(jù)《侵權責任法》等其他法律法規(guī)維權所要獲得的利益。正是這種緣由下，原告才要求醫(yī)院雙倍賠償醫(yī)藥費2.5萬元。

“消法”介入醫(yī)患關系的調(diào)整是否合乎法理，是否符合當前醫(yī)患關系形勢？首先，患者接受醫(yī)療機構的服務過程，既不屬刑事法律關系，又不屬于行政法律關系，從本質(zhì)而言，這兩者的關系就是民事法律關系。民事活動遵守的是“無禁止即為允許”，既然沒有法律明文規(guī)定“消法”能否介入醫(yī)患關系的調(diào)整范圍，那么，“消法”可以介入醫(yī)患關系的調(diào)整，這完全符合民法法理的。其次，多種性質(zhì)的法律法規(guī)介入調(diào)整醫(yī)患關系是否不利于當前緊張的醫(yī)患關系的解決？顯然，一種法律行為并非僅由一種法律來調(diào)整，法律與法律之間的重疊調(diào)整是非常普遍的。不能因為已有專門的法律來對某種問題予以調(diào)整，就否認了其他法律對此調(diào)整的可能性。當前緊張的醫(yī)患關系，并非由于法律的過多調(diào)整而導致的，而是由我國固有的醫(yī)療體制所決定的。名義上的公立色彩的服務機構、實質(zhì)上的營利機構均已是當前我國多數(shù)公立醫(yī)院的典型性特征。反對醫(yī)療服務合同適用“消法”的觀點，往往是擔憂“消法”所規(guī)定的懲罰性賠償?shù)倪m用。其實，這是一個杞人憂天的想法。正如前文所言，欺詐都是一種故意行為，在一般情況下，即使醫(yī)療機構出現(xiàn)了重大醫(yī)療事故，也不能貿(mào)然斷定醫(yī)護人員從事了故意致病人損害的行為。是否符合欺詐的構成要件，須考量醫(yī)護人員在接受患者求醫(yī)的行為時是否具有欺詐故意，直至欺詐故意與患者作出錯誤意思表示之間是否存在因果關系。欺詐的構成要件是非常嚴格的，并非隨意即可構成。故“消法”并非無處不在地調(diào)整醫(yī)患關系。⑤

就目前的醫(yī)患關系而言，處于對醫(yī)療知識并不了解的患者一方，難免讓患者以一個弱勢群體的身份出現(xiàn)于醫(yī)患關系之中。現(xiàn)實生活中，多數(shù)醫(yī)療糾紛，就是因為醫(yī)護人員在治療患者的過程中，未能全心全意地與患者及其家屬進行溝通所導致的。將醫(yī)療機構與患者之間的關系認定為消費關系具有一定的社會意義。一方面，可明確患者作為消費者所應當享有的基本權利（如消費者的安全權、知悉權、選擇權、索賠權、接受服務時，其人格尊嚴受到尊重的權利等）。另一方面，患者作為消費者在其權利受到侵害以后，可以尋求消協(xié)等消費者團體的保護。但“消法”介入醫(yī)患關系并非是暢通無阻的，在一些特殊情況下，“消法”是不能介入的。例如，醫(yī)療機構以低于就醫(yī)成本價格或者無償對患者進行醫(yī)治，在這種情況下，醫(yī)療機構的營利性色彩就沒那么濃厚，甚至可以斷定該醫(yī)療機構在這種情況下并不是以經(jīng)營者的身份出現(xiàn)的，更多體現(xiàn)為向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務。盡管前述情況在現(xiàn)實生活中并不常見，但也不能否認它存在的可能性。例如，深圳鵬程醫(yī)院為武漢誠信乞丐李華和做免費手術。⑥

綜上，“消法”介入醫(yī)患關系的調(diào)整，既符合法理，亦不會加劇醫(yī)患關系的緊張形勢，反而有一定的社會意義，有利于平衡醫(yī)患之間的法律關系。

三、結(jié)語

盡管我國公立醫(yī)院具有較強的公益色彩，亦屬于特殊的市場主體，不應以營利性為目的，但從我國目前的公立醫(yī)院運行模式來看，高度的市場化已經(jīng)覆蓋了表面上的公益性。由于國家對公立醫(yī)院扶持力度不夠，致使各大公立醫(yī)院的運行幾乎是“以藥養(yǎng)醫(yī)”，許多公立醫(yī)院成為了事實上的經(jīng)營者?；颊咴诰歪t(yī)過程中，所付醫(yī)療費用與醫(yī)療機構所提供的藥品或者服務具有交易性。因此，“消法”對這兩者的調(diào)整亦為情理之中。本案中，醫(yī)院并不存在欺詐的故意，僅是沒有履行告知義務而違約，法院或許是基于這個理由，最后并沒有依照“消法”中“欺詐”的相關規(guī)定來判決，具有一定合理性。但法院卻否認“消法”在本案中的適用，是錯誤的。

注釋

①鄭雪峰，陳國青.訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務合同糾紛案[N].中華人民共和國最高人民法院公報，2004（8）。

②“盈利”與“營利”不盡一致。“盈利”有兩層含義：一指企業(yè)單位的利潤；二指獲得利潤。而“營利”則指謀求利潤?！坝敝亟Y(jié)果，“營利”著重目的，“營利”更有將利潤分配于成員的特征。醫(yī)院雖不以“營利”為目的，卻無妨存在“盈利”之結(jié)果。法院判決本應使用“營利”卻誤作“盈利”了，但亦不妨礙這兩詞均具有獲得營業(yè)收入的意思。

③崔麗文.鐘南山“炮轟”醫(yī)改[N].中國青年報（T02），2014-3-6。

④李昌麟.經(jīng)濟法學[M].法律出版社，2010：336。

⑤王利明.消費者的概念及消費者權益保護法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002（2）。

⑥最誠信乞丐深圳做手術[EB/OL].http：//sz.bendibao.com/news/20111218/345152.htm，2016-3-24。