衛(wèi)燕靜

(浙江理工大學(xué) 浙江 杭州 310018)

一、問題的提出

(一)兩個(gè)相關(guān)案例

1.2001年的張某、蔣某遺贈(zèng)糾紛案

1963年黃某和蔣某結(jié)婚，1994年，黃某結(jié)識(shí)了張某，并在相識(shí)第二年與之同居，1996年底，其二人以“夫妻”名義共同租房同居，依靠黃某的退休金及獎(jiǎng)金生活。2001年4月18日黃某在立下書面遺囑將其與妻子蔣某共有的一套住房售價(jià)的一半、其所有的手機(jī)一部及其所得的撫恤金、住房補(bǔ)貼金、公積金贈(zèng)與張某，并于幾日后進(jìn)行了公證。4月22日，黃某去世，張某根據(jù)遺囑向蔣某索要財(cái)產(chǎn)遭到蔣某的拒絕，雙方爭執(zhí)不下，張某遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V，請(qǐng)求判令被告蔣某按遺囑履行。

2.2019年的趙某、何某贈(zèng)與合同糾紛案

何某與楊某原系夫妻關(guān)系。楊某與趙某存在不正當(dāng)關(guān)系，2014年9月26日，趙某生育一子，經(jīng)法院判決推定第三人楊某與其存在親子關(guān)系。2016年8月12日，何某與楊某辦理離婚登記手續(xù)。在楊某與趙某交往期間，楊某贈(zèng)與趙某250000元。何某向法院起訴要求確認(rèn)楊某贈(zèng)與趙某250000元的行為無效。

(二)兩案例的異同點(diǎn)

第一個(gè)案件是我國適用公序良俗原則第一案，發(fā)生在2001年。一審法院認(rèn)為：盡管本案中的遺贈(zèng)的意思表示真實(shí)、形式合法，但是黃某將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“第三者”的這種民事行為違反公共秩序與社會(huì)道德，也違反了婚姻法中夫妻雙方應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定，是一種違法行為，應(yīng)屬無效民事行為，因此駁回原告張某的訴訟請(qǐng)求。一審判決后，張某不服，于2001年11日提起上訴。二審法院認(rèn)為基于黃某所立書面遺囑的目的和內(nèi)容違反法律和社會(huì)公共利益，不符合遺囑成立要件，應(yīng)屬無效遺囑，則該遺贈(zèng)行為自然無效，做出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

第二個(gè)案件是2019年的案件。一審法院認(rèn)為楊某贈(zèng)與某250000元的行為發(fā)生在楊某與何某婚姻關(guān)系存續(xù)期間，且基于婚外男女關(guān)系處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)顯然不屬于行使夫妻任何一方因日常生活需要處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理權(quán)，故何某起訴主張確認(rèn)贈(zèng)與無效并返還25萬元的請(qǐng)求理由正當(dāng)，依法予以支持。趙某不服，提起上訴，二審法院撤銷了一審的判決，認(rèn)為婚外同居行為與贈(zèng)與行為是兩個(gè)獨(dú)立的行為，在評(píng)價(jià)楊某基于婚外同居而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)給付，并非無一例外地均違反善良風(fēng)俗，故也不宜一概認(rèn)定無效，提出依照“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”的民法理論，夫妻一方贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)給“第三者”，違反了公序良俗，由此產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)給付，原則上不予返還，因此認(rèn)為2013年贈(zèng)與趙某120000元的行為無效，2014年趙某生育非婚生子后，楊某基于解除婚外同居關(guān)系的目的而贈(zèng)與趙某100000元，結(jié)合楊某被生效裁判認(rèn)為對(duì)非婚生子負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的實(shí)際情況，認(rèn)為該100000元的贈(zèng)與行為有效。

這兩個(gè)案件分別屬于不同的時(shí)代，有不同的社會(huì)與法治背景，但均涉及到公序良俗原則的適用問題，對(duì)此法院判決觀點(diǎn)與釋法說理卻大不相同。這是為什么呢?從我國公序良俗適用第一案到如今，公序良俗原則在我國婚外贈(zèng)與糾紛司法實(shí)踐中的適用發(fā)生了怎樣的變化呢?其究竟按照何種路徑進(jìn)行適用才能避免被濫用的命運(yùn)?

二、公序良俗原則適用中的問題與變化

(一)意思自治與公序良俗的博弈

在私法的領(lǐng)域里“法無禁止即自由”，因此這兩個(gè)案例中黃某與楊某作為完全民事行為能力人，處分自身合法財(cái)產(chǎn)的行為是符合法律行為的成立要件的，但他們的行為都是基于婚外同居關(guān)系而發(fā)生的，從法律秩序整體上看，是與公序良俗所保護(hù)的價(jià)值相沖突的，因而法院會(huì)做出遺贈(zèng)行為、贈(zèng)與行為無效的判決。基于前述兩個(gè)案子法院的不同觀點(diǎn)，也顯示了不同情況下意思自治與公序良俗的博弈結(jié)果。從《民法通則》到《民法總則》再到即將生效的《民法典》，意思自治原則與公序良俗原則一直都是我國民法的基本原則，一般而言在私法領(lǐng)域，法律行為的成立是以意思自治為基礎(chǔ)的，如合同自由、婚姻自由、遺囑自由等，公序良俗原則就像是最后權(quán)衡與調(diào)和個(gè)體利益與社會(huì)利益的把關(guān)者，但是由于其自身的內(nèi)涵與外延是非精確化的，因此其適用應(yīng)該是更為審慎的，稍不注意就有可能落入“道德審判”的陷阱。

第一個(gè)案例法官的判決有被輿論裹挾的嫌疑，時(shí)值2001年，當(dāng)時(shí)我國的法律體系建設(shè)仍處于亟待完善的階段，司法實(shí)務(wù)界以及學(xué)術(shù)理論界對(duì)于公序良俗原則的實(shí)踐應(yīng)用與適用理論研究也近乎空白。法官身處當(dāng)時(shí)的時(shí)代大背景下，介于此案當(dāng)時(shí)的社會(huì)影響力之大，判決的社會(huì)價(jià)值導(dǎo)向極為重要，當(dāng)時(shí)公眾的法治觀念較為薄弱，其價(jià)值判斷極可能被輿論影響，進(jìn)而選擇首次用公序良俗原則作為阻卻法律行為生效的理由。第二個(gè)案例發(fā)生在2019年，在這過去的近20年中，隨著我國改革開放不斷推進(jìn)、深化，公眾的思想發(fā)生了翻天覆地的變化，也就是說公序良俗原則的內(nèi)涵也隨時(shí)代發(fā)展而不斷變化，相關(guān)司法案例與學(xué)界理論研究也豐富了不少，在無訟案例上輸入關(guān)鍵詞公序良俗、婚外情，得到2008年到2019年的案例共有900多件。社會(huì)風(fēng)氣更為開化，社會(huì)包容度顯著提升，在時(shí)代的影響下，以及由于公序良俗原則的復(fù)雜性，法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)輿論壓力較小。也就更不容易受到輿論的裹挾，從而審慎適用公序良俗原則，可以根據(jù)個(gè)案不同的狀況進(jìn)行細(xì)致而充分的說理。

(二)公序良俗原則內(nèi)涵的變化

公序良俗原則其作為道德與法律的連接點(diǎn)，具有道德的抽象性、模糊性以及內(nèi)涵的不確定性等特征，因此其在司法實(shí)踐適用中的爭議極大。

第一個(gè)案例中對(duì)于公序良俗原則的援引以及說理，有學(xué)者提出反對(duì)意見，認(rèn)為是在此判決中將公序良俗原則的內(nèi)涵泛化為一般的道德，將公序良俗的內(nèi)涵等同于傳統(tǒng)的婚姻道德，似乎觸及婚姻道德邊界所做出的相關(guān)財(cái)產(chǎn)處分行為就應(yīng)該一桿子認(rèn)定無效，無需從別的價(jià)值切入進(jìn)行判斷，這就有點(diǎn)簡單粗暴地將公序良俗原則所涵蓋的價(jià)值凌駕于法律的其他價(jià)值之上的意味了。第二個(gè)案例中又開始收緊對(duì)于公訴良俗原則內(nèi)涵的定義，將其嚴(yán)格區(qū)別于一般的社會(huì)道德，認(rèn)為基于違反婚姻道德而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)處分行為并非當(dāng)然因違反公序良俗原則而無效，說理中出現(xiàn)了“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”的民法理論，也借鑒了德國的做法考察了行為的動(dòng)機(jī)，楊某是基于解除婚外同居關(guān)系的目的而為的贈(zèng)與行為，結(jié)合楊某被生效裁判認(rèn)為對(duì)非婚生子負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的實(shí)際情況，認(rèn)定該贈(zèng)與行為有效。

(三)法律行為與悖俗行為雜糅評(píng)價(jià)

目前通說認(rèn)為，公序良俗原則所要評(píng)價(jià)的是當(dāng)事人所為的法律行為，而不是當(dāng)事人的所有行為。因此會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人所為的行為是違背公序良俗原則的，但是其所為的法律行為有效。實(shí)踐中往往悖俗行為與法律行為是交叉在一起的，也出現(xiàn)了相關(guān)判決并未區(qū)分二者，而是雜糅在一起判斷其效力。

第一個(gè)案例以及第二個(gè)案例的一審中法官都是認(rèn)為涉案遺贈(zèng)或贈(zèng)與行為基于目的和內(nèi)容違反公序良俗原則和婚姻法而無效，對(duì)于法律行為的評(píng)價(jià)與相關(guān)的悖俗行為雜糅在一起而認(rèn)定其無效，似乎無形中擴(kuò)大了公序良俗原則所能輻射到的行為范圍，而與公序良俗原則在司法適用中具有謙抑性相悖。第二個(gè)案例的二審中法院才將贈(zèng)與行為與出軌行為區(qū)分為兩個(gè)獨(dú)立行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，將悖俗行為與法律行為區(qū)別開來。

三、公序良俗原則在婚外贈(zèng)與糾紛中的適用路徑探析

(一)公序良俗原則應(yīng)消極適用

在私法的領(lǐng)域“法無禁止即自由”，在不侵害第三人利益的前提條件下，法律不介入當(dāng)事人之間自愿的給付行為，實(shí)踐中訴請(qǐng)強(qiáng)制一方當(dāng)事人履行違背公序良俗原則的行為的，法院一般不會(huì)支持，如賭債、嫖債等違反公序良俗原則的自然債務(wù)，如果當(dāng)事人已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于自愿履行，不得請(qǐng)求撤銷；沒有履行的，不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行。在婚外贈(zèng)與糾紛中，涉及到第三人利益的財(cái)產(chǎn)處分行為可因損害第三人利益而否定其效力，要求恢復(fù)原狀、返回財(cái)產(chǎn)等，未涉及第三人利益的財(cái)產(chǎn)處分行為，若當(dāng)事人已經(jīng)履行的，不得請(qǐng)求撤銷、認(rèn)定無效，尚未履行的，除當(dāng)事人自愿履行外也不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行。

法律和道德應(yīng)該在各自的領(lǐng)域“各司其職”，法律不能越界去干預(yù)道德領(lǐng)域的爭議與糾紛，公序良俗原則是適應(yīng)發(fā)展的需要將道德領(lǐng)域符合社會(huì)群體廣泛共識(shí)的最低限度的道德倫理與民法體系相連接，因此在公序良俗原則的適用上應(yīng)該保持其本身的謙抑性。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為：“法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強(qiáng)制?！钡聡痉▽?shí)踐對(duì)于《德國民法典》中的138條善良風(fēng)俗條款的適用也是極為審慎的。而在臺(tái)灣地區(qū)由于確立了不法原因給付制度，因此因婚外情所為給付屬于不法給付，不得請(qǐng)求返還。公序良俗原則消極適用有助于達(dá)到消極地否定某一不道德行為實(shí)施的社會(huì)效果。當(dāng)代社會(huì)中婚外情現(xiàn)象似乎愈演愈烈，在這種違背婚姻法所提倡價(jià)值的不道德行為中也產(chǎn)生了越來越多的贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)糾紛，司法實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了出軌當(dāng)事人聯(lián)合其配偶起訴要求確認(rèn)贈(zèng)與行為無效，返回相應(yīng)財(cái)產(chǎn)，若此時(shí)法院以違反公序良俗原則為由認(rèn)定贈(zèng)與行為無效，似乎會(huì)釋放出有婚外情行為沒有任何成本、也不需要付出任何代價(jià)的錯(cuò)誤信號(hào)。公序良俗消極適用在一定程度上可以讓悖俗行為的當(dāng)事人付出一定的代價(jià)，達(dá)到抑制婚外情現(xiàn)象的社會(huì)效果。

(二)明確公序良俗原則適用中價(jià)值判斷的方法

對(duì)于特定區(qū)域特定時(shí)期的公序良俗進(jìn)行概括描述是很不現(xiàn)實(shí)的，因此只能在具體個(gè)案中去進(jìn)行判斷某個(gè)法律行為是否違背的公序良俗原則。但在當(dāng)代這個(gè)價(jià)值多元化社會(huì)也很難形成統(tǒng)一的社會(huì)群體廣泛認(rèn)可的最低限度的道德倫理與公共秩序，而僅僅依靠法官的個(gè)人價(jià)值判斷進(jìn)行認(rèn)定，又未免會(huì)造成“同案不同判”現(xiàn)象，有損司法公正的威嚴(yán)，因而有必要明確公序良俗原則適用中價(jià)值判斷的方法。

德國最高法院提出要從法律行為的動(dòng)機(jī)、目的及內(nèi)容等方面考察其是否違反“所有有公平正義思想的人的體面感”的標(biāo)準(zhǔn)從而違反《德國民法典》138條關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定，動(dòng)機(jī)已成為涉及到婚外贈(zèng)與行為效力認(rèn)定時(shí)法官重點(diǎn)關(guān)注的因素，在相關(guān)判決中也明確了若贈(zèng)與行為的動(dòng)機(jī)是維持婚外情關(guān)系等鼓勵(lì)另一方作出某種違反道德的行為則為違背公序良俗原則，若是基于感情而作出的贈(zèng)與行為，則沒有違背公序良俗原則。法國經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為以行為發(fā)生的具體時(shí)間、地點(diǎn)來考察行為是否正常且合乎習(xí)慣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)和公眾輿論”；唯心主義則認(rèn)為“通行社會(huì)的主流道德觀”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。臺(tái)灣地區(qū)最高法院也認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)、目的以及法律行為的內(nèi)容、附隨情況及其他相關(guān)因素綜合考察判斷。

首先，應(yīng)該確認(rèn)公序良俗原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)是特定時(shí)間及特定社會(huì)背景下特定區(qū)域內(nèi)被社會(huì)群體普遍接受接的近中等水平的道德標(biāo)準(zhǔn)。其來源于社會(huì)普通人群體的共識(shí)，以普通人的行為習(xí)慣等為基礎(chǔ)，因而德國的判斷標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒，以所有有公平正義思想的普通人為主體判斷公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)是合乎情理的，再結(jié)合行為的動(dòng)機(jī)、目的以及內(nèi)容等相關(guān)因素進(jìn)行綜合考察判斷，盡力克服不公平因素，才是較為合理的判斷方法。

(三)構(gòu)建公序良俗原則司法適用規(guī)則體系

由于公序良俗原則內(nèi)涵的不確定性等特征，以及其作為法律原則規(guī)定的籠統(tǒng)性，在司法實(shí)踐中各級(jí)法官較難把握，以自由裁量為主，往往“各自為政”，因此亟須構(gòu)建公序良俗原則司法適用規(guī)則體系。

首先需要對(duì)被評(píng)價(jià)的行為進(jìn)行甄別，區(qū)分一般悖俗行為與法律行為，將婚外同居行為與其相伴而生的贈(zèng)與行為分開考察，對(duì)于法律行為進(jìn)行是否違背公序良俗原則的審視。其次應(yīng)該審慎適用公序良俗原則，公序良俗原則其功能應(yīng)該是消極保守的，是以維護(hù)引入法律的最低倫理道德以及公共秩序?yàn)槟康?，只有?dāng)法律行為生效會(huì)對(duì)其保護(hù)的價(jià)值產(chǎn)生嚴(yán)重沖擊時(shí)才應(yīng)該發(fā)揮其功能。且公序良俗原則作為法律原則，僅維護(hù)個(gè)案公平正義是才是其該出現(xiàn)的場合。其適用也應(yīng)遵守法律原則適用的條件，必須窮盡所有法律規(guī)則，其才能發(fā)揮彌補(bǔ)法律漏洞或解決法律沖突的作用。應(yīng)該摒棄“原則崇拜”思想，拋開社會(huì)輿論的不當(dāng)影響，正確認(rèn)識(shí)原則適用的條件，厘清法律原則與法律規(guī)則之間的關(guān)系，避免司法實(shí)踐中公序良俗原則的隨意適用。

在經(jīng)過前述一連串的關(guān)卡之后，若確認(rèn)適用公序良俗原則，法官應(yīng)首先查明案件涉及公序良俗的內(nèi)容，其次查明對(duì)應(yīng)時(shí)間段內(nèi)社會(huì)生活中公序良俗原則的內(nèi)涵是否涵蓋該內(nèi)容，再者根據(jù)前述價(jià)值判斷的方法對(duì)法律行為是否違背公序良俗原則進(jìn)行客觀的考察。且法官需要在判決中作出充分的解釋說理，向大眾清楚地闡釋法律原則具體化的過程，結(jié)合個(gè)案實(shí)際情況，詳述適用法律原則的原因，將前述查明內(nèi)容詳細(xì)羅列，并將對(duì)該個(gè)案進(jìn)行的價(jià)值判斷前因后果描述清楚，盡到充分的說理論證義務(wù)，以期使法律原則的適用達(dá)到類似法律規(guī)則適用的確定性，也盡力縮小社會(huì)群體認(rèn)識(shí)分歧，達(dá)成普遍可以接受的共識(shí)。

四、結(jié)語

公序良俗原則的內(nèi)涵不是一成不變的，是隨著社會(huì)發(fā)展而不斷動(dòng)態(tài)變化的，對(duì)于其適用的研究也隨著司法實(shí)踐的豐富而日益深入，因此從2001年的公序良俗第一案至今，其司法適用也更加完善，以上提出的幾點(diǎn)探索希望可以為其適用完善添磚加瓦。