(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 廣東 廣州 510006)

一、引言

近年來，新興的視頻聚合平臺已經(jīng)成為公眾獲取信息、觀看電影的重要途徑。這些平臺在內(nèi)容聚合過程中，經(jīng)常使用深度鏈接技術(shù)在自己的平臺上呈現(xiàn)其他平臺的作品，使用戶可以在不脫離聚合平臺的情況下，從第三方網(wǎng)站在線下載或打開文件。與一般需要跳轉(zhuǎn)頁面的鏈接不同，深度鏈接技術(shù)在聚合平臺中可以實(shí)現(xiàn)無跳轉(zhuǎn)頁面便能獲取第三方網(wǎng)站內(nèi)容。在這種模式下，一些聚合平臺直接取代作品的權(quán)利人或被許可人向觀眾提供作品，使得鏈接作品的權(quán)利人或被許可人的利益受到很大影響。著作權(quán)法第十條規(guī)定了著作權(quán)的內(nèi)容，其中第(12)項(xiàng)規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。本文將主要探討視頻聚合平臺的深度鏈接模式是否構(gòu)成著作權(quán)法規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，并討論了針對深層鏈接如何進(jìn)行著作權(quán)法方面的規(guī)制。

二、關(guān)于深層鏈接定性的現(xiàn)論標(biāo)準(zhǔn)

(一)關(guān)于深層鏈接性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前關(guān)于深層鏈接的司法實(shí)踐中出現(xiàn)過“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只有將作品上傳到對不特定公眾開放的服務(wù)器上的行為，才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的提供行為。隨著鏈接技術(shù)的不斷發(fā)展，鏈接網(wǎng)站無需自行設(shè)計(jì)服務(wù)器就可以順暢地向用戶提供內(nèi)容服務(wù)，也就是說，網(wǎng)絡(luò)聚合平臺可以將被鏈接網(wǎng)站視為“存儲器”，通過鏈接調(diào)用對方的受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，從而達(dá)到降低成本的效果。于是，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”備受質(zhì)疑。為了反對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，國內(nèi)有觀點(diǎn)提出了“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，即通過網(wǎng)絡(luò)用戶的感知來判斷鏈接設(shè)置行為是否構(gòu)成“傳播”。如果相關(guān)行為使用戶認(rèn)為該內(nèi)容是由設(shè)鏈網(wǎng)站提供的，則視為構(gòu)成“作品提供行為”，可能構(gòu)成侵權(quán)。然而，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”過于主觀。僅憑網(wǎng)絡(luò)用戶對于被鏈作品的概況瀏覽來判斷該作品的來源，以進(jìn)一步判斷設(shè)鏈者是否構(gòu)成侵權(quán)未免太過隨意，不符合客觀要求。

“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的“升級版”，其路徑是從用戶的主觀感知轉(zhuǎn)向到作品視角，考察相關(guān)行為是否構(gòu)成對作品的實(shí)質(zhì)替代效應(yīng)。實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)的基本觀點(diǎn)是，深層鏈接行為對著作權(quán)人造成的損害和給行為人帶來的利益與直接向用戶提供作品的行為并無本質(zhì)區(qū)別。因此，深鏈行為構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

(二)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”進(jìn)行規(guī)范的初衷是為了更全面地保護(hù)著作權(quán)人享有的權(quán)利。但如果認(rèn)為在沒有授權(quán)的情況下,通過深度鏈接到其他網(wǎng)站顯示的行為不構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,會在一定程度上使作品的原權(quán)利人的權(quán)益受到損害，應(yīng)受到保護(hù)的權(quán)利不在保護(hù)之列，這將違反著作權(quán)法的宗旨。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十六條規(guī)定，本文認(rèn)為，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為有三個(gè)要素:作品信息的提供者，即傳播源；信息在網(wǎng)絡(luò)平臺中被他人所知的過程，即信息交互傳播的行為；信息的接收者，即公眾對所提供作品的欣賞和瀏覽。

在此基礎(chǔ)上，將視角轉(zhuǎn)向深層鏈接行為進(jìn)行判斷:首先，鏈接者通過本網(wǎng)站鏈接其他網(wǎng)站作品的行為，即提供作品的行為。就結(jié)果而言，被鏈接的作品都在一定程度上提供并為公眾所知。也就是說，筆者認(rèn)為設(shè)置鏈接網(wǎng)站提供的深層鏈接構(gòu)成傳播源。二是所謂的深度鏈接，即在本網(wǎng)站中繞開其他網(wǎng)站，而對其他網(wǎng)站中的作品供大眾所欣賞瀏覽。此時(shí)，將鏈接作品提供給公眾瀏覽的過程構(gòu)成了傳播的過程，使其他網(wǎng)站的鏈接作品為公眾所知，構(gòu)成了信息交互傳播的行為。第三，在深度鏈接中，瀏覽和欣賞其他網(wǎng)站鏈接作品的廣大受眾是信息的接受者。綜上所述，在視頻聚合平臺設(shè)置深度鏈接供公眾在線欣賞和瀏覽的行為，具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的三個(gè)構(gòu)成要件，屬于對于被鏈信息的網(wǎng)絡(luò)傳播，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

三、現(xiàn)行法律對視頻聚合平臺深層鏈接規(guī)制的不足

(一)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制

《著作權(quán)法》第 48 條第(六)項(xiàng)規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定之外，“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的行為，應(yīng)該承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條規(guī)定，“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，……”第 18 條規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任。

(二)現(xiàn)行法律對深層鏈接規(guī)制的不足

理論的分歧削弱了法律的可預(yù)見性，使公眾失去了對侵權(quán)可能導(dǎo)致后果和法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判，導(dǎo)致法律本應(yīng)具有的社會威懾力喪失。同時(shí)，缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，加大了網(wǎng)民、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者和知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。而且，深層技術(shù)操作方式多樣，并且技術(shù)是不斷發(fā)展的，具體的技術(shù)實(shí)施手段是無限的。不過，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，各種技術(shù)手段的要實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果是近似的、有限的。法律一方面不能過分干預(yù)深層鏈接技術(shù)的發(fā)展，另一方面又不能規(guī)范所有的技術(shù)措施。而且法律需要保持穩(wěn)定才能維持其權(quán)威性，與技術(shù)進(jìn)步相比，其缺點(diǎn)是更新速度慢，靈活性差。首先，如果我們要規(guī)范每一項(xiàng)技術(shù)措施，一定會使得法律在和技術(shù)平衡的博弈中處于絕對劣勢。其次，如果我們要規(guī)范所有的技術(shù)，需要執(zhí)法機(jī)構(gòu)嚴(yán)格控制技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，這將從根本上扼殺技術(shù)創(chuàng)新的活力。

四、規(guī)制視頻聚合平臺深層鏈接行為的建議

(一)立法及司法層面的規(guī)制

1.擴(kuò)大司法解釋中提供行為的范圍

《著作權(quán)法》第10條將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)界定為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn) 獲得作品的權(quán)利。該定義是否包括通過網(wǎng)頁或客戶端提供作品的深度鏈接行為，最重要的是如何解讀提供行為，這就涉及到2013年起施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“解釋”)。解釋第3條第2款通過列舉說明了“提供”的方式，并強(qiáng)調(diào)了“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”的環(huán)節(jié)，這面臨的問題是，不能適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，過于強(qiáng)調(diào)置于信息網(wǎng)絡(luò)的的初始提供，而忽視了之后的再次提供，未能規(guī)范深度鏈接等行為。因此，本文認(rèn)為，可以將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋為：向公眾直接或間接提供作品，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。這符合國際版權(quán)公約和國內(nèi)版權(quán)法以往歷史發(fā)展進(jìn)程的一貫立場。

2.合理分配舉證責(zé)任

法院在認(rèn)定深層鏈接是否構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)時(shí)的關(guān)鍵在于判斷其是構(gòu)成“指示鏈接”還是“提供鏈接”，這一點(diǎn)應(yīng)該用舉證來證明，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第 6 條、2018年正式公布的《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.2條第2款均通過舉證責(zé)任的分配，將是否構(gòu)成“作品提供行為”的判斷取決于雙方提供的證據(jù)，而且由舉證責(zé)任人承擔(dān)舉證不能的法律后果。這說明，在沒有相反證據(jù)的情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可，在被告平臺上能夠播放、下載或以其它方式獲取涉案作品，即構(gòu)成作品提供行為，而只提供鏈接通道的行為屬于“技術(shù)服務(wù)提供行為”。①

通過這種方式，雖然聚合平臺承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的概率將會大大提高，但舉證責(zé)任分配有效避免了“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的隨意性和不確定性，同時(shí)也防止了“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”和“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”判斷的片面性。而技術(shù)創(chuàng)新和社會信息共享的價(jià)值維護(hù)應(yīng)網(wǎng)絡(luò)聚合平臺侵權(quán)責(zé)任的整體科學(xué)配置來平衡和實(shí)現(xiàn)。

(二)網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的自治自律

1.加強(qiáng)視頻網(wǎng)站的自我保護(hù)

對于尚在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品，有權(quán)網(wǎng)站如果不想被網(wǎng)絡(luò)聚合平臺通過鏈接技術(shù)抓取內(nèi)容，有必要主動建立技術(shù)措施來加以保護(hù)，或者在“Robots協(xié)議”中指定哪些內(nèi)容可以被抓取，哪些內(nèi)容是禁止被抓取的。否則，就視為默認(rèn)該內(nèi)容允許被其它網(wǎng)站鏈接。有學(xué)者提出，“將作品放到公共網(wǎng)站上意味著其他人可以自由鏈接、復(fù)制和下載，即鼓勵(lì)他人傳播和利用作品”。②雖然默示許可制度確實(shí)增加了著作權(quán)人一定的成本負(fù)擔(dān)，但事實(shí)上，作為一個(gè)理性人，享有著作權(quán)的人往往不會對所有的內(nèi)容都設(shè)立了技術(shù)保護(hù)措施,而是會對不同的信息根據(jù)其價(jià)值設(shè)定技術(shù)保護(hù)措施或規(guī)定“robots 協(xié)議”的具體內(nèi)容，通過增加接觸成本來增加其收入。這意味著，增加被鏈網(wǎng)站獲得直接侵權(quán)救濟(jì)的限制條件，不會給其帶來太重的法律負(fù)擔(dān)，反而會促使被鏈網(wǎng)站在原有基礎(chǔ)上進(jìn)一步對其享有著作權(quán)的作品進(jìn)行分類保護(hù)。

2.調(diào)整視頻聚合平臺運(yùn)營模式

筆者認(rèn)為，視頻聚合平臺至少可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行有益嘗試：首先，擴(kuò)大平臺的搜索范圍，增加鏈接對象。如果視頻聚合平臺只將自己定義為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商，那么就應(yīng)該改變原來將搜索范圍限制在主流視頻網(wǎng)站的行為，盡可能擴(kuò)大搜索范圍，減少其行為對權(quán)利人的不利影響。其次，在播放鏈接作品時(shí)，原網(wǎng)站在作品中添加的水印和其他表明著作權(quán)歸屬的標(biāo)記應(yīng)當(dāng)保留。最后，平臺對其播放的作品信息進(jìn)行重新編輯和整理，不會直接侵害權(quán)利人的權(quán)益，但需要注意的是，由于影視作品制作的特殊性，版權(quán)歸制作方所有，但作者、導(dǎo)演、攝影，作曲家都有署名權(quán)。對此，平臺應(yīng)明確、完整地標(biāo)明作品的權(quán)屬信息。

3.建立健全網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)自律制度

著作權(quán)法的立法目的是保護(hù)權(quán)利人對其作品的合法權(quán)利。法律應(yīng)適應(yīng)商業(yè)環(huán)境和技術(shù)水平的發(fā)展，而隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，各類軟件應(yīng)用技術(shù)也在發(fā)展，視頻聚合平臺為用戶提供的不僅僅是簡單的鏈接服務(wù)。視頻聚合平臺應(yīng)尊重整個(gè)視頻行業(yè)的合法化規(guī)則和權(quán)利人的合法權(quán)益，在法律允許的范圍內(nèi)與主流視頻網(wǎng)站實(shí)現(xiàn)共贏。

建立網(wǎng)絡(luò)視頻合法聯(lián)盟是網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)自我整頓、自我凈化的第一步。建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，提高享有作品著作權(quán)的主流視頻網(wǎng)站的集體維權(quán)意識，有助于共同創(chuàng)新互聯(lián)網(wǎng)視頻產(chǎn)業(yè)。政府應(yīng)發(fā)揮宏觀調(diào)控作用，推動視頻聚合平臺回歸法律軌道，規(guī)范視頻聚合平臺侵權(quán)、盜鏈行為模式，共同打造健康、綠色，與網(wǎng)絡(luò)視頻產(chǎn)業(yè)企業(yè)和諧可持續(xù)的新型網(wǎng)絡(luò)視頻產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)。

五、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為，通過在本網(wǎng)站設(shè)置深層次的鏈接，向公眾展示其他網(wǎng)站的作品，這種行為應(yīng)構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，并應(yīng)受到著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制。另外，為了避免深度鏈接行為的侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法解釋中提供行為的范圍以及加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的自主性和自律性，以保護(hù)作者的著作權(quán)，維護(hù)視頻行業(yè)的有序發(fā)展。

【注釋】

① 參見《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.3條。

②[加]大衛(wèi)·約翰斯頓、森尼·漢達(dá)、查爾斯·摩根:《在線游戲規(guī)則:網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的 11 個(gè)法律問題》，張明澍譯，新華出版社 2000 年版，第 178 頁。