仙玉莉 詹王鎮(zhèn)

（西北師范大學(xué)知行學(xué)院 甘肅蘭州 730070）

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，將改變長期以來由地方政府運(yùn)用土地征收壟斷建設(shè)用地一級(jí)市場的土地供給模式，集體經(jīng)營新建設(shè)用地入市主體成為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的首要問題。根據(jù)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體的實(shí)踐來看，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體呈多元化，是由《物權(quán)法》《土地管理法》規(guī)定代表“集體”行使土地所有權(quán)的主體多元（由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)代表農(nóng)民集體）；申請(qǐng)主體和審批主體的多元化不利于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市中各項(xiàng)法律關(guān)系的明確化，容易引起多種法律糾紛。

一、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市出讓主體多元化

(一）法人化主體作為集體經(jīng)營權(quán)建設(shè)用地入市主體。由具有法人資格的土地股份合作社作為入市主體，具體操作中：第一類是農(nóng)民集體參照公司形式把集體經(jīng)濟(jì)組織改造成具有法人資格的土地股份合作社，由土地股份合作社負(fù)責(zé)集體土地入市或土地合作社作為出資人設(shè)立有限責(zé)任公司，由有限責(zé)任公司經(jīng)營管理集體經(jīng)營性建設(shè)用地，如廣州天河、北京大興區(qū)[1]；第二類是農(nóng)民集體把入市的土地委托授權(quán)具有法人資格的土地股份合作社，如安徽省、深州市、山東省、重慶市、四川成都郫都區(qū)、陜西西安高陵區(qū)。[2]由具有法人民事主體資格主體作為集體土地入市申請(qǐng)主體，農(nóng)民集體、集體經(jīng)濟(jì)組織、土地合作社及其與合作社成員之間的產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、運(yùn)行規(guī)則都按照市場化的方向進(jìn)行了界定，不會(huì)因負(fù)責(zé)人的變更而影響其獨(dú)立的市場主體資格，保障了交易的穩(wěn)定性，但是由于土地合作社制度的設(shè)立成本高，取得成功的地區(qū)主要集中在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。

（二）非法人化主體作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體。由村民小組、村民委員會(huì)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、集體經(jīng)濟(jì)組織等非法人化主體作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體，在實(shí)踐中的表現(xiàn)主要有：吉林長春九臺(tái)區(qū)以村民委員會(huì)作為入市主體；河南長垣縣以鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為入市主體；遼寧海城市、江蘇常州武進(jìn)區(qū)以村（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體作為入市主體[3]；上海、重慶大足以集體經(jīng)濟(jì)組織代表“農(nóng)民集體”作為入市主體[4]。此類模式突顯的特征表現(xiàn)為：由于農(nóng)村土地所有權(quán)主體由“鎮(zhèn)”、“村”“村民小組”三級(jí)所有，導(dǎo)致經(jīng)營性建設(shè)用地入市申請(qǐng)的主體也呈三級(jí)化。如：長春九臺(tái)區(qū)以“村”作為入市主體；上海松江由“鎮(zhèn)”和“村”兩級(jí)聯(lián)合作為入市主體；遼寧海城以“村”和“村民小組”作為入市主體；河南長垣縣建立多層級(jí)經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體，“鄉(xiāng)集體土地，由鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織作為入市主體；村集體所有土地，由村委會(huì)作為入市主體；村民小組所有土地，由村民小組委托村委會(huì)作為入市主體?！盵5]非法人化經(jīng)營模式中，經(jīng)營者因主體的多元化而產(chǎn)生集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的不安全、不穩(wěn)定。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的需求方更傾向于從非法人化主體中通過“租賃”的方式取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地，而不是出讓。

二、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市出讓主體多元化引起的法律問題

（一）沒有明確區(qū)分集體土地所有權(quán)主體與集體所有權(quán)實(shí)施主體。集體經(jīng)濟(jì)組織是否法人化不確定，導(dǎo)致集體土地所有權(quán)主體與實(shí)施主體合一與分離不統(tǒng)一，在以土地合作社法人為集體經(jīng)濟(jì)組織的存在形式中，土地合作社特別法人法律地位不明，缺乏法定的經(jīng)營土地的具體權(quán)利，土地合作社的種類繁多，有農(nóng)民股份合作社、農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社、農(nóng)民股份合作社法人，不同合作社的運(yùn)作機(jī)制不同，農(nóng)民集體成員加入、推出土地合作社的標(biāo)準(zhǔn)模糊，土地合作社法人的管理人員往往與村民委員的管理人員相混同，易造成矛盾糾紛的產(chǎn)生。在非法人化模式中，農(nóng)村集體土地入市申請(qǐng)主體的多元化增加了集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)的復(fù)雜化，降低了集體經(jīng)營性建設(shè)用地對(duì)投資者的吸引力。非法人化主體作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體未區(qū)分集體土地所有權(quán)主體與集體所有權(quán)實(shí)施主體。集體土地有有權(quán)主體與集體所有權(quán)實(shí)施主體合一，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的使用權(quán)未從土地所有權(quán)中剝離。盡管《民法典》草案賦予集體土地所有權(quán)代表主體“集體經(jīng)濟(jì)組織”特別法人的法律地位，但是特別法人的內(nèi)容、形式等仍在探索研究中，當(dāng)土地成為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織最重要的財(cái)產(chǎn)時(shí)，土地利益成為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的核心利益，加之成員權(quán)制度的缺乏，導(dǎo)致集體土地所有權(quán)歸屬“村民小組”、“村”“鎮(zhèn)”三級(jí)所有的現(xiàn)狀，造成從集體土地所有權(quán)中分離出的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)主體層級(jí)性，農(nóng)民、“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟(jì)組織”之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模糊。

（二）基層群眾自治組織的政治職能與經(jīng)濟(jì)職能沒分離。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市申請(qǐng)主體是在“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下推進(jìn)的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，履行的是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)職能?！盵6]其應(yīng)享有市場主體地位的法人或特別法人，而不應(yīng)該是履行基層民主管理職能的村民自治組織村民委員會(huì)或者村民小組，造成村委會(huì)行使經(jīng)濟(jì)職能的原因是集體經(jīng)濟(jì)組織的缺位或錯(cuò)位。在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的地區(qū)，集體經(jīng)濟(jì)組織的法人化程度較高，集體經(jīng)濟(jì)組織參與市場化的能力強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)組織與村委會(huì)之間的職能邊界越明晰。依據(jù)法律規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織是抽象的“農(nóng)民集體”具體化的代表，代表“農(nóng)民集體”行使土地所有權(quán)，是農(nóng)村集體土地的管理人、發(fā)包人、投資人，其主要履行經(jīng)營集體土地或向家庭承包經(jīng)營的戶“發(fā)包”土地和職能。按照物權(quán)法第60條，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不能成為農(nóng)民集體代表，其行使經(jīng)營性建設(shè)用地入市申請(qǐng)主體缺乏法律依據(jù)。實(shí)踐中，對(duì)家庭承包以外的其他方式承包經(jīng)營土地，有的地方由鎮(zhèn)政府組織實(shí)施。在沒有集體經(jīng)濟(jì)組織的地方，村委會(huì)在事實(shí)體制上成為農(nóng)地所有權(quán)的代表者，名義上的農(nóng)民集體所有，變?yōu)閷?shí)際上村干部或村委會(huì)享有的決定權(quán)。村委會(huì)的意志取得了集體成員的意志。[7]有些地區(qū)沒有集體經(jīng)濟(jì)，也就沒有集體經(jīng)濟(jì)組織，有些地區(qū)有集體經(jīng)濟(jì)組織，但集體經(jīng)濟(jì)組織的管理人員和村委會(huì)主要成員是一套人馬，兩套班子，本質(zhì)上未區(qū)分村民委員會(huì)的政治職能與集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)職能，村委會(huì)代集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)施集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的經(jīng)濟(jì)職能。

（三）集體建設(shè)用地使用權(quán)法律屬性不明確?！锻恋毓芾矸ā穼?duì)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定可以推導(dǎo)出集體建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)的屬性，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市的客體“不是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，而是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)?！盵8]法律規(guī)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地在出讓前，應(yīng)取得“依法登記”確權(quán)證明，但是現(xiàn)行法律并沒有單獨(dú)設(shè)置集體建設(shè)用地所有權(quán)登記，集體建設(shè)用地登記被包含在集體土地所有權(quán)登記中，影響了集體建設(shè)用地使用權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立用益物權(quán)的判斷，經(jīng)營性建設(shè)用地到期后建筑物與附著物的歸屬判斷也缺乏基礎(chǔ)性權(quán)利指引，只能依靠合同約定，如果合同約定不明，則易發(fā)生矛盾糾紛。

（四）“自治權(quán)”的行使易侵犯農(nóng)民集體、集體成員的土地權(quán)益。

1.群眾自治權(quán)在集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓中的邊界不明晰。村委會(huì)和集體經(jīng)濟(jì)組織均屬于自治的社群組織，集體經(jīng)濟(jì)組織的存在形式、土地入市收益分配、集體成員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都屬于農(nóng)民集體自治的范圍。在集體土地收益成為集體成員的重要財(cái)產(chǎn)時(shí)，成員權(quán)成為調(diào)整集體組織和成員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要依據(jù)，“自治權(quán)”的形式離不開“成員權(quán)”的認(rèn)定，但是，成員權(quán)的法律屬性不統(tǒng)一，成員權(quán)是身份權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)亦或是“身份與財(cái)產(chǎn)”的雙重屬性不明確；成員權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，如戶籍、土地權(quán)利和生產(chǎn)保障，致使自治權(quán)的形式可能會(huì)與當(dāng)?shù)夭环戏芍贫鹊牧?xí)俗、傳統(tǒng)觀念交織在一起，侵犯集體成員的土地權(quán)益。

2.集體成員的民主決策權(quán)行使受到限制。集體經(jīng)營性建設(shè)用地初始需要抽象化的 “農(nóng)民集體”擬定出讓方案，需要以“全體集體成員”的方式對(duì)出讓方案行使民主決策權(quán)。出讓方應(yīng)經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員或成員代表會(huì)議2/3以上同意，在沒有集體經(jīng)濟(jì)組織的地方，由村委會(huì)、集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組代表集體進(jìn)行入市的模式在一定時(shí)間內(nèi)將仍然存在，如果集體成員的民主決策機(jī)制不完善，集體成員的民主決策權(quán)就沒有充分實(shí)現(xiàn)，集體土地入市決策的民主化基礎(chǔ)缺陷，增加了集體與集體成員之間、集體內(nèi)部成員之間矛盾糾紛的產(chǎn)生。

3.集體土地出讓收益分配機(jī)制不健全。出讓主體多元導(dǎo)致出讓收益歸屬、管理、分配標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，易導(dǎo)致集體土地出讓收益分配矛盾糾紛的產(chǎn)生，有的地方是所有權(quán)人自己管理，設(shè)立出讓收益資金專戶，與集體其他賬戶分開，如珠海；有的地方不建立土地收益專戶，納入集體所有權(quán)主體的集體資產(chǎn)統(tǒng)一管理；有的地方有鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理，如上海、蘇州。

三、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體多元化法律問題的解決

（一）理清集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓制度中的權(quán)利邏輯關(guān)系。

1.集體經(jīng)營性建設(shè)用地申請(qǐng)主體以市場為導(dǎo)向。法人是市場的重要組織，在有集體經(jīng)濟(jì)組織的地方，要促進(jìn)集體經(jīng)濟(jì)組織法人化，有法人化的集體經(jīng)濟(jì)組織作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市主體；在集體經(jīng)濟(jì)組織法人還沒有培育成型的地方，由村小組、村委會(huì)、鄉(xiāng)政府作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地申請(qǐng)主體集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體是一個(gè)過渡性選擇，但政府不能依靠行政強(qiáng)制力單方推動(dòng)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，應(yīng)根據(jù)村民自治組織有關(guān)規(guī)定，以尊重農(nóng)民集體的自愿為前提，在民主決策的基礎(chǔ)上推進(jìn)，在這些地方，一方面要加強(qiáng)基層民主建設(shè)，另一方面，要培養(yǎng)集體經(jīng)濟(jì)或由政府組織成立的集體聯(lián)營公司負(fù)責(zé)全鎮(zhèn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市工作，實(shí)現(xiàn)由“農(nóng)民集體”到“集體經(jīng)濟(jì)組織”再到“法人化的集體經(jīng)濟(jì)組織形式”的轉(zhuǎn)變。

2.集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)成為集體經(jīng)營性建設(shè)用地申請(qǐng)主體。區(qū)分集體與集體經(jīng)濟(jì)組織兩個(gè)不同主體，集體是建立在血緣和地緣關(guān)系上的村社共同體，作為集合概念的集體本身并不能成為民法主體，由集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體承擔(dān)包括土地經(jīng)營在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)職能，積極探索集體經(jīng)濟(jì)組織法人化的實(shí)現(xiàn)形式，確定集體經(jīng)濟(jì)組織。

（二）以村民自治權(quán)為基礎(chǔ)，保障農(nóng)民土地權(quán)益。

1.賦予集體建設(shè)使用權(quán)的用益物權(quán)屬性。法律上明確集體建設(shè)用地使用權(quán)用益物權(quán)的性質(zhì)，集體土地使用權(quán)入市是集體土地所有權(quán)人為他人創(chuàng)設(shè)原始的土地使用權(quán)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓行為屬于物權(quán)行為，其上的建筑物與附著物所有權(quán)屬于無期限的物權(quán)，集體土地受讓人取得集體建設(shè)用地使用權(quán)具有用益物權(quán)的性質(zhì)。

2.明確“集體成員權(quán)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，重塑集體經(jīng)濟(jì)組織與集體成員關(guān)系。目前，集體經(jīng)濟(jì)組織代表農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)，集體經(jīng)濟(jì)組織改革的方式和路徑是推行股份合作制法人，農(nóng)民基于“集體成員權(quán)”成為“農(nóng)民集體”和“集體經(jīng)濟(jì)組織”的成員，“集體成員權(quán)”以“戶”的形式存在，“戶”按照股份制原則，以土地量化入股集體經(jīng)濟(jì)組織，形成股東和法人的關(guān)系，由合作制法人將土地進(jìn)行承包、租賃、或者開辦企業(yè)等，成員權(quán)和股權(quán)得以區(qū)分，集體成員對(duì)進(jìn)行股份合作制的集體經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)享有股東權(quán)利。集體經(jīng)濟(jì)組織法人與集體經(jīng)營建設(shè)用地者之間形成承包、租賃等合同關(guān)系，受合同法進(jìn)行調(diào)整；農(nóng)民個(gè)體在與集體經(jīng)營性建設(shè)用地者開辦的企業(yè)內(nèi)工作，形成勞動(dòng)、雇傭關(guān)系，受勞動(dòng)法的調(diào)整；但是否入市流轉(zhuǎn)則須履行民主議定決策程序，通過完善村民自治健全集體所有權(quán)的行使機(jī)制，集體土地所有權(quán)行使與保障集體成員的權(quán)利相一致，實(shí)現(xiàn)集體所有權(quán)向個(gè)體權(quán)利的重新界定。集體經(jīng)濟(jì)組織需要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)界定是否為集體成員，成員是否參與收入分配，“重慶大足創(chuàng)制了‘三分兩不分’分配機(jī)制”較好的解決了該問題。①[9]

3.明確農(nóng)民集體、集體經(jīng)濟(jì)組織、集體土地入市代理機(jī)構(gòu)之間的區(qū)別。“集體土地使用權(quán)入市的核心問題是集體土地的開發(fā)權(quán)，允許集體向集體外成員出讓建設(shè)用地使用權(quán)，就意味著承認(rèn)了農(nóng)民對(duì)集體土地享有開發(fā)權(quán)?！盵10]集體土地的所有權(quán)為公共權(quán)力，退出流通領(lǐng)域，對(duì)那些尚未發(fā)包或者劃撥給農(nóng)民的集體土地，享有名義上的所有權(quán)，也保留著作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)，未從所有權(quán)分離時(shí)由集體享有開發(fā)權(quán)。農(nóng)民集體所有權(quán)人“農(nóng)民集體”通過民主表決程序享有是否決定入市的決定權(quán)；“農(nóng)民集體的土地所有權(quán)通過法定代表農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)、村民小組來實(shí)現(xiàn)?！盵11]集體經(jīng)濟(jì)組織可以自行，也可以委托集體土地入市代理機(jī)構(gòu)行使申請(qǐng)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市權(quán)利，集體經(jīng)濟(jì)組織與集體土地入市代理機(jī)構(gòu)之間是委托代理關(guān)系。

（三）促進(jìn)集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人發(fā)展。

1.法人化主體作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體的必要性。法人化主體作為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主體，區(qū)分了集體土地所有權(quán)主體與集體所有權(quán)實(shí)施主體。集體土地所有權(quán)主體、集體土地所有權(quán)實(shí)施主體與集體土地使用權(quán)主體的區(qū)，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在股份量化的基礎(chǔ)上成立法人化的農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社（聯(lián)社、公司）等新型農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地的使用權(quán)從土地所有權(quán)中剝離，將使用權(quán)出讓給受讓人，由集體所有權(quán)主體經(jīng)過民主決策程序行使權(quán)力決定是否入市，由集體土地所有權(quán)實(shí)施主體負(fù)責(zé)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的具體實(shí)施，如編制入市方案等，取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地的受讓方成為集體土地使用權(quán)主體。

2.創(chuàng)設(shè)集體經(jīng)濟(jì)組織法?！睹穹ǖ洹凡莅傅谒墓?jié)第九十六條已經(jīng)明確將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織列入特別法人，承擔(dān)村集體經(jīng)濟(jì)組織職能。第九十九條規(guī)定，法律、行政法規(guī)對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定，為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法的單獨(dú)立法預(yù)留了空間。特別法已經(jīng)超出了傳統(tǒng)法人分類框架，目前，理論界圍繞集體經(jīng)濟(jì)組織性質(zhì)、資格認(rèn)定、功能的實(shí)現(xiàn)、立法路徑與方案設(shè)計(jì)，已經(jīng)取得了比較深入的全面的研究成果，為集體經(jīng)濟(jì)組織法的設(shè)立理論基礎(chǔ)。

3.鼓勵(lì)集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人形式多樣化發(fā)展。依據(jù)股份制原則發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人是相對(duì)比較成功的方式。實(shí)踐中，安徽宿州、廣州、深圳、上海、安徽等地采用的最多，但是各地的股份制事項(xiàng)不同，有的是農(nóng)地合作制，農(nóng)戶的土地承包權(quán)折股給村集體經(jīng)濟(jì)組織，集體經(jīng)濟(jì)組織將土地的使用權(quán)自行經(jīng)營或轉(zhuǎn)租給農(nóng)業(yè)企業(yè)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營權(quán)的集中流轉(zhuǎn)創(chuàng)新；有的是土地股份合作制，集體所有制性質(zhì)，家庭承包關(guān)系不變，將集體資產(chǎn)、農(nóng)戶的經(jīng)營權(quán)股份化后分配給合作社社員，不是將土地以“收租金”式方法轉(zhuǎn)租，而是由合作社發(fā)揮成員和集體共同的力量，自行負(fù)責(zé)土地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

注釋：

①“三分”指擁有該集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)業(yè)戶籍的人員分三分之一，擁有該集體經(jīng)濟(jì)組織的第二輪土地承包地的人員分三分之一，長期生活在該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的人員分三分之一，占兩項(xiàng)的分三分之二，三項(xiàng)都占全額分配?！皟刹环帧笔侵?，已征地農(nóng)轉(zhuǎn)非購買社保的人員不參加分配、空掛戶人員不參加分配。從制度建設(shè)入手，建立了兼顧國家集體個(gè)人的收益分配機(jī)制。