范衛(wèi)紅 肖相玲

(重慶大學 法學院,重慶 400045)

問題的緣起：

2014年10月，我國首提第三方評估制度，之后國家出臺多個文件多次強調(diào)建立公平競爭審查第三方評估制度(以下簡稱第三方公評)。2019年市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《公平競爭審查第三方評估實施指南》(以下簡稱《指南》)，為第三方公評制度的實施提供了基本指引。第三方公評意在從源頭上維護公平競爭秩序，對已經(jīng)出臺的公共政策進行事后評估，對擬將出臺的公共政策進行事前評估，有效防止政策對市場競爭秩序造成不利影響[1]。采用第三方機構(gòu)評估模式為我國當前公平競爭審查困境提供了有效的解決路徑。構(gòu)建第三方公評制度首要是確定由誰來進行評估，第三方公評主體建設會直接影響第三方公評的最終成效，厘清主體問題是確保評估工作得以順利開展的前提，但法律卻未對主體問題給予明確答復。推進第三方公評的法制化和制度化建設,有利于擺脫傳統(tǒng)政府主導評估模式下的自發(fā)性和隨意性,創(chuàng)建更合理化、科學化、規(guī)范化的評估制度[2]。

一、公平競爭審查第三方評估主體之困境

(一)主體范圍寬而不實

第三方公評主體范圍看似寬泛卻無實質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)行的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件并沒有明確劃分出第三方評估主體的范疇，僅粗淺規(guī)定符合一般要求，一般性要求在實踐中有較大任意性，從而降低了第三方評估的實踐操作性，此規(guī)定下能否實現(xiàn)第三方評估目的有待考證。目前從全國范圍內(nèi)看，評估工作由民辦社會組織、綜合性、聯(lián)合性的社會團體和事業(yè)單位來承擔。《指南》未窮盡列舉出第三方評估主體的所有門類,也未規(guī)定禁止進入評估市場的“負面清單”。

(二)遴選機制有而不全

建立健全第三方評估機構(gòu)的遴選機制，需要確定以下兩個問題：一是具備什么條件的評估機構(gòu)能夠進入評估市場，即評估市場的準入問題；二是怎樣挑選出最適合的評估機構(gòu)，即評估機構(gòu)匹配度問題。十九屆中央全面深化改革領(lǐng)導小組第一次會議審議通過《關(guān)于爭議較大的重要立法事項引入第三方評估的工作規(guī)范》設置了評估市場準入條件，《指南》也提出了評估市場準入的參考標準，但準入門檻限制較多，鮮少有機構(gòu)能達到如此高標準要求，可能形成少數(shù)機構(gòu)壟斷第三方公評市場的局面，一定程度的放寬準入條件確有必要。至于評估機構(gòu)匹配度問題既無書面規(guī)范也無實踐經(jīng)驗，量化的標準也極難確定。

(三)權(quán)利義務規(guī)定模棱兩可

主要體現(xiàn)為以下兩種情況：一是多個評估主體聯(lián)合評估的結(jié)論一旦出現(xiàn)差錯，相互推卸責任，“踢皮球”現(xiàn)象十分明顯，評估主體之間的權(quán)利義務沒有清晰界定；二是單個評估主體的權(quán)利與義務不一致，亟須明晰第三方公評主體的權(quán)利義務。

(四)監(jiān)督體系形同虛設

《指南》規(guī)定評估結(jié)論所有權(quán)屬于政策制定機關(guān)及第三方公評主體的事后保密義務，產(chǎn)生了評估的事中監(jiān)督和事后監(jiān)督等一系列責任，究竟哪個機構(gòu)來承擔監(jiān)督責任呢，《指南》將重任歸于“本級聯(lián)席會議”，《規(guī)范》則歸于“委托機關(guān)”，前述二者既是裁判員又是運動員，如何確保第三方公評主體的獨立性、客觀中立性，如何監(jiān)督及其反饋機制，法律法規(guī)都絲毫未涉及。

二、公平競爭審查第三方評估主體困境之原因

(一)相關(guān)規(guī)定缺乏正當性

《指南》將第三方公評主體的決定權(quán)賦予政策制定機關(guān)欠缺正當性：一是第三方評估機構(gòu)的決定權(quán)掌握在政策制定機關(guān)手中，違背了自己做自己案件法官的法治原則；二是“可以”為彈性表述，無強制適用效力，政策制定機關(guān)擁有完全的自主選擇權(quán)，政策制定機關(guān)可以選擇參考某一個或某幾個條件，或者不參考條件，頗有充分尊重政策制定機關(guān)選擇的嫌疑。再者，《指南》即便對第三方公評主體已經(jīng)規(guī)定得面面俱到，但國家層面的立法尚未正式出臺，第三方公評主體規(guī)定勢必會缺乏上位法依據(jù)，其效力能否得到有效保障存在質(zhì)疑[3]。

(二)實施制度缺位

我國的第三方公評制度起步晚，尚處于零散、初始階段，難以形成規(guī)?；芾砗透咝гu估優(yōu)勢。同時，由于缺乏專業(yè)評估主體的資質(zhì)認定標準和相關(guān)制度規(guī)范，第三方公評主體專業(yè)水平參差不齊，沒有形成一套包含主體篩選、確認、監(jiān)督等全方位的規(guī)范操作體系，因此難以保證評估主體的獨立性、公正性和專業(yè)性。在較多評估實踐中，評估小組的負責人和骨干人員多為法學領(lǐng)域的專家，缺乏經(jīng)濟學、社會學、管理學等相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业膮⑴c，缺乏對社會公平競爭秩序的綜合認識，缺乏深入的調(diào)研和統(tǒng)計分析的數(shù)據(jù)，使得評估結(jié)論的實效性大為降低[3]。

(三)實踐經(jīng)驗缺乏

近年來，我國對第三方評估在房屋征收、公共衛(wèi)生監(jiān)督、司法公信力、重大決策社會穩(wěn)定風險、重要事項立法等方面已有試點案例，儼然已為第三方公評奠定了一定基礎。鑒于第三方公評專業(yè)性強又區(qū)別一般的第三方評估，導致試點的第三方評估經(jīng)驗不能直接適用于第三方公評，就試點工作本身而言，試點中評估主體的認定也不一致，試點評估只采用了單一的評估主體，多個評估主體能否在同一評估工作并存，至今未有定論。目前的第三方公評主體是否具有現(xiàn)實可操作性，能否在經(jīng)濟體制改革中維護市場公平競爭秩序，這些都需要實踐去印證，這也是一項制度出臺前需要在代表性地域試點的原因之一。

(四)評估信息不對稱

全面、精準的信息是第三方公評工作開展的基礎和前提，政策制定機關(guān)擁有信息知情權(quán)的天然優(yōu)勢。實踐中，第三方公評主體與政策制定機關(guān)之間存在明顯的信息不對稱，政策制定機關(guān)嚴守“內(nèi)部保密義務”，不積極主動配合評估工作，使得第三方公評主體無法全面了解政策制定的基礎性信息，尤其是對內(nèi)部業(yè)務和技術(shù)信息掌握不完整，甚至部分政策制定機關(guān)為自身利益，故意提供虛假信息，這都將會給第三方公評造成極大的困擾[4]。

三、公平競爭審查第三方評估主體的定位及遴選

(一)第三方公評主體的定位

1.第三方公評主體屬性定位

第三方公評主體是具有公益性的社會營利組織。公益性社會組織是指在法律允許的領(lǐng)域內(nèi)，向不特定的多數(shù)人無償或者以較優(yōu)惠條件提供服務，從而使服務對象受益的社會組織。第三方公評機構(gòu)非純粹的公益組織，但就其作用上來講具有一定的社會公益性。第三方公評機構(gòu)表面上是為政策制定機關(guān)進行公平競爭審查和第三方評估，實際上受益群體是社會公眾，但又不同于一般公益性社會組織的無償或較優(yōu)惠的方式。第三方評估機構(gòu)是有勞務報酬的，其勞務報酬與工作量成正比關(guān)系，不具有無償性或優(yōu)惠的特點，但是相比較政府部門，第三方評估機構(gòu)的設置是維護市場公平競爭秩序，保障社會公眾利益，所以第三方評估機構(gòu)不是純粹的公益性社會組織，而是具有公益屬性以營利為目的的市場主體。

2.第三方公評主體功能定位

第三方評估機構(gòu)是共治機構(gòu)亦是輔助機構(gòu)。黨的十九大提出打造“共建共治共享的社會格局”，“共治”是共同參與社會治理，“共治”的一個重要體現(xiàn)就是參與權(quán)。第三方公評主體獨立開展評估工作，參與政府對市場治理，從實現(xiàn)市場主體公平競爭角度分析，第三方公評是共治機構(gòu)。輔助機構(gòu)是相對于共治機構(gòu)提出的，第三方公評的評估對象是政策制定機關(guān)制定的公共政策，目前的評估形成了自我審查為主、第三方評估為輔的局面，從評估形成上分析，第三方公評主體屬于輔助性機構(gòu)，并且屬于專業(yè)性輔助機構(gòu)。綜上，對第三方評估主體的功能定位既是政府公平競爭政策完善的輔助機構(gòu)，又是政府治理市場打造公平競爭秩序的共治機構(gòu)。

(二)第三方公評主體的遴選機制

在第三方公評機構(gòu)的選擇上，本文建議通過招投標方式擇優(yōu)選擇。一般情況下由政策制定機關(guān)同級的公平競爭審查委員會和一個第三方公評機構(gòu)同時進行評估。必要時，政策制定機關(guān)可以就同一評估事項委托多家第三方公評機構(gòu)同時進行評估，采用多元化、全方位和深層次評估模式[5]。

招投標是第三方公評機構(gòu)遴選的基本形式，參照一般合同訂立過程，本文將政策制定機關(guān)的招標公告為要約邀請，第三方評估機構(gòu)的投標為要約，政策制定機關(guān)的定標為承諾，一旦定標即表明雙方的委托合同成立。招標方和投標方作為合同雙方，其行為不僅要遵循《合同法》基本原則，也要遵循《招標投標法》的基本原則。根據(jù)《招標投標法》規(guī)定公平、公正、公開原則為第三方公評機構(gòu)遴選的基本原則，以公開促公平公正。為確保公開的前提效用，應當堅持主動公開、依法公開、及時公開、全面公開和實質(zhì)公開五項原則，進一步發(fā)揮公平公正的實質(zhì)性作用。公平對待評估機構(gòu)能激發(fā)評估機構(gòu)的創(chuàng)造力和市場活力，公正的監(jiān)管機制是處理政府與市場關(guān)系、化解政企沖突、促進競爭公平的重要手段。

四、公平競爭審查第三方評估主體權(quán)利義務的分配

(一)第三方評估機構(gòu)的權(quán)利

1.評估調(diào)查權(quán)

政策制定機關(guān)在制定目的和制定基礎方面有著天然的信息優(yōu)勢，如果政策制定機關(guān)隱瞞或不如實告知數(shù)據(jù)，那么第三方公評機構(gòu)將無法做到評估數(shù)據(jù)的真實有效和評估地位的獨立自主，最終將失去第三方公評的合理性基礎[6]。調(diào)查權(quán)是第三方公評工作展開的基礎權(quán)利，政策制定機關(guān)的自我審查有外部機構(gòu)所不能比擬的優(yōu)勢——能準確快速獲取信息，對于外部的第三方評估機構(gòu)深入內(nèi)部調(diào)查取證存在困難，若法律能保障第三方公評主體的評估調(diào)查權(quán)，將政策制定機關(guān)信息優(yōu)勢同樣賦予評估機構(gòu)，會極大促進評估工作的順利開展。

2.獨立評審權(quán)

獨立性是第三方公評制度存在的根本意義，公評結(jié)果要公平公正其前提是第三方公評主體享有獨立評審權(quán)?！吨改稀吠ㄟ^對政策制定機關(guān)行為的限制，以期保障第三方公評主體的獨立。第三方公評機構(gòu)的獨立評審主要體現(xiàn)在兩方面：一是獨立于政策制定機關(guān)，政策制定機關(guān)在評估過程中可以參與評估工作，但是不能影響第三方公評機構(gòu)的獨立判斷，更不能隱瞞信息或提供虛假信息等方式不當干預評估；二是獨立于評估內(nèi)容所涉及的法人機構(gòu)、公民個人，既要保證第三方公評機構(gòu)與此之間無利益糾紛又無特殊關(guān)聯(lián)。若政策制定機關(guān)、評估所涉及的法人機構(gòu)及公民個人有不當干預評估工作的，第三方公評機構(gòu)有權(quán)直接拒絕不當干預且向同級的公平競爭審查委員會舉報，也可以單方面停止評估工作。

3.建議權(quán)

第三方公評主體最終定位仍是市場主體，為避免造成政府行為和市場行為混淆，其僅有建議權(quán)，不能直接干涉政府的行政權(quán)力。第三方公評結(jié)論為法律法規(guī)、規(guī)范性文件以及地方“紅頭文件”立改廢提供體制外智力支持。第三方公評機構(gòu)雖不具有憲法的法律清理權(quán)力，但通過其建議權(quán)提供立改廢建議。第三方公評主體對法律法規(guī)運行中存在的問題進行深入梳理與剖析，通過對比發(fā)現(xiàn)其中的“不合理、不合法”現(xiàn)象，向上級部門提供該制度“立改廢”的合理化建議。實際上，第三方公評結(jié)論只是作為立法項目審議時的參考要素，其影響力較為局限，評估建議能否被采納公評機構(gòu)并不能左右。

4.陳述申辯權(quán)

陳述權(quán)指當政策制定機關(guān)、公平競爭審查委員會及社會公眾認為第三方評估主體的評估行為或結(jié)論存在不合理之處，第三方公評主體可以就異議做出說明，有異議的主體也應當聽取第三方機構(gòu)的陳述后再決定是否采用進一步措施，這是給予第三方機構(gòu)“自證清白”的機會。申辯權(quán)是指當異議主體認為其陳述仍未解釋其行為的不合理之處，異議主體遂向同級的公平競爭審查委員會舉報，第三方機構(gòu)針對此可以進行申辯。第三方公評機構(gòu)是專業(yè)性評估，賦予第三方機構(gòu)陳述和申辯權(quán)利，一來保證了社會公眾的參與權(quán)的充分行使；二來可以減少擠占不必要的司法資源，有利于評估糾紛的解決。

(二)第三方評估主體的義務

1.保密義務

第三方公評機構(gòu)及其工作人員在評估前應與委托機關(guān)簽訂保密協(xié)議，第三方公評的工作人員不能將自己在評估過程中知悉的信息透露給任何人，也不能在日后的評估工作中引用評估報告。若評估事項涉及的法律草案通過后，委托方可以將第三方評估報告向社會公開，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。評估報告公開與否取決于委托機關(guān)，只有公開的評估報告，第三方評估機構(gòu)才能援引。

2.接受認證和教育義務

第三方公評主體必須經(jīng)過專業(yè)系統(tǒng)培訓才有資格擔任評估工作，具體采用如下方式：創(chuàng)建專門評估職業(yè)資格，重點考察評估人的評估能力；經(jīng)過一定期限學習，符合條件的可以報名參加由國家組織的相關(guān)資格考試；考試成績合格者并實際參與評估工作實踐一年的有資格申請初級評估師，由國務院公平競爭審查委員會進行資質(zhì)認證并頒發(fā)相應證件；對評估師實行分級管理。第三方公評主體認證是由國家公平競爭委員會統(tǒng)一認證，依申請啟動，申請人需要在規(guī)定的時間內(nèi)以規(guī)定的方式提出申請，經(jīng)公平競爭審查委員會審核合格，予以頒發(fā)資格證書。第三方公評主體是否有資格從事相關(guān)工作，必須符合社會組織從業(yè)標準，同時，以地方經(jīng)驗和實踐問題為導向，第三方公評機構(gòu)應當接受公平競爭審查委員會的考核評估，從橫向上考察多家第三方公評機構(gòu)工作的產(chǎn)出結(jié)果，即“針對評估本身的評估”[7]。

3.公開義務

此處的公開特指評估過程的公開，第三方公評主體采用的評估方式、手段、時間安排及疑難點，應當定期向同級的公平競爭審查委員會報告，同時公布于政策制定機關(guān)官方門戶網(wǎng)站。一方面便于接受委員會、政策制定機關(guān)和社會公眾監(jiān)督，另一方面及時糾正評估過程中存在的問題，以便高效實施評估工作。

4.回避義務

第三方公評主體在評估前應當簽署一份聲明，確認其公正性與獨立性，并披露任何可能導致對其公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑的情況。政策制定機關(guān)、社會公眾根據(jù)聲明所產(chǎn)生合理懷疑，可以申請該機構(gòu)回避，同級的公平競爭審查委員會負責審查回避理由，并做出回避與否的決定，若第三方公評機構(gòu)明知應回避而未主動申請回避，由此造成的損失應當由第三方公評機構(gòu)承擔。

5.受監(jiān)督義務

市場競爭與聲譽機制使得每一個評估機構(gòu)都致力于論證自己評估的合理性，從而產(chǎn)生一種潛在威懾和相互監(jiān)督的作用，提升了評估機構(gòu)做出機會主義行為的成本。讓潛在的評估機構(gòu)來監(jiān)督評估過程，既滿足了評估監(jiān)督的專業(yè)性要求，又內(nèi)化了監(jiān)督的成本。建議第三方公評機構(gòu)的監(jiān)督可以通過公平競爭審查研究學會、第三方公評協(xié)會、同行或其他團體實現(xiàn)。據(jù)不完全統(tǒng)計,到2015年,全球國家性、地區(qū)性和國際性的正式或非正式評估組織已達到150有余,而中國目前寥寥無幾[8]。具體可通過建立健全第三方公評結(jié)論責任追究制度來實現(xiàn)監(jiān)督。責任追究制度的確立是約束第三方公評質(zhì)量的最后一道防線,實踐中第三方公評存在諸多問題,責任追究制度的缺乏是重要原因之一。如果第三方公評機構(gòu)無須對其評估結(jié)論承擔任何責任，可能會為謀取利益而出具不實的評估結(jié)論，如此權(quán)利義務責任的嚴重失衡現(xiàn)象，將會極大毀損市場公平競爭秩序?；诖?，需要在第三方公評制度中引入責任追究制度,通過民事責任、刑事責任來約束第三方機構(gòu),同時基于不同的評估對象和造成的影響設定不同的責任等級[9]。

五、結(jié)語

在經(jīng)濟社會發(fā)展進入新常態(tài)、改革進入深水區(qū)和攻堅區(qū)的時代背景下，亟需通過維護市場公平競爭秩序，釋放經(jīng)濟活力，激發(fā)市場潛力，提升經(jīng)濟國際競爭力[10]。同時，我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展需要公平競爭秩序保駕護航，第三方公評制度成為“護航”中的引擎手，保持航行不偏離方向，即保證公共政策的出臺不會影響市場公平競爭秩序。為建立健全第三方公評主體制度，組建有公益性的社會組織，既能共治也能輔助，通過設定適當?shù)臏嗜腴T檻，明確評估主體的權(quán)利義務，從符合條件的備選機構(gòu)中篩選出高匹配評估小組，便于責任的有效追究和糾紛的妥善解決。研討公平競爭審查第三方評估主體制度，反思現(xiàn)有規(guī)定的缺陷，對于第三方公評制度的理論深化和制度完善具有重要參考價值。