曾 宇

中交四航局第一工程有限公司

1 物資采購合同簽訂階段風(fēng)險及防范

物資采購合同簽訂前，特別需要審查供應(yīng)商的主體資格、履約能力等一系列潛在風(fēng)險。

1.1 合同相對方主體資格風(fēng)險

合同主體是否具備簽訂及履行合同的合法資格，是合同審查的首要問題。主體資格存在法律缺陷，將導(dǎo)致合同無效或可撤銷。工程項目物資采購只有零星的發(fā)生在與自然人之間，而更多地發(fā)生在與法人或其他組織之間，法人或其他組織的主體資格風(fēng)險主要有：（1）簽約的相對方為法人內(nèi)部部門；（2）對方營業(yè)執(zhí)照造假或已被吊銷營業(yè)執(zhí)照；（3）對方超越經(jīng)營范圍。

針對合同相對方的主體資格風(fēng)險，工程項目管理人員在簽署合同前應(yīng)對相對方的市場法律地位、經(jīng)營業(yè)務(wù)的有效范圍、資產(chǎn)信用狀況以及近期的經(jīng)營業(yè)績、商業(yè)信譽進行必要的考察。

1.2 合同相對方的履約能力風(fēng)險

物資合同的相對方如果根本不具有履行合同的能力，或者陷于經(jīng)濟困難無力履行合同義務(wù)，又或者已經(jīng)進入企業(yè)破產(chǎn)清算程序，簽訂合同后可能面臨著無法保證物資的如期供應(yīng)。

為了防范合同相對方的履約能力風(fēng)險，在合同簽訂前，項目管理人員應(yīng)通過網(wǎng)上查詢、實地考察等方式對供應(yīng)商的一系列背景情況進行調(diào)查，如調(diào)查該企業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽、市場份額，企業(yè)的曾經(jīng)的履約記錄、企業(yè)財務(wù)報表的相關(guān)數(shù)據(jù)、是否受到過行政處罰或者被列入法院的強制執(zhí)行名單。對于金額大的合同，最好要求供應(yīng)商提供履約擔保，防止供應(yīng)商簽約后不能履行合同而給企業(yè)帶來損失。

1.3 代理人代理權(quán)瑕疵風(fēng)險

在物資合同的簽訂中，在非法定代表人簽署合同時，若代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)授權(quán)期限屆滿后所訂立的合同，未經(jīng)被合同相對方（也即供應(yīng)商）追認，會被視為無權(quán)代理，不能向供應(yīng)商要求履行。合同簽署前，先行了解對方簽字的人員信息，對于由對方管理人員代表企業(yè)訂立合同的，應(yīng)要求合同相對方提供相應(yīng)的授權(quán)委托書，在授權(quán)委托書中明確授權(quán)的具體范圍以及授權(quán)的行使期限。

2 物資采購合同條款風(fēng)險及防范

風(fēng)險點：合同條款風(fēng)險主要是因條款不完善、約定有歧義或約定不合理所引發(fā)法律風(fēng)險。

為防止合同條款的風(fēng)險，簽訂物資合同時，項目管理人員要字斟句酌，文字邏輯清晰、準確，避免使用容易引起歧義的詞語，應(yīng)注意合同條款的全面性、系統(tǒng)性、整體性，主要條款清晰，雙方權(quán)責(zé)明確。

（1）合同當事人名稱或姓名一定要寫全稱，個人姓名應(yīng)與身份證一致，單位名稱要與營業(yè)執(zhí)照名稱一致，住所要具體。

（2）合同標的要清晰，應(yīng)注明標的物的具體名稱、商標、型號、規(guī)格、品種、等級、生產(chǎn)廠家等。

（3）確定標的數(shù)量，應(yīng)予以明確并要注明具體數(shù)量、計量單位和計量方法。

項目工程物資采購的數(shù)量事先具有不確定性，此類采購合同一般采用暫定量形式簽訂；但暫定量對雙方的約束力相較固定數(shù)量弱，為了保障項目后續(xù)物資的有效供應(yīng)，在約定暫定量基礎(chǔ)上，還需增加“采購方有權(quán)根據(jù)實際需要調(diào)整供貨數(shù)量，供應(yīng)商無條件予以認可，并不得依此要求調(diào)整單價或增加費用”的約定。

（4）明確產(chǎn)品質(zhì)量標準。首先，質(zhì)量要求一般按照國家標準和行業(yè)標準，沒有國家標準和行業(yè)標準的，按照通常標準或符合合同目的的特定標準。其次，合同中要明確約定貨物的檢驗標準、驗收方法、驗收項目、時間和地點等。涉及供應(yīng)海外項目的采購，通常在國內(nèi)收貨時并未進行實質(zhì)性的驗收，故合同驗收條款應(yīng)分為國內(nèi)初步驗收和國外現(xiàn)場最終驗收兩個環(huán)節(jié)，并且以國外現(xiàn)場檢驗通過視為驗收合格。

第三，要防止檢驗期過短，導(dǎo)致產(chǎn)品收到后，購買方根本沒時間檢驗而被視為驗收合格。參考《合同法》第一百五十八條規(guī)定“當事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”。

最后，要明確規(guī)定保修期、賣方保修責(zé)任范圍以及保修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題的解決方式。

（5）合同價款的約定。在該條款中應(yīng)明確規(guī)定標的的單價和總價，以及由于履行合同所產(chǎn)生的其他費用（如包裝費、運費等）的承擔主體。

（6）明確合同的履行時限、交付方式。特別注意大宗物資采購，應(yīng)避免一次性付款，根據(jù)交付時間、驗收時間、保修期等時間節(jié)點，按比例支付價款。另外，如貨物交付時間跨度比較長時，應(yīng)約定采用分批次交貨的方式，且約定以己方提前通知的具體供貨日期和供貨數(shù)量為準。

（7）明確貨物運輸途中∕交付前風(fēng)險分擔。貨物風(fēng)險在何時由賣方轉(zhuǎn)移給買方，直接關(guān)系到雙方的利益平衡。貨物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，原則上約定以交付時間作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間點，即交付后貨物毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買方。在途貨物買賣的風(fēng)險轉(zhuǎn)移比較特殊，原則上是從采購合同成立時轉(zhuǎn)移，但供應(yīng)商故意不告知買受人貨物已經(jīng)毀損、滅失的除外。

（8）違約責(zé)任條款，違約責(zé)任是指合同當事人不履行或不適當履行合同規(guī)定的義務(wù)時，根據(jù)法律規(guī)定或合同約定應(yīng)承擔的法律責(zé)任。違約責(zé)任分為法定違約責(zé)任和約定違約責(zé)任：法定違約責(zé)任如《合同法》一百零七條“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”；約定違約責(zé)任對于雙方履行出現(xiàn)問題時，可避免訴訟帶來時間和精力的無謂投入，所以約定違約責(zé)任務(wù)必要謹慎，違約金計算方法要公平合理，盡可能對對方產(chǎn)生約束作用。

（9）雙方聯(lián)系人、通訊方式條款。要求將雙方的聯(lián)系人、聯(lián)系方式明確在合同內(nèi)，特別是己方的收貨人，應(yīng)明確貨物只能經(jīng)己方指定收貨人簽收方視為賣方交付。另外，合同中也寫明雙方的聯(lián)系地址或工作郵箱，以便雙方往來函件的送達。

（10）爭議解決條款，買賣合同雙方的爭議既可以約定向仲裁機構(gòu)提起仲裁，也可以約定向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，但只能擇其一。要注意的是，選擇采用仲裁的方式解決爭議時，應(yīng)明確具體的仲裁委員會。另外，如果選擇訴訟的方式解決爭議時還可以約定管轄法院，如合同簽約地法院、雙方住所地法院、合同履行地法院，約定管轄時盡量選擇對己方最有利的管轄法院，以高效解決糾紛、節(jié)省訴訟差旅費成本。

3 物資采購合同履行法律風(fēng)險

選擇合同相對方、簽訂一份完善的合同只是物資法律風(fēng)險管理的開端，合同的過程履行才是重要的環(huán)節(jié)。合同簽署前，雙方必然希望能達到各自目的，但在履約過程中，難免會出險各種原因使得當事人一方或雙方的合同利益不能完全實現(xiàn)或不能實現(xiàn)。防范物資合同履行風(fēng)險，做好法律風(fēng)險的事中控制是企業(yè)法律風(fēng)險防范與管理工作的關(guān)鍵因素。

3.1 驗收風(fēng)險

驗收風(fēng)險主要是在物資合同履行過程中，由于物資管理人員不重視對入庫物資的驗收管理，無法固定物資入庫時的狀態(tài)，導(dǎo)致后期發(fā)生糾紛時，購買方主張權(quán)利面臨障礙。比如筆者處理的某項目采購了一批刀具，驗收時未檢驗尺寸就予以簽收確認，檢驗期滿后再向?qū)Ψ街鲝埑叽绮环笸藫Q貨協(xié)商不成，起訴至法院也未得到支持。

針對驗收管理的風(fēng)險，物資管理人員應(yīng)根據(jù)物資采購合同以及采購的詳細計劃，對進入施工現(xiàn)場的材料及設(shè)備的數(shù)量、質(zhì)量及附屬資料等進行驗收，并保存驗證記錄；對不符合合同要求的物資或設(shè)備拒絕簽字驗收收；另外，對有實驗性要求物資的檢驗，應(yīng)及時進行現(xiàn)場抽樣送檢，并保留相關(guān)的實驗結(jié)果。

3.2 質(zhì)量問題風(fēng)險

合同履行過程中，供應(yīng)商交付的標的物質(zhì)量存在問題，可能會影響己方合同目的的實現(xiàn)，影響工程施工。在合同只約定了檢驗期未在檢驗期內(nèi)向供應(yīng)商提出異議，或者未約定檢驗期只約定了保修期卻未在保修期內(nèi)向供應(yīng)商提出貨物質(zhì)量問題，后期再向供應(yīng)商主張質(zhì)量瑕疵責(zé)任也難得到法院的支持。像筆者曾處理過的一案，某項目在購買了一批支座之后，在保修期即將屆滿時發(fā)現(xiàn)存在質(zhì)量問題，項目部因還有部分貨款未支付給供應(yīng)商，便自行委托第三方進行修復(fù)，在保修期滿一年后方函告供應(yīng)商支座存在質(zhì)量問題要求以未付貨款抵扣修復(fù)費用，供應(yīng)商提出異議但雙方未能協(xié)商一致，后供應(yīng)商起訴至法院要求支付貨款，該案法院最終判決因項目部未在保修期內(nèi)向供應(yīng)商提出修復(fù)責(zé)任，供應(yīng)商不承擔任何質(zhì)量修復(fù)費用。

因而對于質(zhì)量瑕疵的風(fēng)險，物資管理人員應(yīng)熟悉合同條款對于驗收期、質(zhì)保期（保修期）的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)貨物質(zhì)量問題，及時在合同約定時間向賣方提出書面異議要求對方按照合同條款進行處理質(zhì)量問題。只有在采取上述措施無效的情況下，方能自行修復(fù)，再向?qū)Ψ竭M行索賠。

3.3 向合同對方送達不規(guī)范

未采用書面形式有效地向?qū)Ψ剿瓦_文件（如向?qū)Ψ剿瓦_質(zhì)量異議的函件），或者送達的函件內(nèi)容不清晰，導(dǎo)致發(fā)生糾紛時面臨舉證障礙。如向供應(yīng)商提出貨物質(zhì)量異議，若只是口頭通知或者以書面形式通知但未保留送達的證據(jù)，后期糾紛舉證時將難以證明曾通知對方。

防范送達風(fēng)險應(yīng)注意履行過程中的重要事宜，確保以書面形式向?qū)Ψ剿瓦_，送達方式包括以下幾點。

（1）當面送交給對方有相應(yīng)權(quán)限的人簽收。

（2）將文件郵寄至對方法定地址或合同約定地址。

（3）向合同約定的電子郵箱發(fā)送電子郵件；法律上數(shù)據(jù)電文形式包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式。但主要推薦使用電子郵件的方式送達，因電報、電傳操作不方便，傳真件容易被復(fù)制，而采用電子郵件向約定的電子郵箱地址送達既快捷又方便，還容易保存。另外，在合同約定己方電子郵箱地址的情況下，己方管理人員也要注意隨時查收郵箱信息，避免收件不及時導(dǎo)致延誤。

（4）公正送達，即申請公證機關(guān)對我方送達文書給對方當事人的一種證明活動。

無論采取上述哪種送達方式，送達的函件標題均務(wù)必一目了然，函件內(nèi)容表述清晰準確，而且要保留送達的證據(jù)，包括但不限于簽收單、快遞單、電子郵件發(fā)送記錄、公證書等。

3.4 合同履行資料不全

合同履行過程中，項目相關(guān)管理人員法律意識薄弱，不注重合同臺賬的動態(tài)管理和合同資料的保管，沒有及時收集合同履行的相關(guān)資料，日后發(fā)生糾紛時，將難以提供足夠的證據(jù)、維護自身合法權(quán)益。

重視保存合同履行的資料，對于合同履行過程中貨物驗收單、往來函件、補充協(xié)議、會議紀要、郵件、微信記錄等均要進行有效管理。一旦發(fā)生糾紛，這些資料都可發(fā)揮重要的證據(jù)效力。

4 結(jié)語

物資法律風(fēng)險管理是建設(shè)工程項目全面法律風(fēng)險管理的重要環(huán)節(jié)，施工企業(yè)在工程建設(shè)和管理中，運用法律進行風(fēng)險控制是大勢所趨。正確運用法律手段進行物資風(fēng)險管理，將促進物資管理工作制度化、規(guī)范化、科學(xué)化，確保施工生產(chǎn)的正常進行，減少法律糾紛，維護企業(yè)合法權(quán)益。