馬 雷

一、問題的提出

隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)刷單日益成為各大電商平臺上參與競爭的一種潛規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)刷單分為正向網(wǎng)絡(luò)刷單和反向網(wǎng)絡(luò)刷單，二者在法律上并不存在明確的規(guī)定。通常而言，前者主要表現(xiàn)為網(wǎng)店銷售者通過雇傭他人大量購買自己的商品并給予好評，從而使得自己的商品商量和信譽得以提高。后者表現(xiàn)為網(wǎng)店賣家通過自己或雇傭他人的形式，大量購買同行競爭者的商品，并故意給予其好評或差評，從而導(dǎo)致電商平臺管理者誤以為其存在虛假交易而對其進行降權(quán)處罰。正向網(wǎng)絡(luò)刷單學(xué)界并不存在太多爭議，而反向刷單的刑法定性卻引起了刑法學(xué)者們的諸多討論。

2014年4月，淘寶上經(jīng)營論文查重檢測業(yè)務(wù)的被告人董某，為了爭取市場競爭優(yōu)勢，雇傭并指使被告人謝某，先后多次以同一賬號惡意購買淘寶上經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的智齒科技南京公司的商品。4月23日，淘寶管理主體以存在虛假交易行為為由，對智齒公司店鋪作出商品搜索降權(quán)處罰。受害公司經(jīng)過申訴，4月28日店鋪商品的搜索排名得以恢復(fù)。但是，因降權(quán)處罰期間，消費者無法正常搜索到智齒科技公司的店鋪商品而造成其交易損失15 萬余元，嚴(yán)重影響到公司的正常經(jīng)營。對此，一審法院認(rèn)為，董某、謝某通過其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，從而實現(xiàn)打擊競爭對手的目的，構(gòu)成刑法上的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。①參見江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院（2015）雨刑二初字第29 號刑事判決書。

對于本案的定性，學(xué)界莫衷一是，主要分為以下兩種觀點。

（一）董某、謝某的行為構(gòu)成犯罪

在具體罪名的定性方面，一種觀點認(rèn)為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。其認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)時代背景下，將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪予以擴大解釋，能夠彰顯法治的力量，有力地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。絕大多數(shù)學(xué)者贊同此觀點。①李懷勝：《“惡意好評”引發(fā)的刑法問題及其思索》，《中國檢察官》2015年第3 期。一種觀點認(rèn)為構(gòu)成損害商業(yè)信譽、聲譽罪。贊成該立場的學(xué)者指出，被告人通過“惡意好評”的形式，對競爭對手智齒公司予以捧殺，嚴(yán)重地損害了其信譽和聲譽，使其造成了重大的損失，故而應(yīng)認(rèn)定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。②楊贊、朱琳：《惡意好評“捧殺”競爭對手行為如何定性》，《人民檢察》2016年第24 期。

（二）董某、謝某的行為不構(gòu)成犯罪

這些學(xué)者認(rèn)為，董某、謝某的行為實質(zhì)上是一種商業(yè)上網(wǎng)絡(luò)水軍的不正當(dāng)競爭行為，是經(jīng)濟上的違法行為，僅應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任即可，而不能將其認(rèn)定為犯罪。③王守?。骸镀茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪若干問題探討》，《法制與社會》2009年第8 期。這種觀點為少數(shù)學(xué)者所贊同。筆者贊同董某、謝某的行為不構(gòu)成犯罪的觀點。

顯而易見，反向刷單行為不構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。行為人雖然通過損害他人聲譽的不正當(dāng)競爭方法，給他人造成了一定的經(jīng)濟損失，妨害了他人的正常經(jīng)營業(yè)務(wù)，但是根據(jù)刑法第221 條，其并沒有直接實行捏造并散布虛偽事實損害他人商業(yè)信譽的行為。相反，通過增加競爭對手的評分，抬高了其商業(yè)信譽和商品聲譽，對他人的商業(yè)信譽、商品聲譽只是一種間接地損害，故而難以認(rèn)定為破壞商業(yè)信譽、商品聲譽罪。此外，并非只要造成經(jīng)濟損失，妨害他人的生產(chǎn)經(jīng)營就一定構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。刑法第276 條關(guān)于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件有明確規(guī)定，其主要表現(xiàn)為“個人或組織由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞他人機器設(shè)備，殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為”。問題的關(guān)鍵是董某、謝某的反向刷單行為導(dǎo)致他人的損失是否符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

應(yīng)當(dāng)說，將董某、謝某的反向刷單行為定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪或損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，要么將案件簡單化，要么存在偏頗之處，都過于簡單和機械。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)立足于刑法教義學(xué)立場，對反向刷單行為予以重新審視。

二、是否構(gòu)成“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”

（一）“生產(chǎn)經(jīng)營”內(nèi)涵界定

對于現(xiàn)行刑法“生產(chǎn)經(jīng)營”一詞的具體內(nèi)涵，目前尚有不同的意見。有觀點認(rèn)為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”應(yīng)當(dāng)是指生產(chǎn)性經(jīng)營，不包括非生產(chǎn)性經(jīng)營。即生產(chǎn)與經(jīng)營不是并列存在，應(yīng)當(dāng)用生產(chǎn)對經(jīng)營加以限定。④胡康生、李福成：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第103頁。有觀點認(rèn)為，“生產(chǎn)經(jīng)營”應(yīng)當(dāng)解釋為生產(chǎn)和經(jīng)營，一切生產(chǎn)、交換、分配中的生產(chǎn)行為和經(jīng)營行為都是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”。⑤劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2017年第3 期。筆者贊同后者觀點，有三個理由。

第一，現(xiàn)實環(huán)境轉(zhuǎn)變的迫切需要。在社會主義市場經(jīng)濟體制建立初期，經(jīng)濟的發(fā)展主要表現(xiàn)為依賴第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)，此時將生產(chǎn)經(jīng)營理解為生產(chǎn)性經(jīng)營不存在任何問題。隨著經(jīng)濟改革的不斷推進，特別是第三產(chǎn)業(yè)的迅速興起，純粹的生產(chǎn)活動已經(jīng)逐漸減少，取而代之的是出現(xiàn)越來越多的經(jīng)營活動。顯然，將生產(chǎn)經(jīng)營理解為生產(chǎn)性經(jīng)營已不合時宜。

第二，文義解釋應(yīng)當(dāng)是法律文本解釋的重要方法。對于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”一詞的理解，同樣也應(yīng)當(dāng)遵循文義解釋。顧名思義，“生產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)是指物質(zhì)性的生產(chǎn)或制造，不包括非物質(zhì)性的生產(chǎn)制造。“經(jīng)營”的范圍則更為廣泛，既可以包括物質(zhì)性、現(xiàn)實性的生產(chǎn)性經(jīng)營，也可以包括非物質(zhì)、虛擬的生產(chǎn)經(jīng)營活動。將“生產(chǎn)經(jīng)營”理解為生產(chǎn)和經(jīng)營，是在通常用語含義內(nèi)的解釋，符合國民的預(yù)測可能性。

第三，保護法益應(yīng)當(dāng)是刑法規(guī)制的目的。智齒公司通過投入大量的人力、物力、財力等，維持和推廣論文相似度檢測業(yè)務(wù)，從而獲得相應(yīng)的收入，完全符合“生產(chǎn)經(jīng)營”的范疇，應(yīng)受到刑法的保護。當(dāng)然，與某些學(xué)者所主張的將“生產(chǎn)經(jīng)營”理解為生產(chǎn)和經(jīng)營得益于網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展觀點不同，筆者認(rèn)為，對于生產(chǎn)經(jīng)營的理解，應(yīng)當(dāng)堅持精確的文義解釋，可以推定智齒公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”。至于是在現(xiàn)實中還是網(wǎng)絡(luò)空間的經(jīng)營，并不存在太大的區(qū)別。

法院的判決并未提及智齒公司的經(jīng)營是否屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”，但其將智齒公司認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪結(jié)論來看，暗含了智齒公司的業(yè)務(wù)屬于“生產(chǎn)經(jīng)營”的范疇，僅就這一認(rèn)定來說是合理的。

（二）對“破壞”的理解

關(guān)于刑法中“破壞”一詞的含義有不同觀點。一種觀點認(rèn)為，“破壞”僅針對有形的物體，并對其施加有形的物理力（破壞了交通工具、公用電信設(shè)施）等。與故意毀壞財物罪中的“毀壞”類似，內(nèi)涵相對狹窄。另一種觀點認(rèn)為，信息時代下，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇陀^和擴張解釋，破壞等同于擾亂、干擾、影響等，既可以包括物理性的破壞（破壞交通工具罪），又可以包括事物的任何改變（破壞社會秩序），筆者贊同前者觀點，認(rèn)為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”應(yīng)當(dāng)與故意毀壞財物罪中的“毀壞”保持一致。

后者觀點基于信息技術(shù)時代的背景下，很多運用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的軟件、硬件都具有生產(chǎn)資料的屬性，利用虛擬的手段破壞他人的計算機軟件、硬件，與采用現(xiàn)實的實物（錘子）砸毀使用中的計算機設(shè)備，二者在影響被害人生產(chǎn)經(jīng)營的正常進行方面具有本質(zhì)上的一致性。①徐騰：《惡意好評致使網(wǎng)店被降權(quán)處理的刑法探討》，《長春師范大學(xué)學(xué)報》2017年第11 期?？梢哉f，這種論證雖然具有一定合理性，但其在邏輯上缺乏自恰性，分析如下。

首先，將“破壞”界定為對有形物的破壞，才能防止破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪淪為毫無邊際的口袋罪。如上文所述，在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，經(jīng)營一詞無論是內(nèi)涵還是外延都較為廣泛。正是在這樣的情況下，如果按照第二種觀點予以理解，等于取消了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的罪狀描述類型，一切在結(jié)果上破壞了生產(chǎn)經(jīng)營活動正常進行的行為均可以被認(rèn)定為本罪，那么破壞計算機信息系統(tǒng)罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之間的構(gòu)成要件區(qū)分似乎沒有必要，本罪也不應(yīng)被置于財產(chǎn)犯罪一章節(jié)中，國民會因為刑法條文的不可預(yù)測性而無所適從。②李凌旭、閻二鵬：《新實質(zhì)解釋視域下的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之構(gòu)成要件——以“惡意好評”行為入罪為視角》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》 2016年第2 期。因此，法律用語不能等同于日常用語，日常用語在特定的法條中應(yīng)賦予其相應(yīng)的法律內(nèi)涵，“破壞”一詞需要對經(jīng)營進行規(guī)范性的限定。

其次，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與故意毀壞財物罪在客觀行為上具有同質(zhì)性。故意毀壞財物罪主要表現(xiàn)為通過故意毀壞財物的方式實現(xiàn)破壞生產(chǎn)經(jīng)營的結(jié)果。其中，一般效用侵害說認(rèn)為，毀壞不僅包括物理上變更或消滅財物的形體，而且包括使財物的效用喪失或減少的一切行為。③張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第510頁。物質(zhì)毀損說則強調(diào)行為本身所導(dǎo)致的財物物理性的喪失或降低。④陳興良：《故意毀壞財物行為之定性研究——以朱建勇和孫靜案為線索的分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。相較于物質(zhì)毀損說，一般效用侵害說更具有靈活性，但同時也可能導(dǎo)致該罪適用范圍的擴大。筆者更傾向于支持第二種觀點。試想假如故意毀壞財物罪的認(rèn)定采用“效用侵害說”，那么作為其特殊條款，故意破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪也應(yīng)當(dāng)堅持效用侵害說。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中，無論是毀壞的機器設(shè)備還是殘害的耕畜，都應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實的、客觀的物體。具體到董某、謝某一案中，將受害公司的淘寶搜索排名比作機器設(shè)備明顯不符合社會大眾的正常認(rèn)知，完全背離了文義解釋。而且，商品的搜索降權(quán)并沒有影響淘寶服務(wù)器的正常運行，即使是入侵了服務(wù)器這一軟件，也并不等于機器設(shè)備這一硬件，二者不能等同?；谄茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪與故意毀壞財物罪二者性質(zhì)上的同質(zhì)性，也必然得出“破壞”應(yīng)當(dāng)是對有形的物體施加有形的物理力的結(jié)論。

最后，只有通過破壞的方式最終影響生產(chǎn)經(jīng)營才能認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。破壞是手段，生產(chǎn)經(jīng)營遭到破壞是結(jié)果。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪主要表現(xiàn)為行為人通過對有形、物理性的客體（機器設(shè)備、耕畜）等施加破壞，從而達到生產(chǎn)經(jīng)營遭到破壞的目的。其中，有形的生產(chǎn)資料遭到破壞是“破壞”的直接后果，而無形的生產(chǎn)經(jīng)營的破壞是最終結(jié)果，也是間接后果。換言之，只有通過破壞機器設(shè)備、耕畜等有形載體的方式，導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營遭到破壞的結(jié)果才能認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。否則，即使最終導(dǎo)致了生產(chǎn)經(jīng)營遭到破壞，也不能認(rèn)定為該罪。①崔志偉：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的口袋化傾向與司法消解》，《法律適用》2018年第7 期。這就使得實行行為具有相對的獨立性，防止前提性的行為淪為結(jié)果的附庸。

董某、謝某一案中，兩人通過對智齒公司進行反向刷單，進而導(dǎo)致淘寶網(wǎng)以虛假交易對其作出商品搜索的降權(quán)處罰，影響了智齒公司業(yè)務(wù)的正常進行。筆者認(rèn)為，反向刷單導(dǎo)致商品搜索降權(quán)雖然與通過破壞機器設(shè)備導(dǎo)致電商生產(chǎn)規(guī)模削減相類似，實現(xiàn)了生產(chǎn)經(jīng)營遭到破壞的間接后果，但非通過破壞機器設(shè)備、耕畜等有形的載體。因此，不能認(rèn)定為生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”。

三、是否能夠認(rèn)定為“其他方法”

一審判決認(rèn)為，董某、謝某的反向刷單行為屬于以其他方法破壞企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。對“其他方法”的理解主要存在三種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，文義解釋作為首要的法律解釋方法，其他解釋方法都應(yīng)當(dāng)作為文義解釋的輔助而存在。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“其他”意為“別的”，那么，“其他方法”也就是“別的任何方法”，也就是說，“別的任何方法”都可以成為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”。②葉良芳：《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》，《法學(xué)》2018年第3 期。

第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取同類解釋的方法。其認(rèn)為，如果任何方法都可以成為本罪的實施方式，為何還要在前面加上“毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜”之類的限定詞呢？倒不如直接規(guī)定為“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”反而顯得更加簡潔。既然立法者這樣規(guī)定，必然賦予其方式一定的法律意義。就破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪來說，一行為所針對的對象應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實中的財物，二應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為暴力的形式。董某、謝某反向刷單行為歸根結(jié)底是一種網(wǎng)絡(luò)空間范圍內(nèi)的不法行為，與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪表現(xiàn)為故意毀壞財物的形式，達到影響其正常進行生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)實生活中的不法行為完全不能等同。③陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，《清華法學(xué)》2017年第5 期。

第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持客觀的解釋，把握“其他方法”的實質(zhì)時代內(nèi)涵。其指出，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜是與農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會相適應(yīng)的，而網(wǎng)絡(luò)社會的背景下，各種新興的網(wǎng)絡(luò)違法層出不窮，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進行擴大解釋是合理的。④吉善雷：《論網(wǎng)絡(luò)背景下破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用范圍》，《中國檢察官》2018年第10 期。該觀點通過列舉侮辱罪、搶劫罪等罪名中的“其他方法”，進而論證應(yīng)摒棄機械的、狹隘的解釋，不能忽略其后面的定性之類的術(shù)語。與此同時，其對比《日本刑法》第35 章第233 條、第234 條關(guān)于妨害業(yè)務(wù)罪的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為我國破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中規(guī)定的“其他方法”兜底規(guī)定的解釋范圍更具有靈活性，能夠嚴(yán)密保護法益，應(yīng)對信息社會時代下基于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟而滋生的各種犯罪現(xiàn)象。

筆者贊同第二種觀點，堅持同類解釋的方法，即“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)當(dāng)與毀壞機器設(shè)備和殘害耕畜兩種明確列舉的行為方式屬于同一類型，具有一定的相似性、相當(dāng)性”⑤曹波、陳娟：《反向刷單炒信刑法規(guī)制新解》，《時代法學(xué)》2019年第12 期。。理由主要有三個方面。

其一，將“其他方法”解釋為別的任何方法不具有合理性?！捌渌椒ā敝惖亩档讞l款在刑法中大量存在，“其他方法”的適用要求案件事實與列舉的要素相當(dāng)，否則極易導(dǎo)致構(gòu)成要件的定型功能喪失。如搶劫罪中的其他方法，如果不對其暴力、脅迫的的程度予以限定，可能導(dǎo)致詐騙、敲詐勒索等行為與搶劫罪構(gòu)成要件的區(qū)分毫無意義。如果對強奸罪中的其他手段否定同類解釋中要求的暴力、脅迫程度相當(dāng)，導(dǎo)致通奸行為也入罪為強奸罪。按照第一種觀點的解釋，只要是對生產(chǎn)經(jīng)營的破壞行為，即使沒有對物暴力，也是對生產(chǎn)經(jīng)營的破壞，如此不僅將本罪的構(gòu)成要件虛化，而且導(dǎo)致破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法益不可捉摸，普通民眾對自己的行為結(jié)果將越來越不具有可預(yù)測性。

其二，應(yīng)當(dāng)立足于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的保護法益進行理解。1979年刑法將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪放置在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序章節(jié)中，1997年刑法則將其轉(zhuǎn)移到侵犯財產(chǎn)罪一章中，這種立法上的變化意味著法益保護的轉(zhuǎn)型，故而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的保護法益應(yīng)當(dāng)重新予以確定，其構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)重新進行解釋。故意毀壞財物罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于毀棄型犯罪，作為故意毀壞財物罪的特殊條款，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用應(yīng)當(dāng)以行為符合普通法條為前提，就像不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，就不可能構(gòu)成合同詐騙罪一樣，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用應(yīng)當(dāng)以符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件為前提。在毀壞財物罪的特殊條款規(guī)定中，不僅要求存在機器設(shè)備、耕畜等現(xiàn)實的生產(chǎn)工具生產(chǎn)資料，而且要求采取毀壞、殘害等相類似物理性的毀損，才能成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營。董某、謝某的行為不符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，也就不能夠?qū)⑵湔J(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的其他方法。

其三，與日本刑法中的妨害業(yè)務(wù)罪不具有可比性。首先，就二者的保護法益相比較而言，日本妨害業(yè)務(wù)罪的保護法益是保護各種生產(chǎn)經(jīng)營等業(yè)務(wù)以及經(jīng)濟秩序；我國的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與故意毀壞財物罪共同構(gòu)成我國的毀棄型犯罪，分布于財產(chǎn)犯罪章節(jié)中，保護的是財產(chǎn)利益。由此看來，二者的保護法益存在根本上的區(qū)別。其次，就行為方式來看，日本刑法中的妨害業(yè)務(wù)罪僅規(guī)定了散布虛偽的傳聞、使用詭計、使用威力三種行為方式；我國破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪并沒有明確行為方式，而是以“其他方法”的兜底性條款進行規(guī)定，相較于日本具有一定的合理性，但是在實質(zhì)可罰性理念的指導(dǎo)下，極易違反罪刑法定的基本原則，以犧牲刑法的明確性為代價。因此，兜底性的條款不能獨立存在，只能采取同類解釋的規(guī)則，比照前面的毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜的方式，對其予以限制解釋。①冀洋：《網(wǎng)絡(luò)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的司法邏輯》，《法治研究》2018年第1 期。最后，第三種觀點將“其他方法”的罪狀視為一種獨立的存在，其目的在于通過比較中國的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與日本的妨害業(yè)務(wù)罪論證我國的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在適用上的廣泛性，進而能夠打擊包括網(wǎng)絡(luò)惡意注冊賬號在內(nèi)的一系列行為，更符合實質(zhì)的處罰必要性。但是，此種觀點不僅忽視了其對毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜例示罪狀的依附性，也脫離了我國犯罪構(gòu)成要件理論，實際上掉入了與外國統(tǒng)一的誤區(qū)，實則有為完成國外刑法具體罪狀而將我國破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪淪為口袋罪之嫌。

四、二者是否具有刑法上的因果關(guān)系

二審法院認(rèn)為，兩位上訴人的反向刷單行為與被害單位的10 萬元損失之間存在因果關(guān)系。這一判決毫無疑問地得到了肯定論者們的贊同，他們根據(jù)無行為便無結(jié)果的條件說，實行行為與結(jié)果之間應(yīng)當(dāng)是沒有前者便沒有后者的因果關(guān)系。因為董某、謝某的惡意好評，導(dǎo)致淘寶網(wǎng)對智齒科技公司予以搜索降權(quán)處罰，進而造成其遭受15 萬元的財產(chǎn)損失。因此，實行行為與危害結(jié)果之間存在著必然的、直接的關(guān)系。

對判決持反對意見的否定論者認(rèn)為，二者之間不存在刑法上的因果關(guān)系。其認(rèn)為，雙方之間進行的1500 多單的商品交易是在完全自由、平等的基礎(chǔ)上進行的，是客觀存在的。而淘寶網(wǎng)卻誤以為智齒公司存在虛假交易，并對其作出降權(quán)處罰，只能推斷出造成受害公司較大經(jīng)濟損失的直接原因在于淘寶網(wǎng)不合理的管理機制和粗暴的懲罰漏洞，而不能追溯到董某、謝某的“惡意好評”行為。

筆者贊同否定論者的觀點，認(rèn)為董某、謝某“惡意好評”與智齒公司的損失之間不存在刑法上的因果關(guān)系。判決只是以董某、謝某的行為破壞了生產(chǎn)經(jīng)營為由認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，并沒有真正嚴(yán)格地把握其行為的刑法因果關(guān)系，明顯不當(dāng)。筆者主要依據(jù)有三個方面。

其一，受害人智齒公司未盡其注意義務(wù)。淘寶網(wǎng)作為買賣雙方之間進行溝通的交易平臺，其初衷在于鼓勵雙方之間平等、自由交易。無論是一份買賣合同，還是成千上萬份的買賣合同，都應(yīng)當(dāng)受到合法有效的保護。①楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易信用欺詐行為及法律規(guī)制方法》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1 期。賣家作為淘寶平臺上的專業(yè)銷售店鋪，其應(yīng)當(dāng)明知《淘寶規(guī)則》中商品搜索降權(quán)等臨時管控措施，并對于自身是否存在觸發(fā)臨時管控措施的可能具有高度的注意義務(wù)。在接收到董某用同一賬號多次發(fā)出的1500 單商品的要約邀請之后，不僅沒有提高自己可能涉嫌虛假交易從而給予處理的警惕，反而不斷交易，直到遭到淘寶網(wǎng)的臨時性降權(quán)處罰措施才恍然大悟，試圖再將自身的不注意義務(wù)推給本不應(yīng)承擔(dān)的被告。被告人董某、謝某并沒有違反規(guī)則，而是順應(yīng)了行業(yè)“潛規(guī)則”，導(dǎo)致智齒公司自動陷入搜索降權(quán)處罰的風(fēng)險結(jié)果中。如果受害人智齒公司一開始就意識到交易行為的風(fēng)險或者中途拒絕交易，那么，就不會出現(xiàn)遭到淘寶網(wǎng)臨時降權(quán)處罰的不利局面。

其二，淘寶網(wǎng)對合法交易的處罰錯誤阻斷了原先的因果關(guān)系。二審判決認(rèn)為，董某、謝某反向刷單的行為與智齒公司損失之間的客觀關(guān)系仍然存在的觀點有失公允。通過分析《淘寶規(guī)則》第37 條第2 款以及第47 條相關(guān)規(guī)定②《淘寶規(guī)則》第37 條第2 款規(guī)定“會員如發(fā)生或可能即將引發(fā)危及交易安全或淘寶賬戶安全的行為，淘寶將根據(jù)其行為并結(jié)合事件的緊急嚴(yán)重程度采取支付寶賬戶強制措施、關(guān)閉店鋪店鋪監(jiān)管關(guān)閉訂單限制發(fā)貨……全店商品搜索降權(quán)等臨時性的市場管控措施?！钡?7 條規(guī)定“會員可在被違規(guī)處理之時起總計3-30 天不等的時間內(nèi)（淘寶審核時間除外）通過線上違規(guī)申訴入口提交違規(guī)申訴申請?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，這些類似于行政強制措施的處罰決定是一種“先處罰后申辯”的模式，過于簡單且具有強制性。正因如此，也給反向刷單者提供了可乘之機。顯而易見，買賣雙方1500 份的商品交易是真實合法的。數(shù)量最多的“好評”行為也符合賣家的合理期待，有助于提升賣家的信譽。淘寶網(wǎng)管理主體卻以雙方之間存在虛假交易為由對賣家進行搜索降權(quán)處罰，智齒公司因此遭受較大經(jīng)濟損失，淘寶管理主體作出的臨時搜索降權(quán)處罰決定阻斷了原來的因果關(guān)系。按照日常生活經(jīng)驗可知，淘寶網(wǎng)上出現(xiàn)在消費者搜索引擎首頁的并非僅僅是銷售額或者銷售量最高的商家，店家的搜索排名是與消費者自身檢索關(guān)鍵詞的輸入設(shè)置、店鋪的信譽、商品的價格、品牌、物流運輸方式、商品的銷量等綜合因素有關(guān)。況且因毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜等直接導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營無法進行與本案所造成的后果存在根本不同，智齒公司在淘寶上只是不易被檢索到，而非檢索不到。由此可見，店鋪的排名只是諸多因素中的一種，對于智齒公司的損失并沒有起到?jīng)Q定性的作用。反而，推導(dǎo)出淘寶管理主體的錯誤降權(quán)處罰對智齒公司的損失存在著直接的、客觀的因果關(guān)系。

其三，社會危害性理念對構(gòu)成要件符合性的誤解。董某、謝某的反向刷單行為本質(zhì)上是一種貶損他人商業(yè)信譽的行為。在情節(jié)特別嚴(yán)重時，完全可以按照《刑法》第221 條規(guī)定的損害商業(yè)信譽聲譽罪予以定罪處罰。但是，損害商業(yè)信譽聲譽罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是50 萬元，在不符合該罪的危害后果要素的情形下，不應(yīng)該認(rèn)定為有罪，而且反向刷單炒信行為也并不能達到妨礙同行經(jīng)營活動程度，充其量可能對同行商譽產(chǎn)生一定的損害。網(wǎng)絡(luò)平臺除了淘寶網(wǎng)之外，還存在諸如京東、當(dāng)當(dāng)之類的交易平臺，將淘寶網(wǎng)這一交易平臺的聲譽當(dāng)作整個網(wǎng)絡(luò)交易平臺的聲譽未免以偏概全。受社會危害性理念的影響，有學(xué)者提出，二人反向刷單的行為侵害了消費者知情權(quán)，妨礙同行經(jīng)營活動，損害網(wǎng)絡(luò)交易平臺的信譽和財產(chǎn)利益，破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序，惡化社會道德水平等嚴(yán)重的社會危害性，進而得出將反向刷單行為納入破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪予以規(guī)制具有必然性。③王恩海：《反向刷單難構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪》，《上海法治報》2017年3月29日B06 版。刑法教義學(xué)的體系之下，社會危害性通常被作為出罪的標(biāo)準(zhǔn)，而法益保護則被視作是入罪的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，首先，其列舉的社會危害性內(nèi)容在含義與邏輯上存在難以自洽之處。反向刷單行為可能侵犯了消費者的知情權(quán)，但是知情權(quán)的缺乏并不一定會造成消費者財產(chǎn)權(quán)遭受侵害（物美價廉的商鋪也可能存在刷單情形）。特別是將網(wǎng)絡(luò)交易秩序作為一種法益加以保護，將社會道德水平惡化作為刷單的后果，純粹是為了將反向刷單行為入罪而夸大其社會危害性的托詞。其次，認(rèn)定某一種行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的明文規(guī)定，看其是否符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，而無需考慮其他社會危害。本案的侵害對象，應(yīng)當(dāng)是受害人智齒公司，而將其他電商平臺、消費者甚至社會征信體系等作為對象，無疑暗中偷換概念。最后，有違罪刑法定原則。反向刷單行為既然符合損害商業(yè)信譽罪的構(gòu)成行為，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)損害商業(yè)信譽罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)來判斷。不能因為缺乏違法性程度的量，就改變這種行為的質(zhì)。在根深蒂固的社會危害性觀念主導(dǎo)下，將其納入破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成行為的涵射范圍內(nèi)，實質(zhì)判斷優(yōu)于形式判斷，忽略了構(gòu)成要件本身的符合性。

五、結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟形態(tài)下，人們之間的很多行為對他人的生產(chǎn)經(jīng)營造成一定的妨害將在所難免，以探究社會秩序客觀精神為己任的客觀目的解釋作為網(wǎng)絡(luò)治理的導(dǎo)向，推動著立法者對生產(chǎn)經(jīng)營這一罪名的構(gòu)成要件不斷進行擴張解釋。立法者基于行為的實質(zhì)可罰性和法益保護目的，將網(wǎng)絡(luò)空間行為對他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的侵害等同于傳統(tǒng)的毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜等，繼而放松了對法條本身的考察，有將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪淪為口袋罪的嫌疑。反向刷單行為雖然具有一定的社會危害性，但也應(yīng)當(dāng)尊重刑事法謙抑性的價值追求，可以通過民事、行政處罰追究其責(zé)任的就無需定罪追責(zé)。無論如何，我們應(yīng)當(dāng)遵循“大前提—小前提—結(jié)論”的法律證成邏輯，堅持“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，任何結(jié)論都應(yīng)當(dāng)接受罪刑法定原則的制約與拷問，防止根據(jù)網(wǎng)絡(luò)不法行為與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之間具有同等的社會危害性，而直接根據(jù)小前提推導(dǎo)出結(jié)論，忽視法律條文的邏輯大前提。堅持刑法教義學(xué)理論體系，從嚴(yán)把握犯罪構(gòu)成要件要素，防止結(jié)果思維導(dǎo)向下侵蝕法律文本的現(xiàn)象發(fā)生。