劉文冬

摘要 《國際法院規(guī)約》第38條第1款是對國際法形式淵源的權(quán)威說明。第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序，即法院裁判案件應(yīng)優(yōu)先適用條約，然后是習(xí)慣，最后才是一般法律原則。法院適用條約、習(xí)慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關(guān)系。

關(guān)鍵詞 國際法淵源 國際條約 國際習(xí)慣

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.002

在中外法學(xué)著作中，法的淵源有著不同的含義，有的是指法的歷史淵源，有的是指法的理論淵源，有的是指法的形式淵源，有的是指法的文件淵源，還有的是指法的文獻淵源。在國際法中，法律淵源一詞同樣被學(xué)者們賦予了多重含義。

國際法淵源是有多種含義的，可以分為實質(zhì)淵源、形式淵源、歷史淵源等等。盡管學(xué)者們對國際法淵源有不同的理解，但一般都認為國際法淵源主要是指形式淵源，而國際法的實質(zhì)淵源主要由法哲學(xué)來進行研究。本文所研究國際法的淵源僅是指國際法的形式淵源。

一、《國際法院規(guī)約》

聯(lián)合國六大機關(guān)中唯一辦公地點不在紐約而位于荷蘭海牙的國際法院是聯(lián)合國最主要的司法機關(guān)，主要負責(zé)審理國家之間的爭端?！秶H法院規(guī)約》的當(dāng)事國幾乎囊括了當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家?！秶H法院規(guī)約》構(gòu)成《聯(lián)合國憲章》的一部分。

《國際法院規(guī)約》涉及國際法淵源的規(guī)定主要是第38條第1款：“一.法院對于陳訴各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：

（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認之規(guī)條者。

（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認者?！?/p>

《國際法院規(guī)約》第38條第1款是關(guān)于國際法院裁判案件時適用法律的規(guī)定，條款中沒有直接提及“淵源”一詞，但是國際法學(xué)界一般認為該條款是對國際法淵源的表述。如英國學(xué)者阿庫斯特認為：這一條款通常被承認為國際法淵源的一覽表。

該條款存在爭議的問題是，第38條第1款列舉的各項淵源是否存在序列優(yōu)先關(guān)系？法院在審理案件時是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先引用排序靠前的條約或國際習(xí)慣。

多數(shù)學(xué)者認為，第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序，即法院裁判案件應(yīng)優(yōu)先適用條約，然后是習(xí)慣，最后才是一般法律原則。如英國學(xué)者斯塔克就認為：在正常情況下，要優(yōu)先考慮為有關(guān)國家明示承認的條約與公約;如無可適用的條約與公約，就要優(yōu)先考慮已確立的習(xí)慣規(guī)則;如無此類規(guī)則，就得求助于為文明各國所承認的一般法律原則。法院適用的優(yōu)先順序表明：1.特別法優(yōu)于一般法適用。只拘束當(dāng)事國的條約相對于具有一般適用性的國際習(xí)慣，處于特別法的地位，應(yīng)優(yōu)先適用。2.國際法優(yōu)于國內(nèi)法適用。通過比較法的方法而查明和確認的來自于國內(nèi)法的一般法律原則，一般認為它只是起一種補充條約和習(xí)慣不足的作用。

法院適用條約、習(xí)慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關(guān)系。但一些學(xué)者認為，國際習(xí)慣法處于國際條約之上。如凱爾森認為：條約之所以是一個造法事實，條約之所以確立義務(wù)和權(quán)利或者換句話說，條約之所以有拘束力，都是由于習(xí)慣國際法的一項規(guī)則，這項規(guī)則通常是用約定必須遵守這個公式表示出來的。這項規(guī)則是條約的效力理由，因而是條約即所謂約定國際法.以別于習(xí)慣國際法的.所創(chuàng)造的全部法律的淵源。在效力理由方面，約定國際法是低于習(xí)慣國際法的。后者在國際法秩序的層次結(jié)構(gòu)中代表著高于前者的水平。

對于凱爾森的觀點，菲德羅斯并不認同。菲德羅斯認為：即使這個主張是正確的，從此也只得出這一結(jié)論：規(guī)定條約成立的那些國際習(xí)慣法規(guī)范處于條約法之上。可是，即使是這些規(guī)范也可以通過一個范圍廣泛的集體條約來予以變更，這是不可能有什么疑問的。

比利時學(xué)者約斯特·鮑威林提出：好像為一般人們接受的看法是，國際法淵源沒有固有的等級。與國內(nèi)法中的大多數(shù)等級不同，從某一國際法淵源衍生的規(guī)則不是比像創(chuàng)設(shè)某一規(guī)則或程序的機構(gòu)所遵循的淵源形成的另一規(guī)則具有更高價值的優(yōu)先等級。國際法中缺乏正式的等級，這是所有國際規(guī)則都是以這樣或那樣的方式源自國家同意這一推定的直接后果。因此，既然所有的規(guī)則基本上都來自相同的來源（國家同意），那么，可以推定它們具有相同的約束價值。因此，規(guī)則來自條約的事實并不一定意味著，它優(yōu)先于習(xí)慣法和一般法律原則。習(xí)慣法也未必優(yōu)先于一般法律原則。

2006年聯(lián)合國國際法委員會第58屆會議上，研究“國際法不成體系問題”的專題研究組在向委員會提交的報告中就國際法的等級問題，明確指出：國際法的規(guī)則和原則彼此無高下之分。不同淵源（條約、習(xí)慣和法律的一般原則）也不按任何普遍優(yōu)先順序排列。這是國際法系和國內(nèi)法系的一個關(guān)鍵區(qū)別。國內(nèi)法通常會形成以憲法為核心的效力等級不同法的淵源。以我國為例，憲法效力等級最高，其效力優(yōu)于其他一切法的淵源。憲法之下是全國人大和全國人大常委制定的法律，再之下是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，再之下是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等等。國際法中卻沒有類似于國內(nèi)法中憲法的淵源，而且國家之間也是彼此平等的，因此在國際法律規(guī)則之間也不存在普遍的優(yōu)先順序。不同的國際條約或國際習(xí)慣之間沒有效力等級的排序。

二、國際法淵源的種類

國際法的形式淵源有哪些呢？學(xué)者們的主張也不一致，歸納起來主要有：

（一）單一淵源說

以英國學(xué)者鄭斌為代表，其主張，國際習(xí)慣是唯一的國際法淵源，國際條約不是國際法的淵源。單一淵源說是比較極端的主張，它忽視了多邊造法條約在國際法淵源中的地位。誠然，有大量的條約不是國際法淵源，只是證明國際習(xí)慣的證據(jù)而已，但是像《聯(lián)合國憲章》這樣的多邊造法條約是可以作為國際法淵源的。僅僅因為極少數(shù)國家不參加條約不受條約約束，就否定多邊造法條約具有一般國際法的約束力是片面的，因為國際習(xí)慣也不能對所有國家具有約束力。國際條約對第三國不適用，國際習(xí)慣對“堅持反對者”不適用。從嚴格意義上講，條約和習(xí)慣都不具有普遍拘束力。在缺乏國際立法機關(guān)而又高度分權(quán)的國際社會中，對于國際法淵源的界定不應(yīng)采用過于苛刻的標準。

周鯁生指出：從實事求是的觀點出發(fā)，一般認為凡是世界上絕大多數(shù)國家，包括主要的國家（在現(xiàn)代意義上特別是五大國）在內(nèi)，共同參加的造法條約，即具有一般國際法的約束力。這種造法條約不能因為有極少數(shù)國家不參加或者新產(chǎn)生的國家來不及參加而認為不具有一般法律的效力，盡管個別不參加的國家可以保有不受公約約束力的權(quán)利。諸如擁有196個締約國的《兒童權(quán)利公約》、擁有193個締約國的《聯(lián)合國憲章》、擁有191個締約國的《維也納外交關(guān)系公約》、擁有180個締約國的《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》、擁有179個締約國的《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約>，這些普遍的多邊造法性條約都應(yīng)當(dāng)被視為國際法的淵源。個別國家雖沒有成為上述公約締約國，但在國際實踐中也不會違反公約的普遍性要求。

而且一些多邊造法條約也都承認條約為國際法淵源之一。例如《聯(lián)合國憲章》序言中的表述就可以驗證條約是國際法淵源?！皠?chuàng)造適當(dāng)環(huán)境，俾克維持正義，尊重由條約與國際法其他淵源而起之義務(wù)，久而弗懈”，顯然是把條約作為國際法淵源看待的。它反映了各國的共識即，條約是國際法的淵源之一。

（二）多重淵源說

認為國際法的淵源不僅是國際習(xí)慣和國際條約，還有其他淵源。如國際法庭的裁決、知名國際法學(xué)者的著作、各國外交文件等等。

堅持多重淵源說的學(xué)者通常是對國際法淵源做廣義的理解而不是局限于形式淵源.極有可能是把國際法的文件淵源、歷史淵源也擴容進來。

（三）雙重淵源說

主張只有國際條約和國際習(xí)慣才是國際法的淵源。凱爾森認為，習(xí)慣和條約是一般國際法所僅有的法律淵源。前蘇聯(lián)學(xué)者也多堅持雙重淵源說。

（四）三重淵源說

主張國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則屬于國際法的淵源。我國多數(shù)學(xué)者都持這一觀點，幾乎是學(xué)界共識。

王鐵崖先生在1981年版的《國際法》中指出：法院規(guī)約第三十八條所規(guī)定的一般法律原則是文明各國所承認者。重要的是關(guān)于承認的規(guī)定。顯然，沒有經(jīng)過各國承認的一般法律原則是不能成為國際法淵源的，而只有各國所承認的一般法律原則才是國際法淵源。既然要經(jīng)過承認，而且國家是通過國際條約或國際習(xí)慣而明示或默示表示承認的，那么，在這個意義上，一般法律原則就融合于兩個主要國際法淵源——國際條約和國際習(xí)慣之中，而不是獨立的國際法淵源。

但是王鐵崖先生在1995年版的《國際法》中似乎是修正了此前的看法。一般法律原則既然是各國法律體系所共有的原則，而各國法律體系是各國意志的體現(xiàn)，各國的承認可以說包含在各國的法律體系之中，而似乎是無需各國另作承認的表示。

一般法律原則是否必須經(jīng)過國際條約或國際習(xí)慣的國際化，才能成為國際法的淵源。筆者認為，一般法律原則即各國法律體系中所共有的原則，這些國內(nèi)法原則的存在體現(xiàn)了各國的國家意志。各國的國家意志是同意將這些原則在本國國內(nèi)適用。那么在國家沒有通過國際條約或國際習(xí)慣而明示或默示表示承認這些原則的前提下，國家是否同意了這些原則在國際社會適用呢？各國法律體系中所共有的原則不是偶然的借鑒也不是外在力量的強制，而只是因為這些法律原則所承載的價值是具有普遍性的。普遍價值應(yīng)該適用于任何情境，對于任何方式、任何階段的人類良善生活來說都是必須的，體現(xiàn)普遍價值的法律原則自然是國內(nèi)社會和國際社會所共同需要的。這種客觀需要的存在，決定了各國對這些原則在國際社會適用的默示同意。德國學(xué)者沃爾夫剛·格拉夫·魏智通指出：與國際習(xí)慣法不同的是，一般法律原則不需要實踐條件并可能通過國家的無形的承認臨時形成。概言之，一般法律原則無須經(jīng)過國際條約或國際習(xí)慣的國際化，就可以直接成為國際法的獨立淵源。

很多權(quán)威學(xué)者也是承認一般法律原則作為國際法淵源的地位?！秺W本海國際法》提出，《國際法院規(guī)約》第38條第1款（寅）項在國際法歷史上是一個重要的標志，因為規(guī)約各當(dāng)事國明白地承認了在習(xí)慣和條約之外有第三個國際法淵源。

綜上所述，國際習(xí)慣、國際條約和一般法律原則都屬于國際法的淵源，而且這些國際法淵源之間沒有效力等級之分。