郭鵬飛，錢紅紅，于立君

(1.寧波市海曙區(qū)人民檢察院，浙江 寧波 315000; 2.寧波市鄞州區(qū)人民檢察院，浙江 寧波 315100)

近年來，以微信為犯罪工具和載體的刑事案件日益增多，給公安司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法工作帶來了全新的挑戰(zhàn)，尤其是“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革要求實(shí)現(xiàn)“庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”[注]參見2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。，對微信電子證據(jù)的收集和審查提出了更高的要求。建立起符合審判為中心的電子證據(jù)收集和審查規(guī)范體系是司法實(shí)踐的迫切要求，也是完善相關(guān)立法過程中應(yīng)充分重視的問題。

一、問題的提出

(一) 電子證據(jù)概說

電子證據(jù)是信息技術(shù)在法律領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)物，在刑事訴訟法修改前已經(jīng)在司法實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用。電子證據(jù)的種類和表現(xiàn)形式隨著信息技術(shù)的發(fā)展而不斷豐富，因此，在司法實(shí)踐中有必要對電子證據(jù)予以概念上的明確。根據(jù)何家弘教授的觀點(diǎn)，“任何以電子形式存儲于介質(zhì)中，通過相關(guān)設(shè)施反應(yīng)出來的信息，被用作證明客觀事實(shí)的一切材料及其派生物都屬于電子證據(jù)”[注]參見何家弘：《電子證據(jù)研究方法》，北京：法律出版社，2012年出版，第2頁。。1997年《中華人民共和國刑事訴訟法》中規(guī)定的7種證據(jù)形式并不包括電子證據(jù)。2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》新增加了一種證據(jù)形式，其第48條第八款規(guī)定：視聽資料和電子數(shù)據(jù)是法定證據(jù)形式之一；2018年10月26日頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第50條沿用了上述規(guī)定。結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)就是電子證據(jù)。自《刑事訴訟法》修訂后，電子證據(jù)正式進(jìn)入刑事訴訟領(lǐng)域，經(jīng)立法確認(rèn)歸于法定證據(jù)類型。“不過我國當(dāng)前關(guān)于電子證據(jù)的立法層次雖然較多，但相關(guān)立法卻較零散，尚未形成關(guān)于電子證據(jù)的系統(tǒng)規(guī)則，而且相關(guān)規(guī)定常常概念不清，并且缺乏剛性，指導(dǎo)取證的多，關(guān)于電子證據(jù)認(rèn)證的規(guī)則較少。由于缺乏系統(tǒng)的電子證據(jù)采信規(guī)則，已給司法帶來了較大的混亂和困境”[注]參見何永軍：《電子證據(jù)認(rèn)證亟待解決的課題》，載《公民與法》，2010年第9期，第25頁。?？陀^上，《刑事訴訟法》的規(guī)定僅僅是明確了電子證據(jù)的法律地位，內(nèi)容較為簡略籠統(tǒng)，未能充分體現(xiàn)出電子證據(jù)對完成證據(jù)鏈應(yīng)有的價(jià)值，未能在法治層面上對電子證據(jù)的收集和審查的程序模式予以規(guī)制，以致在司法實(shí)踐適用上存在疑難問題。

(二) 收集微信電子證據(jù)的困難

一是技術(shù)支持不足。技術(shù)手段的制約已成為收集微信電子證據(jù)的瓶頸。與傳統(tǒng)的刑事訴訟證據(jù)相比，電子證據(jù)具有高科技性、不穩(wěn)定性(容易被修改、被破壞、被滅失)、形式虛擬性、載體依賴性特點(diǎn)。普通電子證據(jù)的取證對象是U盤、硬盤、電腦主機(jī)等具有存儲功能的電子設(shè)備，公安機(jī)關(guān)可以通過扣押、查封存儲電子數(shù)據(jù)的原始介質(zhì)，制作電子證據(jù)備份，制作磁盤鏡像等方式獲取證據(jù)，對于被修改、被刪除的普通電子證據(jù)可以逐比特地復(fù)制鏡像，在完整的記錄磁盤上恢復(fù)被刪除的文件、未分配的空間以及交換空間的內(nèi)容。通訊技術(shù)日新月異的發(fā)展給電子證據(jù)的收集帶來了巨大的挑戰(zhàn)，借助于微信平臺的犯罪行為其關(guān)鍵數(shù)據(jù)證據(jù)往往儲存在云端，或者使用完就刪除；取證、認(rèn)證工作存在著匿名和實(shí)名之間的博弈。通過微信社交網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的違法犯罪，行為人大多具有一定的反偵查意識和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識。比如，利用微信群傳播淫穢物品謀利的，嫌疑人往往先建立會員制的收費(fèi)微信群，并在微信群內(nèi)復(fù)制含有淫穢內(nèi)容的鏈接，然后將大量的淫穢視頻、黃色小說下載到本地，再在騰訊云存放供微信群內(nèi)會員下載；每個(gè)微信會員都有自己的云盤賬號，云盤是存儲淫穢視頻的重災(zāi)區(qū)，由于云盤是封閉性空間，如果嫌疑人拒不供述云盤密碼，偵查人員和技術(shù)人員很難破解，而遠(yuǎn)程勘驗(yàn)每個(gè)微信成員云盤賬號下的視頻文件成本過高，不具有可操作性。由此可見，提取和固定電子證據(jù)是微信電子證據(jù)取證的一大難題。再如，二維碼是一種肉眼無法識別的編碼圖案，制作技術(shù)門檻低、操作使用方便，已經(jīng)成為釣魚網(wǎng)站、手機(jī)病毒的重要傳播渠道。不法人員將黑客木馬病毒、扣費(fèi)軟件鏈接在微信二維碼上，利用各種方式誘導(dǎo)被害人掃描二維碼并關(guān)注微信公眾號。如果被害人上當(dāng)受騙進(jìn)行操作，其銀行卡卡號、網(wǎng)銀密碼瞬間就會被竊取，隨之可能出現(xiàn)微信錢包中的錢被轉(zhuǎn)走、網(wǎng)銀被盜刷的情況。司法機(jī)關(guān)辦理此類案件首先需要明確的就是電子證據(jù)和相關(guān)問題，如果關(guān)鍵證據(jù)缺失就會損害認(rèn)定犯罪所需的完整閉合的證據(jù)鏈條。這里所指的關(guān)鍵證據(jù)，主要包括鏈接微信二維碼的程序是否屬于木馬病毒或者惡意軟件的鑒定意見書；認(rèn)定共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)所需的各個(gè)嫌疑人之間的微信聊天記錄；對嫌疑人實(shí)施犯罪所使用移動終端的勘驗(yàn)結(jié)論；用微信錢包轉(zhuǎn)賬的電子證據(jù)和書證，等等。在處理此類案件的司法實(shí)踐中，電子證據(jù)是定罪量刑的關(guān)鍵性證據(jù)。缺乏這些關(guān)鍵電子證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)就難以在批準(zhǔn)逮捕環(huán)節(jié)和提起公訴環(huán)節(jié)做出決定。

二是電子證據(jù)的取證可能會出現(xiàn)重實(shí)體輕程序的情況。在現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，微信電子證據(jù)的取證活動缺乏標(biāo)準(zhǔn)化程序規(guī)定，而標(biāo)準(zhǔn)化的取證程序?qū)τ谧C據(jù)在訴訟中是否具有可采性有著至關(guān)重要的作用。電子證據(jù)取證中重實(shí)體輕程序，歸根到底是偵查人員對保障相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)利觀念不足。保障人權(quán)和查證犯罪是貫穿于刑事訴訟活動的兩條主線，在更高的層次上不斷調(diào)和二者的矛盾是所有刑事訴訟活動的主題。受傳統(tǒng)上“破案至上”觀念的影響，我國刑事訴訟司法實(shí)踐在某種程度上仍存在著重查證犯罪、輕保障人權(quán)的傾向。在微信社交媒介的取證環(huán)境中，對移動終端、服務(wù)器集群、云設(shè)備取證容易侵犯公民個(gè)人隱私和商業(yè)秘密。在用戶以微信作為工具，通過語言、文字、圖片、視頻進(jìn)行社交的過程中，一些不實(shí)言論、誹謗信息也會借助微信快速傳播，因而執(zhí)法過程中有必要進(jìn)行事前實(shí)質(zhì)性審查并及時(shí)收集固定違法言行以作為證據(jù)。很多情況下，立案之前的初查過程中需要對嫌疑人的微信聊天內(nèi)容進(jìn)行技術(shù)監(jiān)控；但在秘密偵查中，收集嫌疑人微信朋友圈、微信群的電子證據(jù)可能會侵犯公民隱私權(quán)和通信秘密等憲法性權(quán)利。有的專家認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更容易采取主動取證。如網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)抓幀，通過服務(wù)器或者代理服務(wù)器記錄嫌疑人計(jì)算機(jī)所有的網(wǎng)絡(luò)活動，或者采用合法的類似于黑客的技術(shù)手段等，對重點(diǎn)目標(biāo)進(jìn)行24小時(shí)的監(jiān)控等，尤其是網(wǎng)絡(luò)抓幀的技術(shù)和服務(wù)器記錄，可以監(jiān)控犯罪嫌疑人進(jìn)出網(wǎng)絡(luò)的一起活動，而不被發(fā)現(xiàn)”[注]參見戴士劍，郭久武，韋明：《計(jì)算機(jī)取證技術(shù)體系研究》，載《全國第二十一次計(jì)算機(jī)安全學(xué)術(shù)交流會論文集》，2006年7月，第299頁。。這種可以隨意性調(diào)取證據(jù)的觀點(diǎn)增大了侵犯公民自由權(quán)、隱私權(quán)等憲法性權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)，其合法性即證據(jù)能力在實(shí)踐中可能發(fā)生爭議，造成不良的社會影響，進(jìn)而損害公安司法機(jī)關(guān)的形象。

(三) 審查判斷微信電子證據(jù)的困難

一是微信電子證據(jù)的真實(shí)性存疑。從證據(jù)規(guī)則的角度看，電子證據(jù)的收集、審查判斷和認(rèn)證的核心是真實(shí)性，對電子證據(jù)的取證、質(zhì)證大多是圍繞其真實(shí)性展開的。電子證據(jù)很容易被刪除和篡改，比如微信聊天記錄不能增加但可以刪除，當(dāng)事人經(jīng)常會對電子證據(jù)在生成和儲存后是否被毀損和篡改提出抗辯；在沒有實(shí)名制的情況下，人們往往隱瞞真實(shí)身份通過微信進(jìn)行交流，或者匿名傳輸文件記錄，當(dāng)事人會對電子證據(jù)儲存者的身份提出質(zhì)疑。二是法律對微信電子證據(jù)的證明力未作出具體規(guī)定。電子證據(jù)的證明力必須具有一定的強(qiáng)度才能證明案件的待證事實(shí)?，F(xiàn)行法律和司法解釋都未對電子證據(jù)的證明力作出規(guī)定，實(shí)踐性中往往由法官根據(jù)自身的司法經(jīng)驗(yàn)來自由裁量電子證據(jù)的證明力，導(dǎo)致證據(jù)采信隨意性過大，被告人的權(quán)利得不到切實(shí)有效的保障。三是由于收集程序違法導(dǎo)致微信電子證據(jù)沒有可采性?？刹尚砸彩菍彶榕袛辔⑿烹娮幼C據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)之一，依照不當(dāng)收集程序調(diào)取的微信證據(jù)就會被法院宣告為無效證據(jù)，取證行為也會被宣告為無效訴訟行為。

二、原因分析

(一) 立法與取證活動之間存在一定程度的脫節(jié)

電子證據(jù)取證容易侵犯公民權(quán)利。電子證據(jù)是查辦涉及網(wǎng)絡(luò)案件的關(guān)鍵證據(jù)，雖然公安司法機(jī)關(guān)的一些部門文件和司法解釋對電子證據(jù)的收集和審查判斷做出了規(guī)定，比如2005年公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)電子證據(jù)鑒定規(guī)則》、2009年最高人民檢察院公布的《人民檢察院電子證據(jù)勘驗(yàn)程序規(guī)則(試行)》、2012年最高人民法院公布的《關(guān)于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》、2016年9月“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提起和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)等，但是在立法方面仍有不足之處。一是未能覆蓋全部取證活動。目前的規(guī)定只涵蓋現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、鑒定等內(nèi)容，對數(shù)碼提取、密碼破解、綜合數(shù)據(jù)分析等關(guān)鍵取證行為未作規(guī)定。究其原因是司法實(shí)踐中往往是在偵查人員出具《調(diào)取證據(jù)通知書》的前提下，由第三方公司的技術(shù)人員完成取證操作，而偵查人員大都不懂技術(shù)，沒能積累足夠的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。二是電子證據(jù)的提取、固定、出示、質(zhì)證、審查、判斷、認(rèn)證的規(guī)范與刑事訴訟偵查活動的界限不清?，F(xiàn)有立法的取證模式多是宣示性的規(guī)定，缺乏細(xì)節(jié)性內(nèi)容，或者援引甚至直接搬用了一些傳統(tǒng)取證的程序性規(guī)定。這些規(guī)定較少涉及技術(shù)層面，法律業(yè)務(wù)對互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)滲透不深、銜接不夠。三是立法未區(qū)分任意偵查行為和強(qiáng)制性偵查行為?！叭我鈧刹槭怯卯?dāng)事人同意的方式制約偵查權(quán)，強(qiáng)制性偵查是用司法審查的方式制約偵查權(quán)”[注]參見陳聞高：《論偵查的任意性和強(qiáng)制性——以任意偵查和強(qiáng)制偵查的關(guān)系為視角》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第5期，第36頁。。刑事訴訟面臨的任務(wù)是保障人權(quán)和查證犯罪，刑事訴訟活動要兼顧查證犯罪和保障人權(quán)的雙重價(jià)值，從大方向來說是在保障人權(quán)的前提下查證犯罪，當(dāng)然特殊類型的案件會有調(diào)整。而《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》只是提出了網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程技術(shù)勘探的要求，并未對微信的偵控、取證范圍作出規(guī)定，也未對收集微信APP電子證據(jù)的行為作出嚴(yán)格的區(qū)分和規(guī)制?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定，遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取，卻沒有規(guī)范技術(shù)偵查的程序性限制，這就在規(guī)制方面留下了漏洞，為偵查人員提取私人空間的與案件無關(guān)的其他信息提供了通道。

(二) 收集電子證據(jù)專業(yè)技術(shù)性和跨界性強(qiáng)

一是收集電子證據(jù)專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)。偵查人員能否收集到電子證據(jù)取決于有關(guān)犯罪數(shù)據(jù)沒有被覆蓋或消除，取證軟件能夠找到這些數(shù)據(jù)。具備較強(qiáng)專家級計(jì)算機(jī)操作能力的嫌疑人往往會采取數(shù)據(jù)擦除、數(shù)據(jù)加密、數(shù)據(jù)隱藏的反偵查手段逃避責(zé)任，這些手段的結(jié)合使用將使偵查人員收集電子證據(jù)的效果大打折扣；微信的硬件智能終端安全性越來越高，安卓版本操作系統(tǒng)內(nèi)的加密早已經(jīng)成為常態(tài)，蘋果操作系統(tǒng)也使用了FACE ID 和TOUCH ID等生物識別驗(yàn)證技術(shù)，破解IOS鎖屏密碼越來越難，調(diào)查取證的門檻也水漲船高。微信電子證據(jù)獲取對偵查人員提出了更高的要求，往往需要具備數(shù)據(jù)分析、人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)等方面的專業(yè)知識。二是庭審中電子證據(jù)效力的傳達(dá)表述跨界性強(qiáng)。電子證據(jù)是信息技術(shù)和法律事務(wù)相結(jié)合的產(chǎn)物，司法實(shí)踐中要求收集的電子證據(jù)能夠證明案件事實(shí)真相，還需要司法人員通過通俗易懂的方式把涉及電子證據(jù)的專業(yè)方面的解釋準(zhǔn)確傳達(dá)給法庭，以保證所收集來的電子證據(jù)在庭審中經(jīng)得起各方的詢問。

(三) 電子證據(jù)的審查判斷規(guī)則尚在探索

訴訟以審判為中心，審判以庭審為中心，庭審以證據(jù)為中心。質(zhì)證和認(rèn)證是法庭調(diào)查的中心環(huán)節(jié)，電子證據(jù)的科學(xué)證明對司法證明產(chǎn)生了深刻的影響，但二者又有明顯的不同，“科學(xué)證明由某一領(lǐng)域?qū)I(yè)人士實(shí)施，而司法證明則通常由技術(shù)外行的法官負(fù)責(zé)”[注]參見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，上海：華東理工大學(xué)出版社，2002年出版，第25頁。。司法證明直接決定被告人的刑事責(zé)任問題，決定被告人最基本的人身權(quán)利——自由權(quán)是否將被剝奪和限制。《刑事訴訟法》和《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》都沒有規(guī)定電子證據(jù)統(tǒng)一的證明力規(guī)則，電子證據(jù)的證明力規(guī)則不明確、不統(tǒng)一，會影響司法實(shí)踐的統(tǒng)一公正。司法實(shí)踐中，不但公安司法機(jī)關(guān)沒有采用同一標(biāo)準(zhǔn)來審核證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)，即使在法院系統(tǒng)內(nèi)，不同地域法院的法官甚至同一法院的不同法官都憑各自的司法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由裁量，導(dǎo)致類似的案件審理過程及結(jié)果存在明顯差異，出現(xiàn)了此地應(yīng)當(dāng)公訴的案件彼地可以不訴、此地判決有罪的案件彼地決定無罪，案件類似但各地處理結(jié)果不同的問題。

三、對策建議

(一) 建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)收集程序，提供有力的制度支撐

從刑事訴訟的角度建立起標(biāo)準(zhǔn)化的微信證據(jù)收集程序，“一方面有利于加強(qiáng)對偵查人員在互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)收集過程中的指導(dǎo)，另一方面也可以減少對收集到的互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)可采性問題的爭議”[注]參見馮姣：《互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)的收集》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年版第5期，第46頁。。從司法實(shí)踐來看，利用微信實(shí)施的犯罪大多集中在非法經(jīng)營和傳播淫穢物品犯罪等領(lǐng)域。由于騰訊云是傳播淫穢物品的重災(zāi)區(qū)，所以應(yīng)當(dāng)特別明確對騰訊云的取證程序和方法。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向云服務(wù)商說明私人云已經(jīng)涉及傳播淫穢物品，如果保障該私人云的隱私則不符合社會期許，并且說明取證的理由和方式。比如，不同云賬號下的同一視頻文件如果指向同一個(gè)文件，就說明不同云賬號下的視頻文件可能都是通過最初的這個(gè)云賬號進(jìn)行分享后轉(zhuǎn)存的，偵查機(jī)關(guān)可以要求云服務(wù)提供商及時(shí)凍結(jié)、調(diào)取云盤賬號、索引，存儲位置列表內(nèi)的視頻文件和文本文件以及可疑數(shù)據(jù)，為偵查機(jī)關(guān)后續(xù)工作提供數(shù)據(jù)證據(jù)基礎(chǔ)。

(二) 完善立法，在追究犯罪和保障權(quán)利之間做出平衡

收集和固定是審查判斷證據(jù)的前提和基礎(chǔ)?！皩﹄娮幼C據(jù)的收集和固定上，應(yīng)當(dāng)以權(quán)力控制為核心，以保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，以授權(quán)模式下的正當(dāng)程序?yàn)橹攸c(diǎn)進(jìn)行建構(gòu)”[注]參見周新：《刑事電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)范之研究》，載《法學(xué)評論》，2017年第6期，第159頁。。收集微信電子證據(jù)的目的是全面提取微信數(shù)據(jù)流，真實(shí)記錄反映網(wǎng)絡(luò)事件，以便作為舉證的證據(jù)提交法庭。收集微信電子證據(jù)與公民的通信自由和通信秘密始終緊密交織，而公民的通信自由和通信秘密受到我國憲法、法律的保護(hù)，取證行為伴隨著侵犯公民隱私的內(nèi)生風(fēng)險(xiǎn)。對此，偵查人員應(yīng)保持相當(dāng)程度的警覺和謹(jǐn)慎，避免出現(xiàn)因?yàn)殡娮幼C據(jù)收集行為不當(dāng)而導(dǎo)致證據(jù)被排除的情況。從法理上講，偵查是一種要式行為，應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格限制。微信朋友圈和微信群屬于公共空間，對于在朋友圈發(fā)布的誹謗言論、虛假廣告等違法內(nèi)容以及創(chuàng)建微信群開設(shè)虛擬賭場組織網(wǎng)絡(luò)賭博的違法犯罪行為，理應(yīng)納入任意性調(diào)查取證的范圍。為了防止虛假信息傳播、電信詐騙得逞，大數(shù)據(jù)、智能監(jiān)控平臺應(yīng)該對朋友圈和微信群的違法言論、行為進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控和實(shí)質(zhì)性的事前、事中審查，并且對出自朋友圈、微信群里的違法轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄等相關(guān)數(shù)據(jù)及時(shí)取證。

對偵查人員而言，應(yīng)當(dāng)明確收集電子微信證據(jù)的邊界，注重云計(jì)算背景下公民個(gè)人隱私保障，平衡好收集微信電子證據(jù)和保護(hù)公民通信安全之間的關(guān)系。特定對象的私信屬于私人空間，隱私權(quán)理應(yīng)受到法律的尊重，對數(shù)據(jù)調(diào)查措施是否采取嚴(yán)格的限制反映了法律對公民個(gè)人權(quán)利的保障程度。收集微信電子證據(jù)是預(yù)防、追究犯罪的手段，不是監(jiān)控通訊空間正常秩序和生活的手段，只有具備特定的條件、履行必要的程序、在必要限度內(nèi)才能對私信內(nèi)容進(jìn)行偵控和調(diào)查取證。對私信的調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)僅限于追查特定犯罪的需要，不應(yīng)當(dāng)隨意擴(kuò)大范圍；偵查和收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)避免對第三方權(quán)利和正當(dāng)利益造成損害，如果造成不利影響不可避免，應(yīng)當(dāng)采取最溫和的措施以求把不利影響降到最低限度。

(三)實(shí)現(xiàn)微信電子證據(jù)審查判斷的規(guī)范化

實(shí)現(xiàn)微信電子證據(jù)審查判斷的規(guī)范化對于實(shí)現(xiàn)司法公平意義重大。微信電子證據(jù)同時(shí)涉及兩個(gè)領(lǐng)域，即通訊技術(shù)領(lǐng)域和刑事司法領(lǐng)域。微信電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)存在一定差異，在審查判斷上需要有所變通，要從法律視角和通訊技術(shù)的視角兩方面入手進(jìn)行審查判斷。一是必要時(shí)實(shí)行取證的電子技術(shù)人員出庭作證制度，證明微信電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性在很大程度上屬于法官自由心證的范疇，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)要求協(xié)助偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證的電子技術(shù)人員出庭，證明該微信聊天記錄為嫌疑人所寫所發(fā)送、微信轉(zhuǎn)賬錢款為嫌疑人所收取、騰訊云里的淫穢視頻是嫌疑人所存儲等與指控相關(guān)的內(nèi)容，從而協(xié)助法官形成證明力的判斷。二是從收集程序上對微信電子證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，主要審查取證方式以及取證過程是否具有完備的筆錄、清單、偵查人員和技術(shù)人員以及見證人的簽字。三是審查微信電子證據(jù)的真實(shí)性。真實(shí)性與案件實(shí)體事實(shí)無關(guān)，屬于程序事項(xiàng)。法官可以通過詢問鑒定人確定微信電子證據(jù)的原始性；庭審現(xiàn)場播放和展示微信所涉及的音頻、視頻，聊天記錄，微信轉(zhuǎn)賬憑證等原始證據(jù)，判斷是否上述證據(jù)經(jīng)歷過后期的剪輯修改。

在移動互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，微信的運(yùn)用已經(jīng)深入社會生活的各個(gè)方面，日常產(chǎn)生的信息不再依賴紙張的記載，而是越來越依賴于微信這類即時(shí)通訊工具。與此相應(yīng)，在刑事訴訟領(lǐng)域查證案件事實(shí)的載體也在很多情況下表現(xiàn)為微信形式。公安司法機(jī)關(guān)需要根據(jù)技術(shù)特征和證據(jù)“三性”，對微信電子證據(jù)的收集和審查判斷作出完善。