熊遠(yuǎn)航

(大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116026)

根據(jù)世界衛(wèi)生組織(World Health Organization，簡稱WHO)1999年所作的定義，虐待兒童行為指對(duì)兒童有撫養(yǎng)、監(jiān)管義務(wù)及有操縱權(quán)的人做出足以對(duì)兒童的健康、生存、生長發(fā)育及尊嚴(yán)造成實(shí)際的或潛在的傷害行為，包括各種形式的軀體虐待、情感虐待、性虐待、忽視及對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性剝削[1]。不同國家、不同民族在不同文化背景下，撫養(yǎng)教育孩子的方式方法及習(xí)慣均不相同，由此形成了認(rèn)知虐待兒童定義、形式等內(nèi)容的差異化。相較于域外較為成熟的防治虐童行為法律體系設(shè)置，我國尚無專門的防治虐童行為法律法規(guī)，其規(guī)定多散見于各部門法中。鑒于此，筆者嘗試對(duì)我國現(xiàn)行防治虐童行為法律體系進(jìn)行梳理，以教義化的方法進(jìn)行解釋及歸納，并提出對(duì)上述法律加以完善的建議。

一、我國防治虐童行為法律體系介紹

目前，我國防治虐童行為的規(guī)定散見于各法律法規(guī)中。從效力層次上看，層次比較完整；從內(nèi)容上看，可以區(qū)分為專門性及非專門性法律法規(guī)。具體內(nèi)容可見表1：

二、對(duì)我國防治虐童行為法律體系的法教義分析

(一)法教義學(xué)的理論闡述

1.法教義學(xué)的定義

阿列克西認(rèn)為：“法教義學(xué)是一類語句，這些語句涉及法律規(guī)范和司法裁判，但并非等同于對(duì)它們的描述，它們組成某個(gè)相互和諧之整體，在制度化推動(dòng)的法學(xué)框架內(nèi)被提出和討論，具有規(guī)范性內(nèi)涵”[2]。我國學(xué)者雷磊則認(rèn)為：“作為知識(shí)的法教義學(xué)是圍繞一國現(xiàn)行實(shí)在法構(gòu)造的‘概念—命題’體系，而作為方法的法教義學(xué)是一種受一般權(quán)威拘束的思維形式(教義法學(xué))”[3]。關(guān)于法教義學(xué)的定義，事實(shí)上并沒有統(tǒng)一的被普遍認(rèn)可的學(xué)說，但縱觀各學(xué)者的理論，可概述為：法教義學(xué)主要將現(xiàn)行法律規(guī)范作為解決法律問題的核心。

表1 目前我國防治虐童行為的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定

2.法教義學(xué)的特征

(1)規(guī)范性特征

從認(rèn)識(shí)法現(xiàn)象的視野看，法教義學(xué)區(qū)別于法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)等學(xué)科。在法哲學(xué)的視野下，其關(guān)注的是“應(yīng)然法”，即法的正當(dāng)性的問題。因此，法哲學(xué)通常需要超越現(xiàn)有法的秩序來評(píng)價(jià)法的正當(dāng)性。法哲學(xué)是“以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題”[4]。與此相對(duì)，法教義學(xué)的研究對(duì)象是“實(shí)定法”本身，是在現(xiàn)有法秩序范疇內(nèi)的研究；其關(guān)注的問題是現(xiàn)行實(shí)定法的“效力”問題，或者說法律的規(guī)范性問題；其將研究重點(diǎn)置于法律規(guī)范本身，即如果運(yùn)用現(xiàn)行法秩序調(diào)整人們的行為：人們?nèi)绾涡袨?、享有何種權(quán)利、承擔(dān)何種義務(wù)[注]參見張翔：《憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實(shí)踐》，北京：法律出版社，2013年出版，第5頁。。這種行為標(biāo)準(zhǔn)屬于規(guī)范性范疇，其有效性的主張不受其是否具有實(shí)效性的影響[5]。

(2)體系性特征

法律體系雖主要由立法提供基本要素，但其最初只能呈現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)材料的狀態(tài)，須經(jīng)法學(xué)的建構(gòu)性詮釋與加工后，才能形成融貫的整體。而將法律素材體系化，正是法教義學(xué)的主要工作。最早在方法論上將體系化思維進(jìn)行總結(jié)和實(shí)踐的是薩維尼。他認(rèn)為，法學(xué)中的體系化研究由來已久，這種體系化研究應(yīng)該為法學(xué)提供一般內(nèi)容與一般任務(wù)，將法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)整合為一個(gè)整體[注]參見薩維尼著，楊代雄譯：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，北京：法律出版社，2008年出版，第74頁。。

由此可見，法律規(guī)范之間并非是零散、孤立的，它們均被置于某一邏輯嚴(yán)密的“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)”之中，但這種“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)”并非自始顯現(xiàn)的。法教義學(xué)的最重要任務(wù)之一，便是“發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來”，俾利于整合各種價(jià)值、消除規(guī)范間矛盾[6]。而法教義學(xué)的這種體系化也是必要的，“憑借一個(gè)表現(xiàn)出一貫性和統(tǒng)一性的法律體系，遠(yuǎn)比依賴于無法綜覽的、互不相屬的、甚至自相矛盾的、雜亂無章的零散規(guī)范群更能保證法律的確定性和可預(yù)測(cè)性”[7]。

這種體系形式的呈現(xiàn)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)層面：其一，包含法律原則的內(nèi)部體系；其二，包含抽象概念的外部體系。它們是對(duì)整合法律體系的不同視野的要求：前者要求法律體系內(nèi)部價(jià)值一致，后者則要求法律體系邏輯嚴(yán)謹(jǐn)[8]。首先，法教義學(xué)可以提高內(nèi)部體系價(jià)值追求的一致性，具體體現(xiàn)在法秩序的內(nèi)部統(tǒng)一性以及價(jià)值評(píng)價(jià)的一致性；其次，法教義學(xué)可以促進(jìn)外部體系的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性，表現(xiàn)在保證法律體系的連貫性。連貫的法律體系則意味著面對(duì)同一類案件，只有一套完整連貫的處理規(guī)則，而不能提供兩套或兩套以上的解決方法。規(guī)范之間存在矛盾是比較正常的。有學(xué)者認(rèn)為，法教義學(xué)通常通過兩種途徑來解決這種矛盾：一種是勾連的途徑，即發(fā)現(xiàn)規(guī)范之間的意義脈絡(luò)，承認(rèn)各項(xiàng)規(guī)范之間存在主從關(guān)系或推導(dǎo)關(guān)系，使得其可以在同一體系下和諧共生；第二種是排斥的方式，即通過全有全無的方法解決規(guī)范之間存在的矛盾關(guān)系[注]參見白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評(píng)論》，2010年第3期。。

(3)實(shí)踐性特征

法教義學(xué)的諸多理論與命題多來源于司法實(shí)踐，同時(shí)，法教義學(xué)溝通立法與司法，其分析的結(jié)果與理論也多應(yīng)用于司法裁判，因此法教義學(xué)具有較強(qiáng)的實(shí)踐性的特征。法教義學(xué)也會(huì)區(qū)分常規(guī)案件與疑難案件，但其從不承認(rèn)無解的案件。當(dāng)面對(duì)一類新型無前例的案件時(shí)，法官不得以法無明文規(guī)定為由拒絕受理，而是應(yīng)該通過各種解釋方法進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕獯?，這也是法教義學(xué)的應(yīng)有之義。法教義學(xué)為法律實(shí)踐問題的解決提供了思考方向和框架，當(dāng)遇到新型疑難案件時(shí)，其體系化的結(jié)構(gòu)可以提供進(jìn)一步思考的基礎(chǔ)。同時(shí)，法教義學(xué)是可以自我更新和自我發(fā)展的，以既有的體系為基礎(chǔ)，其可以對(duì)法律實(shí)踐問題的解決提供不同的、相互競(jìng)爭(zhēng)的建議。

3.法教義學(xué)的功能

法教義學(xué)的獨(dú)特價(jià)值在于其可以溝通立法與司法，將一個(gè)國家全部立法與司法實(shí)定秩序作為體系建構(gòu)的導(dǎo)向。法教義學(xué)這一獨(dú)特的價(jià)值，使得其對(duì)于法學(xué)與法治發(fā)展可以發(fā)揮重要的作用。王澤鑒先生總結(jié)了法教義學(xué)的四個(gè)功能：一是體系化功能，即系統(tǒng)地整理分析現(xiàn)行法律的概念體系；二是穩(wěn)定功能，即為司法實(shí)踐及特定裁判提出適用的法律見解；三是減輕論證負(fù)擔(dān)功能，即減輕法學(xué)研究及法院裁判論證上的負(fù)擔(dān)；四是修正和更新功能，即探尋符合體系的新的合理解決方法途徑[9]。從其對(duì)于四個(gè)功能的解釋中可以看出，法教義學(xué)是遵從司法中心主義的，穩(wěn)定功能及減輕論證負(fù)擔(dān)功能均服務(wù)于司法實(shí)踐，并在此基礎(chǔ)上對(duì)立法和司法進(jìn)行體系化分析。

4.法教義學(xué)的任務(wù)

阿列克西認(rèn)為法教義學(xué)是三種活動(dòng)的綜合體，由此反映出法教義學(xué)的任務(wù)：一是對(duì)現(xiàn)行法律的有效描述；二是對(duì)這種法律之概念—體系的研究；三是提出解決疑難的法律案件的建議[10]。這對(duì)應(yīng)了三個(gè)維度，即“描述—經(jīng)驗(yàn)”的維度、“邏輯—分析”的維度及“規(guī)范—實(shí)踐”的維度。我國現(xiàn)行防治虐童行為法律體系縱向來看包括了憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、政策性文件等，同時(shí)也有多類型的法律實(shí)踐，都為法教義學(xué)的分析預(yù)備了齊全的材料。以此為基點(diǎn)，對(duì)防治虐童行為法律體系的法教義學(xué)探討是有意義并且可行的。

(二)法教義學(xué)“三維”研究范式的具體運(yùn)用

1.從“描述—經(jīng)驗(yàn)”維度：對(duì)現(xiàn)行法律的有效描述

(1)一般性立法

① 《憲法》。《憲法》第49條第四款[注]《中華人民共和國憲法》第49條第四款：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。統(tǒng)領(lǐng)了我國防治虐童行為法律體系，為制定防治虐童行為的其他法律法規(guī)提供了重要的立法基礎(chǔ)。

② 民事法律規(guī)范。防治虐童行為、保障兒童權(quán)利的民事法律規(guī)范涉及多個(gè)方面，如具有民事基本法律性質(zhì)的《民法通則》《民法總則》，同時(shí)也包括其他具體領(lǐng)域的民事法律、法規(guī)，譬如《反家庭暴力法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》等?！睹穹倓t》一方面設(shè)置了未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷的條件，預(yù)防監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人實(shí)施侵害行為；另一方面對(duì)涉及未成年人的訴訟期間作出了特別規(guī)定。

《婚姻法》于2001年修訂，強(qiáng)調(diào)從家庭方面對(duì)兒童的人身權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。該法對(duì)虐待家庭成員的行為作出了禁止性規(guī)定，同時(shí)規(guī)定了施虐者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。2015年，我國出臺(tái)《反家庭暴力法》，該法針對(duì)家暴受虐兒童作出了許多突破性的規(guī)定，如強(qiáng)制報(bào)告制度、人身安全保護(hù)令、緊急安置制度、公安告誡書、監(jiān)護(hù)權(quán)的撤銷與改定等，從預(yù)防—制止兩個(gè)方面保護(hù)兒童的人身安全?！妒震B(yǎng)法》同樣對(duì)虐待被收養(yǎng)人作出了禁止性規(guī)定：一旦出現(xiàn)虐待行為，即有條件解除收養(yǎng)關(guān)系。

③ 司法保護(hù)類法律規(guī)范。我國《刑法》第260條規(guī)定了虐待罪以保護(hù)家庭成員，其保護(hù)對(duì)象當(dāng)然地包括了在家庭關(guān)系中處于弱勢(shì)地位的兒童。同時(shí)，《刑法》第261條之一增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，針對(duì)未成年人等弱勢(shì)群體設(shè)置了特別保護(hù)?！吨伟补芾硖幜P法》第45條的設(shè)置，考慮了行為人與被虐待人之間較為特殊的親屬關(guān)系及經(jīng)濟(jì)聯(lián)系：如果虐童行為的嚴(yán)重性質(zhì)未上升到犯罪程度，此時(shí)既要考慮懲罰行為人，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定；同時(shí)要考慮保障被虐待人的權(quán)利，避免被虐待人因無人照管陷入生活困境。

我國于2014年出臺(tái)的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，為監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移和監(jiān)護(hù)權(quán)的公權(quán)化奠定了基礎(chǔ)，補(bǔ)充了《民法總則》及《未成年人保護(hù)法》的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移制度，推動(dòng)了未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移的機(jī)制構(gòu)建[11]。此外，2013年我國還發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。

(2)專門性立法

① 《未成年人保護(hù)法》。在我國兒童權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域，《未成年人保護(hù)法》具有憲章性的地位。該法從家庭、學(xué)校、社會(huì)、司法四個(gè)角度針對(duì)虐童行為設(shè)置了全方位的制度安排。其主要內(nèi)容如下。

第一，事前預(yù)防：對(duì)虐童行為作出禁止性規(guī)定。根據(jù)該法第10條第二款、第21條、第41條第一款、第43條第三款的規(guī)定，父母或其他監(jiān)護(hù)人，學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職人員，未成年人救助機(jī)構(gòu)、兒童福利機(jī)構(gòu)及其工作人員，均不得對(duì)兒童實(shí)施虐待行為。

第二，事中舉報(bào)：規(guī)定了針對(duì)虐待行為的舉報(bào)主體。根據(jù)該法第6條第二款的規(guī)定，舉報(bào)主體為“任何組織和個(gè)人”。

第三，事后懲治：監(jiān)護(hù)人撤銷制度。根據(jù)該法第53條的規(guī)定，負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的父母或其他監(jiān)護(hù)人，如果實(shí)施虐童行為，相關(guān)人員或單位可以向人民法院提出撤銷其監(jiān)護(hù)人資格的申請(qǐng)。

第四，法律責(zé)任的設(shè)置：既具有事前預(yù)防的功能，也具有事后懲治的功能。該法第60條、第62條、第63條、第70條規(guī)定了行為人實(shí)施虐童行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

除了適用于全國范圍內(nèi)的《未成年人保護(hù)法》外，許多省、市、自治區(qū)根據(jù)《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定，結(jié)合本省、市、自治區(qū)的實(shí)際情況制定了未成年人保護(hù)條例、辦法等地方性法規(guī)?！短旖蚴形闯赡耆吮Ｗo(hù)條例》《山西省未成年人保護(hù)條例》等地方性法規(guī)，在立法結(jié)構(gòu)上增設(shè)了“國家機(jī)關(guān)保護(hù)”一章；《廣東省未成年人保護(hù)條例》等在立法結(jié)構(gòu)上增設(shè)了“自我保護(hù)”一章；《江蘇省未成年人保護(hù)條例》則專章設(shè)立了“特殊保護(hù)”[12]。

② 《義務(wù)教育法》。該法是保障兒童受教育權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的專門性法律，其對(duì)于防治虐童行為的規(guī)定體現(xiàn)在該法第29條第二款，即對(duì)教師對(duì)學(xué)生體罰或?qū)嵤┢渌耆枞烁褡饑?yán)的行為作出禁止性規(guī)定。

2.從“邏輯—分析”維度：對(duì)法律之概念—體系的研究

在對(duì)防治虐童行為法律體系進(jìn)行體系化分析之前，首先應(yīng)明確什么是法律體系。所謂法律體系，即是通過若干法律要素以及這些法律要素之間形成的若干關(guān)系，按照一定的結(jié)構(gòu)所形成的集合[13]。對(duì)于其中最為核心的法律要素，不同學(xué)者對(duì)其有不同的認(rèn)識(shí)[注]歷來法學(xué)家對(duì)構(gòu)成法律體系的法律要素，產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)：如法律關(guān)系(薩維尼)、法律權(quán)利(如普赫塔)、法律目的(如耶林)、法律利益(如拉倫茨)、一般法律原則(如卡納利斯)；此外，從當(dāng)代法律理論與規(guī)范邏輯出發(fā)，還可能有如下的認(rèn)識(shí)：權(quán)利和義務(wù)等基本法律概念或關(guān)系(如霍菲爾德)、法律規(guī)范(如凱爾森)、法律規(guī)則(如哈特)、法律原則(如德沃金)。。本文采用法律規(guī)范(包括了規(guī)則與原則)作為法律體系的要素，進(jìn)而將法律體系劃分為內(nèi)在體系(即內(nèi)在原則體系)和外在體系(即外在規(guī)則體系)。

(1)防治虐童行為內(nèi)在原則體系

我國有學(xué)者提出兒童權(quán)利保護(hù)的基本原則有如下四項(xiàng)：兒童最大利益原則、平等原則、尊重兒童原則和多重保護(hù)原則[注]參見王雪梅：《兒童權(quán)利論——一個(gè)初步的比較研究》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005年出版，第62頁。。涉及防治虐童行為主要體現(xiàn)的內(nèi)在原則有兒童最大利益原則和多重保護(hù)原則。

① 兒童最大利益原則在防治虐童方面的體現(xiàn)。傳統(tǒng)觀念往往更關(guān)注社會(huì)和家庭的整體利益而忽視兒童的價(jià)值，父權(quán)至上的傳統(tǒng)價(jià)值體系也使得兒童難以獲得權(quán)利主體的地位，這種狀況在我國持續(xù)了上千年。新中國成立后，先進(jìn)知識(shí)分子首先認(rèn)識(shí)到，確定兒童的權(quán)利主體地位、充分保障兒童權(quán)利，是中國社會(huì)和法治發(fā)展進(jìn)步的重要內(nèi)容。保障兒童最大利益的前提是保證兒童基本利益的實(shí)現(xiàn)，而兒童基本利益需要包括生存發(fā)展需要和受照顧需要，其中受照顧是滿足兒童生存發(fā)展需要的必要條件[14]。我國防治虐童行為法律體系的建立，須以保障兒童基本利益需要的實(shí)現(xiàn)為前提，包括兒童的身體發(fā)展、認(rèn)知發(fā)展和社會(huì)發(fā)展利益。

在立法領(lǐng)域，我國對(duì)防治虐童行為的法律保護(hù)是多方面的。如表1所示，我國已構(gòu)建起以憲法為核心，以專門性法律為骨干，并輔以其他非專門性法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及地方性法規(guī)的法律體系。其中，《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)[注]本文專指2014年最高人民法院等單位頒布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》。等司法解釋對(duì)法律體系進(jìn)行了有效補(bǔ)充，體現(xiàn)了兒童最大利益的立法理念。《意見》在開篇便將遵循未成年人最大利益作為處理監(jiān)護(hù)侵害行為的原則，明確給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)[注]如《意見》第8條第二款規(guī)定：“詢問未成年人，應(yīng)當(dāng)考慮未成年人的身心特點(diǎn)，采取和緩的方式進(jìn)行，防止造成進(jìn)一步傷害”；第11條規(guī)定：“未成年人有表達(dá)能力的，應(yīng)當(dāng)就護(hù)送地點(diǎn)征求未成年人意見”；第19條第二款規(guī)定：“經(jīng)會(huì)商認(rèn)為本意見第11條第一款規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)已消除，監(jiān)護(hù)人能夠正確履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知監(jiān)護(hù)人領(lǐng)回未成年人。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)領(lǐng)回未成年人并辦理書面交接手續(xù)。會(huì)商形成結(jié)論前，未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)不得將未成年人交由監(jiān)護(hù)人領(lǐng)回”。。結(jié)合家庭生活領(lǐng)域虐童行為難以發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)，《意見》規(guī)定了相應(yīng)的舉報(bào)主體及處置主體，同時(shí)考慮到父母對(duì)實(shí)現(xiàn)兒童利益的重要性，進(jìn)行了彈性的設(shè)置，使得在危險(xiǎn)狀態(tài)消除的前提下，監(jiān)護(hù)人還可以繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，幫助兒童回歸家庭。

由于兒童缺乏自我救濟(jì)和尋求公力救濟(jì)的能力，且虐童行為多發(fā)生于難以被發(fā)現(xiàn)的家庭生活領(lǐng)域或非公眾領(lǐng)域，因此，為保障兒童基本生存權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，我國規(guī)定了針對(duì)虐童行為進(jìn)行舉報(bào)的制度，如2015年出臺(tái)的《反家庭暴力法》第14條規(guī)定了對(duì)虐童行為進(jìn)行舉報(bào)的義務(wù)主體[注]學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員均為《反家庭暴力法》所規(guī)定的舉報(bào)主體。及相應(yīng)后續(xù)處置程序，以最大化保證兒童的權(quán)益。

②多重保護(hù)原則在防治虐童方面的體現(xiàn)。防治虐童行為法律體系的建立與完善，不僅需要國家承擔(dān)必要的責(zé)任，更需要社會(huì)尤其是家庭承擔(dān)更多的責(zé)任。一般來說，防治虐童行為需要搭建層次多樣、主體廣泛的“網(wǎng)狀式”的多重保護(hù)機(jī)制，其責(zé)任主體包括國家、社會(huì)和家庭。

我國《未成年人保護(hù)法》從家庭、學(xué)校、社會(huì)、司法保護(hù)四個(gè)方面保護(hù)兒童，體現(xiàn)了多重保護(hù)原則。防治虐童行為需要多方面協(xié)同合作。整體來看，國家保護(hù)最為全面，涉及立法、司法和行政等多個(gè)領(lǐng)域，同時(shí)也賦予社會(huì)及家庭從多角度防治虐童行為的權(quán)利；社會(huì)保護(hù)的保護(hù)范圍最為廣泛，其多類型義務(wù)主體的設(shè)置，有助于及時(shí)發(fā)現(xiàn)虐童行為，為國家保護(hù)的后續(xù)干預(yù)提供支持；家庭保護(hù)尤其是父母責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，是構(gòu)建防治虐童行為框架最為重要的環(huán)節(jié)，其同樣離不開國家、社會(huì)的扶助。三者構(gòu)成邏輯清晰、統(tǒng)一完整的保護(hù)框架。

(2)防治虐童行為外在規(guī)則體系

法律體系的外在表現(xiàn)形式是由一系列法律規(guī)范所構(gòu)成的內(nèi)容完整、前后一致、邏輯嚴(yán)密的有機(jī)整體，具有以下特點(diǎn)。其一，內(nèi)容的完備性。即法律規(guī)范應(yīng)覆蓋其調(diào)整對(duì)象或調(diào)整領(lǐng)域的基本方面。正如王利明教授在評(píng)述民法典體系的完備性時(shí)所述：“將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會(huì)生活的基本方面，對(duì)市民社會(huì)中需要法律調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系能夠提供基本的法律規(guī)則”[注]參見王利明：《中國民法30年》，載《全國法院紀(jì)念改革開放30周年理論研討會(huì)暨中國法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)2008年年會(huì)論文集》，第56-68頁。。

其二，規(guī)范的一致性。即法律體系內(nèi)部各法律規(guī)范之間應(yīng)保持一致，這種一致性體現(xiàn)在內(nèi)涵理念、法律概念、具體規(guī)則的一致性，避免出現(xiàn)“做某事且不做某事”“禁止做某事且允許做某事”的沖突[注]參見雷磊：《融貫性與法律體系的構(gòu)建——兼論當(dāng)代中國法律體系的融貫化》，載《法學(xué)家》，2012年第2期。。即使偶然出現(xiàn)法律規(guī)范之間存在沖突的情形，法律體系也會(huì)預(yù)設(shè)可以解決這些沖突的準(zhǔn)則，如出現(xiàn)以上情形時(shí)一般會(huì)適用我國《立法法》第87-89條、第91-92條[注]《立法法》第87條：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第88條：法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。第89條：地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。第91條：部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。第92條：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。中有關(guān)上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法的規(guī)定。因此本文主要探討內(nèi)容完備性的問題。

① 橫向體系的完備性。從橫向上看，我國防治虐童行為法律體系遵循多重保護(hù)原則，搭建以家庭保護(hù)為核心，以學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、司法保護(hù)為補(bǔ)充的防治框架。

家庭保護(hù)方面，《未成年人保護(hù)法》第10條第二款[注]《未成年人保護(hù)法》第10條第二款：“禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人”。作出了禁止虐待、遺棄未成年人的規(guī)定，同時(shí)該法第62條[注]《未成年人保護(hù)法》第62條：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害未成年人合法權(quán)益的，由其所在單位或者居民委員會(huì)、村民委員會(huì)予以勸誡、制止；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰”。規(guī)定了監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵犯未成年人合法權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；《反家庭暴力法》的出臺(tái)表明了反對(duì)家庭暴力是國家、社會(huì)及家庭的共同責(zé)任，未成年人被給予了特殊保護(hù)，該法第12條[注]《反家庭暴力法》第12條：“未成年人的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)以文明的方式進(jìn)行家庭教育，依法履行監(jiān)護(hù)和教育職責(zé)，不得實(shí)施家庭暴力”。直接規(guī)定預(yù)防對(duì)未成年人的家庭暴力；《民法總則》第36條[注]《民法總則》中規(guī)定的此類情形包括：“實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的；實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的?！币?guī)定了在特定情形下相關(guān)組織或個(gè)人可以向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)。《意見》首先明確了監(jiān)護(hù)侵害行為的范圍[注]監(jiān)護(hù)侵害行為的范圍包括：性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，教唆、利用未成年人實(shí)施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，以及不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)嚴(yán)重危害未成年人身心健康等。，細(xì)化了《民法總則》中有權(quán)向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)的相關(guān)組織和個(gè)人的范圍；另外設(shè)置了報(bào)告及處置、臨時(shí)安置及人身保護(hù)、監(jiān)護(hù)權(quán)的撤銷等制度以防治監(jiān)護(hù)侵害行為。《婚姻法》第3條第二款[注]《婚姻法》第3條第一款：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄”。、第27條第一款[注]《婚姻法》第27條第一款：“繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視”。、《收養(yǎng)法》第26條第二款[注]《收養(yǎng)法》第26條第二款：“收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù)，有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為的，送養(yǎng)人有權(quán)要求解除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的收養(yǎng)關(guān)系。送養(yǎng)人、收養(yǎng)人不能達(dá)成解除收養(yǎng)關(guān)系協(xié)議的，可以向人民法院起訴”。均設(shè)置了虐待兒童的禁止性規(guī)定。

學(xué)校保護(hù)方面，《未成年人保護(hù)法》第21條[注]《未成年人保護(hù)法》第21條：“學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對(duì)未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為”。作出了禁止體罰、變相體罰兒童的規(guī)定；第22條[注]《未成年人保護(hù)法》第22條第一款：“學(xué)校、幼兒園、托兒所應(yīng)當(dāng)建立安全制度，加強(qiáng)對(duì)未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全”。規(guī)定學(xué)校應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的安全制度以保障兒童的人身安全；第63條[注]《未成年人保護(hù)法》第63條：“學(xué)校、幼兒園、托兒所侵害未成年人合法權(quán)益的，由教育行政部門或者其他有關(guān)部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”。學(xué)校、幼兒園、托兒所教職員工對(duì)未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格行為的，由其所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予處分”。則規(guī)定了學(xué)校等機(jī)構(gòu)及其教職工人員侵犯兒童合法權(quán)益所需承擔(dān)的法律責(zé)任?！读x務(wù)教育法》第29條第二款[注]《義務(wù)教育法》第29條第二款：“教師應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的人格，不得歧視學(xué)生，不得對(duì)學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益”。對(duì)教師體罰、變相體罰學(xué)生做出禁止性規(guī)定?！队變簣@管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：“嚴(yán)禁體罰和變相體罰幼兒”；第27條、第28條則規(guī)定了幼兒園或個(gè)人違反規(guī)定損害幼兒身心健康所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

社會(huì)保護(hù)方面，《未成年人保護(hù)法》第43條第三款規(guī)定了未成年人救助機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員須履行職責(zé)、不得虐待未成年人?！兑庖姟返?條將學(xué)校、醫(yī)院、村(居)民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)等單位及其工作人員設(shè)置為舉報(bào)主體，其具有發(fā)現(xiàn)虐童行為時(shí)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案或舉報(bào)的義務(wù)，以彌補(bǔ)虐童行為多發(fā)生于家庭生活領(lǐng)域而難以發(fā)現(xiàn)的特征；第15條規(guī)定未成年人救助機(jī)構(gòu)對(duì)受監(jiān)護(hù)行為侵害的未成年人承擔(dān)臨時(shí)監(jiān)護(hù)責(zé)任，為監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷制度提供了社會(huì)保障。

司法保護(hù)方面，公檢法及司法行政部門在司法活動(dòng)中應(yīng)承擔(dān)首要責(zé)任，保障兒童的合法權(quán)益不受侵害?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第53條規(guī)定了人民法院對(duì)于侵害未成年人合法權(quán)益的監(jiān)護(hù)人，包括實(shí)施虐童行為的，可以根據(jù)相關(guān)人員或有關(guān)單位的申請(qǐng)撤銷其監(jiān)護(hù)權(quán)；第55條規(guī)定了司法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮兒童的身心特點(diǎn)進(jìn)行相關(guān)司法活動(dòng)，必要時(shí)可以設(shè)置專門機(jī)構(gòu)或?qū)ｉT人員?！缎谭ā返?41條將犯罪嫌疑人沒有對(duì)被賣兒童實(shí)施虐待行為作為本罪的從輕處罰情節(jié)。第260條之一[注]《刑法》第260條之一：“對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有第一款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。設(shè)置了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，本罪體現(xiàn)了刑法對(duì)包括兒童在內(nèi)的特殊群體的特殊關(guān)照，其對(duì)于“虐待”的定義在外延上要比虐待罪中的虐待行為要寬，且不要求連貫性和一貫性的特征；同時(shí)，以實(shí)施行為的人數(shù)、時(shí)間、次數(shù)、方式手段等對(duì)“情節(jié)惡劣”進(jìn)行綜合判斷?！吨伟补芾硖幜P法》第45條[注]《治安管理處罰法》第45條：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：(一)虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；(二)遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被撫養(yǎng)人的”。是對(duì)《刑法》第260條之一的補(bǔ)充，如虐待行為無法達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，即可能適用本條。

②縱向體系的完備性。從縱向上看，我國防治虐童行為法律體系從事前預(yù)防、事中報(bào)告、事后懲罰三個(gè)方面來規(guī)制虐童行為。

事前預(yù)防方面，多部法律設(shè)置了禁止性規(guī)定。如《未成年人保護(hù)法》從家庭、學(xué)校、社會(huì)、司法四個(gè)方面規(guī)定禁止虐待、體罰兒童；《收養(yǎng)法》將收養(yǎng)人的虐待行為作為送養(yǎng)人申請(qǐng)解除收養(yǎng)關(guān)系的條件。由于我國兒童保護(hù)工作理念主要是傳統(tǒng)的“懲罰主義”，對(duì)虐待兒童的反應(yīng)方式主要是被動(dòng)反應(yīng)式，所以法律層面的事前預(yù)防制度較為單一，主要以設(shè)置原則性的禁止性規(guī)定為主。

事中報(bào)告方面，《未成年人保護(hù)法》第6條第二款規(guī)定了發(fā)現(xiàn)虐童行為的自愿報(bào)告制度[注]《未成年人保護(hù)法》第6條第二款：“對(duì)侵犯未成年人合法權(quán)益的行為，任何組織和個(gè)人都有權(quán)予以勸阻、制止或者向有關(guān)部門提出檢舉或者控告”。。2011年，國務(wù)院印發(fā)《中國兒童發(fā)展綱要(2011-2020)》，從多個(gè)方面提出兒童事業(yè)發(fā)展的目標(biāo)，針對(duì)虐待兒童問題，在“兒童與法律保護(hù)”部分提出的策略措施包括“建立受暴力傷害兒童問題的預(yù)防、強(qiáng)制報(bào)告、反應(yīng)、緊急救助和治療輔導(dǎo)工作機(jī)制”。2015年出臺(tái)的《反家庭暴力法》中，兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度成為一大亮點(diǎn)[15]：第14條[注]《反家庭暴力法》第14條：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)報(bào)案人的信息予以保密”。規(guī)定了報(bào)告主體的范圍及其強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)，同時(shí)規(guī)定了公安機(jī)關(guān)的保密義務(wù)；第35條[注]《反家庭暴力法》第35條：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員未依照本法第十四條規(guī)定向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，造成嚴(yán)重后果的，由上級(jí)主管部門或者本單位對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”。則明確規(guī)定了報(bào)告義務(wù)主體未盡報(bào)告義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。強(qiáng)制報(bào)告制度的建立，是我國防治虐童行為法律體系的一大進(jìn)步，可以有效、及時(shí)處理虐童行為，保護(hù)兒童的合法權(quán)益。

事后懲罰方面，我國從兩個(gè)角度對(duì)虐童行為進(jìn)行規(guī)制。一方面，設(shè)置法律責(zé)任，如《未成年人保護(hù)法》《反家庭暴力法》設(shè)置專章規(guī)定相關(guān)主體侵犯兒童權(quán)益所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任；《刑法》設(shè)立虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，實(shí)施虐童行為且情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑法責(zé)任；《治安管理處罰法》則規(guī)制尚未達(dá)到犯罪程度但確已實(shí)施虐童行為的行為人。另一方面，設(shè)立監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷制度。我國未成年人父母監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷的相關(guān)法律已存在二十多年，但由于規(guī)定粗糙模糊，因而缺乏實(shí)踐操作性。2014年出臺(tái)《意見》后，全國才陸續(xù)出現(xiàn)未成年人父母監(jiān)護(hù)權(quán)成功撤銷的案件。2017年生效的《民法總則》對(duì)監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了大幅修改，其中第36條至第38條吸收了《意見》的內(nèi)容，明確了監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷制度。

3.從“規(guī)范—實(shí)踐”維度：提出解決疑難的法律案件的建議

筆者統(tǒng)計(jì)了自2014年以來最高人民法院和最高人民檢察院公布的與侵害兒童權(quán)益相關(guān)的典型案例。具體見表2。

依據(jù)最高人民法院發(fā)布的典型案例，結(jié)合北京市青少年法律援助與研究中心于2014年發(fā)布的《未成年人遭受家庭暴力案件調(diào)查分析與研究報(bào)告》，可以從側(cè)面歸納出我國虐童案件及后續(xù)處置的特點(diǎn)：

第一，虐童行為多發(fā)生于家庭生活領(lǐng)域，施暴主體多為父母。

父母作為照管兒童的主要責(zé)任人，相較于老師等對(duì)兒童承擔(dān)特殊責(zé)任的主體而言，其具有更大的便利條件侵害兒童合法權(quán)益，其施虐行為也具有更強(qiáng)的隱蔽性。根據(jù)表2所示，在最高法公布的涉及虐童行為的29起案件中，有24起案件中的施虐主體是父母(包括繼父母、養(yǎng)父母)。在《研究報(bào)告》所調(diào)研的429起案件中，85.31%的案件是父母施暴，其中親生父母施暴的占75.52%，繼父母或養(yǎng)父母施暴的占9.79%。

第二，司法介入具有滯后性和單一性，且以出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害后果為前提。

根據(jù)《研究報(bào)告》所調(diào)研的697個(gè)案件，施虐人被刑事拘留或追究刑事責(zé)任的案件有444起，占比63.7%；其余253起案件中，只有27起案件的施虐人受到治安處罰，還有209起案件對(duì)施虐人的后續(xù)處理結(jié)果沒有披露。

根據(jù)表2可以看出，2015年1月1日《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為的若干問題意見》生效之前，司法機(jī)關(guān)介入虐童案件的主要手段是刑事處罰，以出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果為前提；《意見》出臺(tái)后，司法機(jī)關(guān)可以運(yùn)用撤銷監(jiān)護(hù)資格這一民事干預(yù)措施來進(jìn)行補(bǔ)充，同時(shí)解決了《民法通則》和《未成年人保護(hù)法》雖規(guī)定了撤銷監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格但司法實(shí)踐中不具有可實(shí)施性的問題。

我國司法機(jī)關(guān)干預(yù)虐童案件的門檻較高，且主要采用事后干預(yù)的方式。只有利益受到嚴(yán)重?fù)p害的兒童才能受到法律的保護(hù)，而這種利益損害已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，結(jié)合兒童自身較為脆弱的心理承受能力，這種利益的損害大多數(shù)具有不可逆性。而對(duì)于損害尚未發(fā)生但面臨嚴(yán)重危險(xiǎn)狀況的兒童，難以得到法律的有效保護(hù)，凸顯了我國司法干預(yù)措施的滯后性[注]參見王慧：《兒童虐待國家干預(yù)制度比較研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2015年，第154頁。。從司法干預(yù)的結(jié)果來看，針對(duì)實(shí)施不構(gòu)成犯罪的虐童行為的人員，司法機(jī)關(guān)運(yùn)用最多的還是撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)這一民事干預(yù)措施，在已公布的案件或新聞報(bào)道中，鮮見其他干預(yù)途徑或措施。

表2 2014年以來最高人民法院和最高人民檢察院公布的與侵害兒童權(quán)益相關(guān)的典型案例

第三，虐童案件的成因多為管教體罰或父母心理問題。

我國傳統(tǒng)觀念中的“棍棒底下出孝子”的理念，導(dǎo)致有些父母會(huì)以體罰的方式作為管教兒童的方式，可能會(huì)出現(xiàn)兒童重傷或死亡的結(jié)果；同時(shí)，典型案例顯示父母自身的心理問題也是導(dǎo)致虐童案件頻發(fā)的原因之一。夫妻關(guān)系不和諧、父母的不良惡習(xí)(如吸毒)、父母從小的生活經(jīng)歷等，都可能使得兒童成為父母泄憤的工具。根據(jù)《研究報(bào)告》，在697例案件中，家庭關(guān)系不和諧或家庭矛盾導(dǎo)致的對(duì)兒童進(jìn)行發(fā)泄、報(bào)復(fù)的案例達(dá)25.82%，基于錯(cuò)誤的教育理念而虐童的比例達(dá)11.05%。

三、完善防治虐童行為法律體系之問題與建議

(一)重視早期預(yù)防和干預(yù)虐童行為

從司法實(shí)踐出發(fā)可以看出，我國防治虐童行為法律機(jī)制多側(cè)重于事后懲罰而非事前預(yù)防，事前預(yù)防也主要是以原則性的禁止性規(guī)定為主，缺乏實(shí)質(zhì)性預(yù)防體制。而事后懲罰的補(bǔ)救性方法往往不能減輕兒童所遭受的生理和心理創(chuàng)傷。因此，重視事前預(yù)防，從“懲罰主義”轉(zhuǎn)向“預(yù)防主義”，從“被動(dòng)反映式”轉(zhuǎn)向“主動(dòng)應(yīng)對(duì)式”[16]，在根源上防止虐童行為的出現(xiàn)，是完善防治虐童行為法律體系的應(yīng)有之策。對(duì)比而言，美國基于“預(yù)防為主”的先進(jìn)理念搭建了主動(dòng)先發(fā)的前瞻性預(yù)防機(jī)制，實(shí)踐證明，該機(jī)制對(duì)于虐童行為具有良好的防控效果[注]參見崔海英：《美國虐童防控對(duì)策研究》，載《政法學(xué)刊》，2013年第3期。。

1.確立兒童的權(quán)利主體理念，轉(zhuǎn)變公眾對(duì)體罰兒童的錯(cuò)誤觀念

兒童作為人權(quán)的主體，應(yīng)擁有自治自決的權(quán)利，否則必將造成其人權(quán)主體性地位的弱化或喪失。除非兒童缺乏自主能力或表達(dá)能力，其自治自決的權(quán)利不應(yīng)受到任何限制或剝奪。而中國傳統(tǒng)文化中“棍棒底下出孝子”的觀念，使得公眾將家庭內(nèi)部的體罰行為錯(cuò)誤地認(rèn)知為管教兒童的正當(dāng)手段，也將兒童作為權(quán)利客體對(duì)待。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣泛的宣傳教育，從根本上轉(zhuǎn)變公眾對(duì)體罰兒童的錯(cuò)誤認(rèn)知。

2.降低干預(yù)虐童行為的門檻，防治任何形式的暴力

1979年3月，瑞典通過了《兒童和父母法案》修正案，成為世界上第一個(gè)全面禁止對(duì)兒童進(jìn)行任何形式的體罰或情感虐待的國家[17]。當(dāng)前，世界已有多個(gè)國家通過立法禁止家庭內(nèi)部的任何體罰行為。我國立法僅僅將禁止體罰的規(guī)定局限于學(xué)校范圍內(nèi)，對(duì)于家庭內(nèi)部的體罰行為并未明確禁止，采取了較為寬容的立場(chǎng)，只有在出現(xiàn)較為嚴(yán)重的后果時(shí)才會(huì)予以規(guī)制，這也是家庭生活領(lǐng)域虐童行為屢屢出現(xiàn)的重要根源。因此，應(yīng)當(dāng)將禁止體罰的規(guī)定擴(kuò)展至家庭領(lǐng)域，禁止以任何形式針對(duì)兒童的積極暴力或情感虐待。同時(shí)，要加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督，在出現(xiàn)尚未造成嚴(yán)重結(jié)果但可能會(huì)使兒童處于高度危險(xiǎn)的行為時(shí)，負(fù)有舉報(bào)義務(wù)的人員或國家機(jī)關(guān)要及時(shí)進(jìn)行干預(yù)。

(二)豐富事后干預(yù)措施，加強(qiáng)對(duì)父母的監(jiān)督教育

《反家庭暴力法》第22條[注]《反家庭暴力法》第22條：“工會(huì)、共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)等應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)施家庭暴力的加害人進(jìn)行法治教育，必要時(shí)可以對(duì)加害人、受害人進(jìn)行心理輔導(dǎo)”。和《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第18條[注]《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第18條：“未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)可以組織社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)等社會(huì)力量，對(duì)監(jiān)護(hù)人開展監(jiān)護(hù)指導(dǎo)、心理疏導(dǎo)等教育輔導(dǎo)工作，并對(duì)未成年人的家庭基本情況、監(jiān)護(hù)情況、監(jiān)護(hù)人悔過情況、未成年人身心健康狀況以及未成年人意愿等進(jìn)行調(diào)查評(píng)估。監(jiān)護(hù)人接受教育輔導(dǎo)及后續(xù)表現(xiàn)情況應(yīng)當(dāng)作為調(diào)查評(píng)估報(bào)告的重要內(nèi)容。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合調(diào)查評(píng)估工作的開展”。、第19條[注]《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第19條：“未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與公安機(jī)關(guān)、村(居)民委員會(huì)、學(xué)校以及未成年人親屬等進(jìn)行會(huì)商，根據(jù)案件偵辦查處情況說明、調(diào)查評(píng)估報(bào)告和監(jiān)護(hù)人接受教育輔導(dǎo)等情況，并征求有表達(dá)能力的未成年人意見，形成會(huì)商結(jié)論。經(jīng)會(huì)商認(rèn)為本意見第11條第一款規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)已消除，監(jiān)護(hù)人能夠正確履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知監(jiān)護(hù)人領(lǐng)回未成年人。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)領(lǐng)回未成年人并辦理書面交接手續(xù)。會(huì)商形成結(jié)論前，未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)不得將未成年人交由監(jiān)護(hù)人領(lǐng)回。經(jīng)會(huì)商認(rèn)為監(jiān)護(hù)侵害行為屬于本意見第35條規(guī)定情形的，未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格”。、第21條[注]《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第21條：“監(jiān)護(hù)人領(lǐng)回未成年人的，未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)村(居)民委員會(huì)對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)情況進(jìn)行隨訪，開展教育輔導(dǎo)工作。未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)也可以組織社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)等社會(huì)力量，開展前款工作”。規(guī)定了幫助和監(jiān)督父母的措施?？傮w而言，我國相關(guān)法律更多側(cè)重于對(duì)于被害兒童的保護(hù)，而根據(jù)相關(guān)案例，除了撤銷監(jiān)護(hù)資格外，幫助和監(jiān)督父母的事后干預(yù)措施仍然十分有限。

虐待兒童的行為往往呈現(xiàn)出長期性、多次數(shù)的特點(diǎn)。在造成嚴(yán)重后果之前，結(jié)合強(qiáng)制報(bào)告制度，如果可以對(duì)父母的心理和行為進(jìn)行有效糾正和幫助，搭建與父母的合作關(guān)系，幫助父母克服各種困難，使其照顧兒童的能力恢復(fù)到正常水平，可以有效降低事后干預(yù)成本。與徹底剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)的措施相比，該措施在幫助父母的同時(shí)，更有助于兒童回歸家庭，這也符合兒童利益最大化的原則。

(三)從法律上重新明確“虐待”的含義

明確虐待兒童行為中“虐待”的概念，從而保證防治虐童行為法律體系的一致性，確定國家何時(shí)啟動(dòng)防治程序和主動(dòng)干預(yù)程序。當(dāng)前，我國立法對(duì)“虐待”的理解往往是狹義的，通常只有造成較為明顯的身體傷害的虐待行為才會(huì)受到法律的干預(yù)。但虐童行為有其特殊性，兒童的自我保護(hù)能力較弱且身心發(fā)育不成熟，虐童行為在給其帶來軀體傷害的同時(shí)，可能會(huì)伴生自卑抑郁、緊張焦慮、情感冷漠等心理傷害[18]。我國多部法律、法規(guī)、司法解釋中對(duì)于“虐待”或與“虐待”相類似的行為沒有定義或定義的范圍不一致，如《未成年人保護(hù)法》沒有對(duì)“虐待”的范圍作出規(guī)定；《反家庭暴力法》對(duì)“家庭暴力”定義為“毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為”；《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》將“監(jiān)護(hù)侵害行為”定義為“性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害，教唆、利用未成年人實(shí)施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)等”。

由此可見，就我國法律所著重保護(hù)的兒童利益而言，更多局限于兒童的生存安全利益，而極少包括兒童的認(rèn)知發(fā)展和社會(huì)發(fā)展利益。因此，就我國立法中“虐待”的內(nèi)涵，法律應(yīng)擴(kuò)大其保護(hù)的兒童利益范圍，將兒童的認(rèn)知發(fā)展和社會(huì)發(fā)展利益考慮在內(nèi)。具體而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將消極虐待行為，如忽視、情感虐待等納入至“虐待”的內(nèi)涵中。

(四)建立防治虐童行為聯(lián)動(dòng)平臺(tái)機(jī)制

宏觀層面上，我國有兩個(gè)專門保護(hù)未成年人的機(jī)構(gòu)：一是婦女兒童工作委員會(huì)，二是未成年人保護(hù)委員會(huì)。這兩個(gè)委員會(huì)的職責(zé)主要是參政議政、法制教育等宏觀指導(dǎo)職能，且只在省級(jí)以上政府設(shè)置，無法直接參與未成年人保護(hù)工作。在具體層面上，根據(jù)民政部《關(guān)于進(jìn)一步健全農(nóng)村留守兒童和困境兒童關(guān)愛服務(wù)體系的意見》，我國縣級(jí)以上人民政府和民政部門可以根據(jù)需要設(shè)立未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)，其具體承擔(dān)十項(xiàng)工作職責(zé)，其中與防治虐童行為有關(guān)的職責(zé)有：(1)負(fù)責(zé)對(duì)生活無著的流浪乞討、遭受監(jiān)護(hù)侵害、暫時(shí)無人監(jiān)護(hù)等未成年人實(shí)施救助，承擔(dān)臨時(shí)監(jiān)護(hù)責(zé)任；(2)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)開通未成年人保護(hù)專線，協(xié)調(diào)推進(jìn)監(jiān)護(hù)評(píng)估、個(gè)案會(huì)商、服務(wù)轉(zhuǎn)介、技術(shù)指導(dǎo)、精神關(guān)懷等線上線下服務(wù)，針對(duì)重點(diǎn)個(gè)案組織開展部門會(huì)商和幫扶救助；(3)負(fù)責(zé)組織或指導(dǎo)開展兒童督導(dǎo)員、兒童主任業(yè)務(wù)培訓(xùn)；(4)負(fù)責(zé)協(xié)助司法部門打擊拐賣兒童、對(duì)兒童實(shí)施家暴以及脅迫、誘騙或利用兒童乞討等違法犯罪行為。該《意見》在附件2、3中還分別明確了兒童主任六項(xiàng)工作職責(zé)以及兒童督導(dǎo)員八項(xiàng)工作職責(zé)。目前我國已經(jīng)配備了鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道一級(jí)的兒童督導(dǎo)員4.5萬名，在村(居)一級(jí)配備兒童主任62萬名，初步形成了兒童救助保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。

未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)的設(shè)置彌補(bǔ)了國家在微觀層面上沒有專門兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)的空白，但其仍具有以下缺陷：(1)從其職責(zé)范圍上來看，更多的關(guān)注重點(diǎn)是留守兒童、流浪兒童等困境兒童，對(duì)受虐兒童的保護(hù)力度不夠；(2)基層保護(hù)兒童的專員相較于龐大的兒童數(shù)量來說明顯不夠，保護(hù)范圍有限；(3)兒童保護(hù)工作牽涉到各部門協(xié)調(diào)合作，僅僅由下設(shè)在民政部門的救助機(jī)構(gòu)實(shí)施職權(quán)，其職責(zé)是否可以有效實(shí)施有待商榷；(4)防治兒童虐待工作機(jī)制涉及案件的報(bào)告、調(diào)查、評(píng)估、干預(yù)等一系列環(huán)節(jié)，未成年人救助機(jī)構(gòu)的職責(zé)流程稍顯粗糙。

針對(duì)虐童行為發(fā)現(xiàn)難、報(bào)告難、干預(yù)難、聯(lián)動(dòng)難、監(jiān)督難、追責(zé)難等難題，我國有學(xué)者借鑒國內(nèi)已有實(shí)踐，提出依托12355平臺(tái)建立“六位一體”的未成年人保護(hù)綜合反應(yīng)平臺(tái)，融監(jiān)測(cè)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)報(bào)告、應(yīng)急處置、研判轉(zhuǎn)介、幫扶干預(yù)、督查追責(zé)六大功能為一體[19]。筆者認(rèn)為，為解決長期以來存在的防治虐童行為領(lǐng)域“責(zé)任稀釋困境”，應(yīng)當(dāng)在法律上明確未成年人保護(hù)工作的領(lǐng)導(dǎo)與協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，從而解決由誰牽頭建立統(tǒng)一的未成年人保護(hù)綜合反應(yīng)平臺(tái)的問題，進(jìn)而有效整合各部門分散的資源，明確職責(zé)劃分。

(五)完善強(qiáng)制報(bào)告制度

2015年出臺(tái)的《反家庭暴力法》首次明確了強(qiáng)制報(bào)告制度。其中第14條規(guī)定，“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員”這些特殊報(bào)告主體為強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)主體。但筆者認(rèn)為：一方面，“工作人員”的范圍過于籠統(tǒng)，會(huì)無限擴(kuò)張?zhí)厥鈭?bào)告主體的范圍；另一方面，機(jī)構(gòu)報(bào)告義務(wù)主體的范圍可以適當(dāng)擴(kuò)大至與兒童社會(huì)生活交往相關(guān)的其他人員，以保障虐童行為的及早發(fā)現(xiàn)、及早處置。

我國《反家庭暴力法》的強(qiáng)制報(bào)告制度并沒有規(guī)定對(duì)特殊報(bào)告主體的報(bào)告義務(wù)在時(shí)間上的限制，不利于督促報(bào)告主體及時(shí)履行報(bào)告義務(wù)[20]?！斗醇彝ケ┝Ψā返?5條規(guī)定了報(bào)告義務(wù)主體未盡報(bào)告義務(wù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，但其規(guī)定較為模糊。首先，報(bào)告義務(wù)主體只有在“造成嚴(yán)重后果”時(shí)才會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任，但“嚴(yán)重后果”的程度在法律上沒有明確的界定；其次，“依法給予處分”的表述也不夠明確；最后，《反家庭暴力法》規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)虐待或疑似虐待的情形時(shí)，報(bào)告義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而如出現(xiàn)誤報(bào)情形時(shí)報(bào)告義務(wù)主體是否可以免責(zé)，法律也沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在制度完善過程中，一方面應(yīng)明確報(bào)告義務(wù)主體未盡報(bào)告義務(wù)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，另一方面應(yīng)規(guī)定報(bào)告義務(wù)主體在出現(xiàn)誤報(bào)時(shí)免責(zé)的情形。

(六)建立實(shí)施虐童行為犯罪人信息公開制度及行業(yè)禁入制度

為加強(qiáng)對(duì)未成年人權(quán)利的保護(hù)，從2016年起，我國各地方陸續(xù)出臺(tái)相關(guān)文件，在防治未成年人受性侵方面進(jìn)行了嘗試：浙江省慈溪市人民檢察院聯(lián)合相關(guān)部門出臺(tái)了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開辦法(試行)》，建立了信息登記數(shù)據(jù)庫；江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民檢察院、法院、公安局等共同制定了《關(guān)于性侵害未成年人犯罪人員從業(yè)禁止及信息公開制度》；上海市閔行區(qū)人民檢察院與區(qū)綜治辦、公安、法院、教育、民政等部門共同制定《關(guān)于限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)辦法(試行)》，將該區(qū)從事未成年人服務(wù)的教育單位、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、救助機(jī)構(gòu)、游樂場(chǎng)所、體育場(chǎng)館、圖書館等納入應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)入職人員審查的領(lǐng)域[注]參見“我國探索對(duì)侵害未成年人犯罪人員從業(yè)禁止和信息公開制度”，http：//politics.people.com.cn/n1/2017/1231/c1001-29737778.html.最后訪問時(shí)間：2019年10月10日。。

這種信息公開制度及行業(yè)禁入制度，適用于虐童行為中性質(zhì)最為惡劣的性侵行為。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的典型案例及《研究報(bào)告》，在虐童行為中，不僅性侵行為會(huì)對(duì)兒童的身心造成巨大傷害，嚴(yán)重的使用暴力進(jìn)行虐待等行為也可能會(huì)給兒童的身心造成同等程度的創(chuàng)傷。因此，根據(jù)兒童利益最大化原則，我國應(yīng)建立適用于全國范圍內(nèi)的實(shí)施虐童行為犯罪人信息公開制度及行業(yè)禁入制度，將地方上已先行試點(diǎn)的制度適用對(duì)象擴(kuò)大到所有實(shí)施虐童行為的犯罪人，同時(shí)根據(jù)犯罪嚴(yán)重程度對(duì)犯罪人的信息公開及行業(yè)禁入進(jìn)行分級(jí)，并建立完善的后續(xù)追蹤與評(píng)估制度。