地方政府擔?！俺兄Z函”的法律效力分析
——基于預算法的視角

孫浩天

(中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

我國政府民生投入逐年增加，基礎設施以及各種公共福利事業(yè)體系建設提速，政府資金需求日趨龐大，而財政收入面臨較大下行壓力，地方政府財政問題日益突出。為實現特定公共支出目標，地方政府往往進行多種形式的資金融通。豐富的融資渠道一定程度上改善了政府財政狀況，但也引發(fā)諸多潛在的風險隱患，亟待有效監(jiān)管使其走向市場化、規(guī)范化。地方政府資金融通渠道一般包括：政府債券、地方融資平臺、政府和社會資本合作(PPP)、政府采購服務體系等。[1]然而，多元的融資手段并未解決根本問題，地方政府的財政收入有限而支付負擔日漸加重。這就導致融入資金后的償還義務履行無法保證。金融機構和其他投資者出于風險控制的需要，自然希望引入政府擔保。部分地方政府假借向其所轄投融資平臺公司或其他企業(yè)提供擔保，追求變相融資，完成公共設施建設的目的。此外，少數地方政府，出于滿足經濟發(fā)展的“政績”要求，向銀行及非銀行金融機構出具擔保，為轄區(qū)內企業(yè)爭得更大的信貸額度支持。上述政府的各種擔保行為，最終化作一張張“擔保函”“承諾函”。早期的一些監(jiān)管文件對此保持默許態(tài)度。

2014年后中央層面的政策不斷收緊。新《預算法》修訂，第35條實質上封禁了地方政府的違規(guī)融資行為，要求其不得違規(guī)提供擔保。國務院、財政部陸續(xù)頒布系列文件，嚴格把控地方政府債務規(guī)模。(1)國發(fā)〔2014〕43號《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》等。立法與政策動向巨變，各地政府或撤回擔保函，或直接聲明文件作廢，以規(guī)避政府擔保帶來的法律上和政治上的風險。2014年12月，“14天寧債”和“14烏國投債”事件(2)“14天寧債”突遭變臉 被認定不屬于政府性債務|債發(fā)行|債務融資，鳳凰財經http://finance.ifeng.com/a/20141212/13350848_0.shtml，最后訪問時間：2019年6月3日15:45:38。；2016年10月10日-11日，貴州安順、遵義等地的融資租賃、信托，政府承諾函撤回事件(3)貴州地方政府撤回“承諾函”，原是“非法婚姻”，經濟觀察網，專業(yè)財經新聞網站http://www.eeo.com.cn/2016/1013/292562.shtml，最后訪問時間：2019年6月3日15:48:36。；2017年8月23日，湖南省寧鄉(xiāng)縣融資擔保函作廢等事件的發(fā)生也就不足為奇。(4)湖南寧鄉(xiāng)縣一紙宣布所有融資擔保函承諾函作廢，新聞，騰訊網https://news.qq.com/a/20170823/055803.htm，最后訪問時間：2019年6月3日15:44:28。政府的系列作為需要法律上的解釋。政府的所謂“承諾函”是否發(fā)生法律上擔保之效力？地方政府扮演何種角色？負有償還責任的保證人，還是第三方監(jiān)管者？政策收緊后，存量承諾函能否平穩(wěn)退出？未來地方政府融資如何征信？這一系列亟待解決的問題直接影響著我國的政府信用、政府形象，更決定著預算法治的理想能否實現。

二、現有文獻評析與爭議類型化

1.現有文獻評析。地方政府融資承諾函的相關爭議學界已有研究。民商法學者認為應當從法律行為的效力出發(fā)進行分析。具有代表性的如高圣平教授提出，承諾函性質上與《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第8條的規(guī)定相悖，出具承諾函屬無效的法律行為，自始不發(fā)生法律效力，撤銷與否對當時各方的權利義務沒有實質影響，自然也不存在政府違約的現象。[2]對于政府擔保的后果，有學者指出，地方政府對外擔保增加其或有負債，加重地方政府承擔的潛在財政風險。長久累積的或有負債一旦轉化為地方財政的正式負債，必然極大威脅地方財政的安全和可持續(xù)性。[3]《預算法》的完善，體現出中央政府督促地方融資平臺轉型的決心，其目的在于通過平臺的“去財政信用化”，而逐漸消除財政隱性負債。[4]地方政府債券中的政府隱性擔保，并沒有產生理想的降低成本效用。[5]從保護政府融資活動中的投資者的角度，有學者提出要正確對待政府承諾，審慎盡職調查，完善內部風控機制，不可盲目“迷信”政府信用。投資者和金融機構必須正確認識市場環(huán)境，做好風險防范。[6]也有學者認為，地方政府以財政收入等進行對外擔保，有其合理之處，可以酌情承認其法律效力。[7]

對上述文獻，大致可以分為兩個角度，即民商法視角和財政法視角。民商法視角，從傳統(tǒng)的法律行為視角入手，對于處理實踐中的爭議具有一定的指導作用，也有助于平息有關政府任性違約的輿論爭議。但遺憾的是，無法進行深入的研究。為何政府擔保行為在法理上是無效的？為什么會發(fā)生這樣的行為？金融機構是否有法律上需要保護的信賴利益？另一種視角是財政法視角，分析政府擔保行為對政府財政秩序安全的影響，對政府融資行為的現實利弊影響等等。同樣沒有涉及政府以違法擔保形式融資的動機，也沒有為后續(xù)政府融資行為提供可以參考的出路。本文認為，正確處理政府融資活動中承諾函爭議，必須以實際案例入手，將實踐中的承諾函進行類型化，對不同類型的承諾函進行民商法的簡要分析，再將其置于預算法語境下進行展開，探尋其動機和實質影響，提出可能的規(guī)制進路。

2.爭議類型化。從是否具有法律效力為依據，可以將上述案件中的承諾函劃分為兩類：“安慰函”和“擔保函”。 所謂“安慰函”，即是不存在擔保的意思表示之書面陳述。在商事活動中，第三人向資金融出方出具安慰函是一種常見的做法，一般會在內容上表示其對清償債務承擔情誼上的責任，或者出于己方的良好資信能力，為債務人的清償能力做出“背書”，以緩解債權人對債務履行的焦急情緒。某些場合中，安慰函與擔保函會發(fā)生重疊，以致安慰行為發(fā)生法律上保證之效力。經典案例如“佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛案”(5)參見最高人民法院(2004)民四終字第5號民事判決書。。佛山政府為其轄區(qū)內兩公司在港發(fā)展，向交通銀行香港分行(簡稱香港交行)連續(xù)發(fā)出“承諾函”。兩公司遂獲得香港交行之授信。后因中兩公司無力償還債務，香港交行訴至法院要求佛山政府負責償還債務人不能清償額度的不超過半數，亦即承擔擔保無效責任。一審法院在認定該“承諾函”是否構成保證時，對保證合同和安慰函進行了詳細的論述。其判定后半段具有顯著的代為清償或履行擔保義務的內涵，意思表示應當理解為《擔保法》第六條之保證。依據《民法通則》第五十八條第五款、第六十一條第一款的規(guī)定，依《擔保法》司法解釋第七條承擔法律責任。佛山政府不服判決，訴至最高人民法院。最高院依據“承諾函”的名稱、內容和香港交行與佛山政府的后續(xù)往來文件內容，判定該系列函件與《擔保法》第六條之規(guī)定內容不符，不構成法律意義上的保證。該案一審法院與最高人民法院對于相同的“承諾函”，基于相同的法律規(guī)定，做出完全不同的認定。類似本案中承諾函的內容相同的表述在其他案件中也有出現。(6)參見福建省高級人民法院[2005]閩民終字第180號。

表1(7)筆者在北大法寶以“政府擔?！睘殛P鍵詞檢索，截至2019年6月8日，共有案例12件。排除撤訴、重復案例，有效案例共8件；筆者另以“政府承諾函”為關鍵詞進行全文檢索，截至2019年6月8日，共獲得案例45件。排除不以承諾函性質為爭議焦點的案件，有效案件共3件。 “政府擔?！毕嚓P案件匯總

在更多案件中，“承諾函”被視為是構成保證的意思表示，但處理結果同樣存在分歧。部分法院認為這種“承諾函”屬于有法律效力的保證行為，并且地方政府已經履行保證責任，并且判決其獲得向債務人追償的權利。(8)參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院(2017)黑02民終564號民事判決書。但在認定其屬有效的保證行為之時，又將面臨新的困境，即是否可以對地方政府進行強制執(zhí)行。在“葛某某訴睢寧縣某某鎮(zhèn)人民政府擔保追償權利糾紛案”(9)參見江蘇省睢寧縣人民法院(2014)睢執(zhí)字第3672號民事裁定書。中，法院認為該政府無財產可供本案執(zhí)行，因此裁定執(zhí)行終結。另有部分法院在認定政府承諾函具有保證的意思表示后，又以違反強制法相關規(guī)定為由，認定保證無效，應在債務人清償不能的額度內承擔不超過二分之一的清償責任。(10)參見陜西省洛川縣人民法院(2011)洛民初字第00069號民事判決書。但這種裁判同樣會面臨這樣的困境，政府承擔償付責任，是不是要政府以財政收入承擔民事責任，這樣是不是變相實現了政府財政擔保的非法目的。這里即可見基于民法和預算法對相同案件的理解之分野。若依民法的裁判進路，根據《擔保法》司法解釋第七條的規(guī)定，政府違規(guī)擔保顯然屬該條涵攝之范圍，故而政府應當承擔相應民事責任。但依預算法視角來看，地方政府對外擔保的“承諾函”顯然有違《預算法》的強制性條款及相關文件的規(guī)定，這是有基本預算常識的交易相對人的共識。債權人在接受政府擔保時，應當具有一定的交易常識。基于這種認識，債權人仍舊向地方政府融出資金，樂于接收甚至積極索求擔保函，此舉難謂不存在過錯。[8]至于行政系統(tǒng)內部，則可以要求違規(guī)出具擔保函件的主要責任人承擔行政責任。綜上，我們看到，無論案件的裁判進路如何，傳統(tǒng)的民商法思維在處理涉及政府擔保問題時，均會產生各種各樣的悖論和疑難。理性處理政府擔保問題，必須回歸預算法的研究視野。

三、基于預算法基本理念的規(guī)制路徑

1.基于預算法的分析進路。

(1)預算法的基本理念。預算法的主要目的在于控制政府權力的濫用。[9]必須承認的是，權力具有天然的擴張性。權力集團傾向于自我獲取和自我滿足，這勢必影響到社會其他成員的利益。預算制度的作用在于平衡這兩者的關系，一方面政府可以通過獲取財政收入來滿足必要財政支出需求，實現基本的供需平衡；另一方面，預算制度防止政府過度攫取國民財富。這種微妙的平衡只有在預算法治的情況下才能達到。預算的核心功用在于計劃、管理、控制，發(fā)揮預算功能需要《預算法》起到重要制度保障作用。[10]預算法治要求“稅收法定”“支出法定”，要求參與預算決策者的決策、選擇方式、支出規(guī)模、范圍和方向的法定。[11]政府的肆意擔保行為是對這種平衡的打破，是違反預算法的行為。制訂法律規(guī)范限制和約束政府權力，是現代公共預算的功能得以實現的根本途徑，最終目的是將政府行為納入法治的運作軌道。預算法治化是督促政府財政行為法治化，滿足現代法治國家建設基本要求的必由之路。[12]地方政府的財政收支通過預算制度已經提前進行安排，并且經過相應的人民代表大會批準，并向社會公眾公開，已經讓社會公眾產生了必要的信賴。政府的對外擔保行為，亦即出具“承諾函”，其法律效力在司法實踐中產生很多爭議，也就導致政府存在潛在的財政支出，而這種支出很難為預算制度提前控制。這就導致財政的穩(wěn)定性和安全性受到影響。更有少數地方政府假借融資平臺公司、地方國有企業(yè)，再加以政府信用背書，巧立各種名目行融資之實。這是典型的政府權力濫用。

(2)政府為什么不能做擔保(保證人)。地方政府無權從事未經國家權力機關批準的擔保行為。政府的擔保意圖實現之目的，乃民法上的保證行為。這種保證會增加政府的或有負債。保證之目的，是保證人以己方之信用，促使債權人確信債務將按期履行。而從經濟學意義上講，政府或有負債是指，基于當前財政體制，經有權機關審批的財政預算額度之外，因特定事件的發(fā)生會產生支付缺口，并由政府履行部分或全部清償義務，因而有概率對政府財政施加壓力和風險的債務。政府的“信用”依賴財政收入，財政收入是通過預算制度進行安排的。從應然層面上講，未經預算安排的范疇，政府沒有財政支出權，也就沒有信用，自然無法成為保證人，并以自己的信用對外擔保。從法律規(guī)定的角度，《擔保法》司法解釋和《預算法》明文規(guī)定禁止政府為其他組織和個人的債務擔保，這種擔保無效。但這種規(guī)定存在一定的不足。首先，政府擔保承諾若歸類為違法擔保，則依《擔保法》司法解釋，政府應當承擔償還債務人清償不能部分的二分之一之責任。盡管《預算法》規(guī)定了違規(guī)增加政府債務的責任人的法律責任，但這種規(guī)定事實上不能避免政府承擔保證責任，發(fā)生預算外債務。此時政府將面臨兩難的境地，如果遵從法院判決，給付債務履行款的支出勢必加重地方政府財政負擔，打破剛性預算的約束。政府擔保的項目通常債務金額較大，單獨的行為人難以承擔相應的責任；若出于維護財政預算的穩(wěn)定性，拒不執(zhí)行法院判決，一方面降低司法的公信力，與法治國家精神相違背，也會導致政府的公信力下降。這一問題也是困擾司法實踐的重要疑難。正是因為有這種顧慮，很多法院在裁判政府擔保類案件時，傾向于將“承諾函”解釋為不構成保證。

(3)如何理解政府承諾。無論以何種形態(tài)、何種內容表現，政府的“承諾函”都不應當解釋為民法上之保證?！额A算法》第三十五條之精髓在于政府“以支定收”到“量入為出”的理財觀轉變。[13]首先，政府若是對其設立的地方融資平臺或其他轄區(qū)內企業(yè)的債務提供擔保，這種擔保顯然與法律規(guī)定相悖，換言之這種預算外的擔保超出了政府的權利能力范圍，這種意思表示不發(fā)生法律上之效力。在預算法的視野中，政府只是國民財富的籌集人、保管人，并依照人民的意愿使用財產。正如信托受托人無權違背受益人意思處分信托財產。政府這種對外擔保，在未經地方人民代表大會審議前屬違背用途使用，使國民財富受到負面影響，已經超出其權利范圍。其次，若政府對自己的債務，如地方政府債券、PPP項目的收益權出具“承諾函”，政府本人為債務人，又何談本人向債權人出具保證？自己為自己保證？顯然與常理違背。再次，當前各地經濟發(fā)展的區(qū)際競爭白熱化，少數地方政府為“經濟政績”，利用自身擔保為轄區(qū)企業(yè)爭取更多的銀行信貸額度等。這既不利于維持市場經濟的公平競爭秩序，也將政府信用與個別官員的“升遷”捆綁在一起，有失妥當。從預算法層面，徹底否定地方政府違規(guī)擔保的法律效力，則有助于消除此類“公器私用”的亂象。最后，金融機構或者投資者對政府擔保的迷信是預算法沒有在實際中發(fā)揮作用的結果。多方主體希望得到政府信用背書，是因為其認為政府會承擔保證責任。但事實上，未納入預算案的對外擔保承諾，沒有任何法律效力，僅是表示將履行行政管理責任。當事人仍主張政府承擔保證責任的，其信賴利益不應當受法律保護。

(4)存量承諾函的退出路徑分析。處理存量承諾函的問題時，應當進行必要的區(qū)分。對于政府確實存在對非自身債務違規(guī)擔保的情形，應當及時與債權人進行商談。闡釋清楚承諾函的實際意義，由被擔保企業(yè)自身尋求必要的信用補強手段。發(fā)生糾紛時，法院應當在理順地方政府對外擔保的預算法含義的基礎上，進行裁判。此種情形下，不宜認定各種名目的“承諾函”構成政府對外擔保(保證)，而應當根據實際情況，合理解釋為安慰函，或者具有管理、督促性質的承諾函。這種解釋進路也與地方政府在理性市場交易中的角色相匹配。但在行政體系內部，應當嚴格根據法律法規(guī)進行追責。政府的首要負責人和承辦的官員應當承擔責任。對于政府本身的債務、或政府負有行政管理職責的債務人之承諾，應當明確“承諾函”的作用在于將明確履行行政管理責任，以保證債務人履行責任。如本文開篇的強硬撤函或單方面宣布函件無效的行為，顯然并沒有起到理想中的作用，只會令社會公眾對政府行為產生負面印象，有損政府公信力。商業(yè)交易中風險與利益并存，任何一方主體都應當對此有足夠認識，并且在追逐利潤最大化的同時，做好承擔風險的準備。如若國家信用與商業(yè)信用混淆，政府極易背負原本應由交易雙方主體承擔的債務。[14]亦即，金融機構索取承諾函的行為，顯然是尋求剛性兌付、保底兌付，屬于不合理的風險轉嫁。這顯然與一般的市場交易精神相違背，因為任何一種交易都可能面臨債務無法償還的風險。這種依賴，無疑會助長交易相對人道德危機的發(fā)生概率。金融機構或者相對人對承諾函的主動索取行為，已經為法律法規(guī)所禁止。各級金融監(jiān)督管理部門需要切實履行職責，積極引導金融機構重視貸前盡職調查，理性預測項目計劃收益、地方融資平臺資質及經營風險，適當區(qū)別對待政府融資平臺項目或政府出面協(xié)商的特殊企業(yè)融資。[15]

2.地方政府“承諾函”爭議的再思考。地方政府對外擔保，因對象不同，動機也不同。在我國行政機構組織架構中內嵌的官員晉升考核機制，促使地方政府進行大規(guī)模舉債融資。這種傳統(tǒng)模式已經誘發(fā)多種問題，如公共池形式的成本分享、救助期待下的策略性舉債等。這將加劇地方政府財政的收入、支出期限錯配、償債安排布局失衡。[16]對于融資行為的擔保，其根源在于地方政府財權與事權的錯配。地方政府的事權逐漸擴張，百姓對公共服務水平的要求越來越高，政府官員的晉升也需要更多的“政績”，這一項項都意味著更多的財政支出。但現實情況是，地方政府的財政收入存在顯著的區(qū)際差異，卻都共同面臨龐大的支出壓力。地方政府只能以各種方式融資，而這種融資又大多沒有必要的抵押物等，只能依賴各種形式的政府擔保承諾。這種狀態(tài)長期存續(xù)，將會使地方政府隱形債務不斷累積，且這種隱形債務很難為審計機關所察覺。一旦這些隱形債務集中爆發(fā)，必然動搖地方財政體系的穩(wěn)定性。欲從根本上杜絕此類問題，首先需要化解地方政府的財權與事權的錯配。只有兩者基本匹配，才不會出現財政超收、財政透支的情況。其次，地方政府預算應當合理設計，避免必須支出無法納入預算，也避免無意義的政績工程擴大地方財政支出。最后，應當強制地方財政預算公開。金融機構之所以對政府債務的償還心存疑慮，是因為其無法徹底了解政府的財務運作，無法評估其信用，只能求助于承諾函。政府預算公開有利于減少此種情況的發(fā)生。在預算透明的前提下，各方投資者可以通過政府公開信息對預算情況進行查詢，以明確己方債權是否納入政府的預算范圍。如果納入，在預算約束的現行制度下，債權基本可以得到保障。若尚未納入，即便獲得“承諾函”，這份函件的“含金量”又能讓人有幾分信服呢？對于政府為轄區(qū)內的企業(yè)提供擔保，或是為企業(yè)發(fā)展，或是出于地方經濟發(fā)展、官員個人政績等動機，這種類型顯然是公私混淆。政府和市場主體應當明確自身位置，政府除了必須參與交易以外，如預算內的政府采購，應避免以“運動員”的身份踏足賽場，理應回歸裁判員的角色。地方政府財政的根本目的在于履行政府職能，而政府職能在于保障和提高民生服務水平，而不是把重要的財政資金置于市場主體的經營風險之下。這種行為是對政府職能的濫用，也是對人民信任的辜負。

四、結 論

化解地方政府債務危機是我國將要長期面臨的重大課題，而政府擔保行為是這一問題的重要方面。當前中央與地方分權的體制下，地方政府的事權與財權存在錯配，官員晉升考核機制也督促官員加大基礎設施建設和民生資金投入，地方財政困窘之態(tài)顯露無疑。地方政府的融資手段雖日漸豐富，但投資融資行為的核心點沒有發(fā)生變化——償債能力。金融機構和投資者對地方政府的財政收支情況無法準確掌握，自然不能合理評估政府的償債能力。中央政府明確表示對地方債務“不兜底”，政府財物又屬國有資產，抵押手續(xù)繁雜，資金融出方索求名目繁多的“承諾函”以增加信用保障，也就不足為奇?，F實中有關承諾函的爭議層出不窮，一方面會降低地方政府的信用，在遠期進一步增加融資成本；另一方面，則會增加財政體系的不確定性，動搖財政系統(tǒng)的整體平穩(wěn)運行基礎。處理這一問題，不僅需要規(guī)范地方政府行為，也需要慎重考慮政府融資需求和金融機構、投資者規(guī)避風險的需要。根本的解決方案，在于預算法要充分發(fā)揮其應有的功能。強化預算約束、強制預算公開，讓財政收支在陽光下運行；減少地方投融資平臺、國有企業(yè)的隱形“政府信用背書”，讓“市場的歸市場，政府的歸政府”成為社會的共識。