對國鐵企業(yè)重大決策合法性論證工作的思考

孫兆明

（中國鐵路蘭州局集團公司，甘肅 蘭州730000）

2017年11月，按照黨中央、國務院關于深化國有企業(yè)改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，中國鐵路總公司下屬的18家鐵路局由此前的全民所有制企業(yè)全部改制為有限責任公司，2019年6月，鐵路總公司本級也完成了有限責任限公司改制。鐵路局、鐵路總公司（以下簡稱國鐵企業(yè)）改制為有限責任公司，是國鐵企業(yè)堅決向黨中央看齊、體現(xiàn)政治站位和責任擔當?shù)木唧w行動，是消除國鐵發(fā)展體制弊端、實現(xiàn)從傳統(tǒng)運輸生產(chǎn)型企業(yè)向現(xiàn)代運輸經(jīng)營型企業(yè)轉型發(fā)展的必然選擇。通過公司制改革，為鐵路發(fā)展搭建了新的發(fā)展平臺，注入了強大的內(nèi)生動力和市場活力，創(chuàng)造了難得的歷史機遇，也為鐵路建立面向市場的現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了堅實的基礎。國鐵企業(yè)公司制改革完成后，研究探索如何建立適應國鐵企業(yè)自身發(fā)展需求的重大決策合法性論證制度，有效的防范重大決策中法律風險，對國鐵企業(yè)完善公司治理機制有著重要的意義。

1 企業(yè)重大決策法律論證概述

企業(yè)重大決策法律論證是指企業(yè)內(nèi)部法律論證機構，指派法律專業(yè)人員，就特定法律事務，根據(jù)已知事實及證據(jù)，依據(jù)國家現(xiàn)行法律法規(guī)和本企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，對本企業(yè)重大決策事項在決策前進行法律審核、分析和提示法律風險，并出具法律論證意見書的行為。

在我國，企業(yè)重大決策法律論證由律師向社會提供法律意見業(yè)務演變而來。這主要是因為律師服務業(yè)在我國起步較早，提供法律意見已經(jīng)成為律師服務行業(yè)的一項經(jīng)常性業(yè)務。經(jīng)過多年的實踐摸索，律師行業(yè)已經(jīng)在向社會提供法律咨詢意見方面積累了較為成熟的做法和豐富的經(jīng)驗。同時，《律師法》也為律師提供法律咨詢意見提供了法律保障?！堵蓭煼ā芬?guī)定：“律師可以受自然人、法人或其他組織受委托，擔任法律顧問。律師擔任法律顧問的，應當按照約定為委托人就有關法律問題提供意見。”在一些地方，為了規(guī)范律師提供法律意見的行為，專門制定了地方規(guī)定，如福建省律師協(xié)會于2012年6月19日印發(fā)了《福建省律師事務所出具法律意見書業(yè)務操作指引》。

企業(yè)內(nèi)部的重大決策法律論證制度化最早追溯于2003年7月11日國資委發(fā)布的 《關于貫徹落實<企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例>進一步加強企業(yè)法制建設有關問題的通知》（國資法規(guī)〔2003〕28號）?！锻ㄖ访鞔_要求:“今后，各中央企業(yè)向我委報送涉及企業(yè)改制、改組、重大投融資方案，以及要求我委出面協(xié)調(diào)有關法律問題的報告和請示，應經(jīng)過本企業(yè)法律顧問專門論證，并書面提出法律建議和意見”?！锻ㄖ返挠“l(fā)，標志著國有企業(yè)內(nèi)部的決策論證制度化的開始。

國鐵企業(yè)的重大決策法律論證起步較晚，2015年，鐵路總公司印發(fā)了《中國鐵路總公司法律事務管理辦法》（鐵總改革與法律〔2015〕270 號）。 《辦法》規(guī)定：“鐵路總公司所屬各單位建立、實行重大決策法律論證制度，凡屬各單位三重一大決策事項，需經(jīng)法律論證的，決策前應經(jīng)法律論證。未經(jīng)法律論證，不得提交決策?！?/p>

2019年7月，隨著國鐵路局、鐵路總公司公司制改革相繼完成，為加快國鐵企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)決策制度的建立，國鐵集團印發(fā)了《中國國家鐵路集團有限公司重大決策法律論證管理辦法 （試行）》（鐵企法函〔2019〕7號），對國鐵企業(yè)重大決策論證工作進行了系統(tǒng)的制度安排。隨著《辦法》的出臺，國鐵企業(yè)的逐步普遍建立了各自的重大決策法律論證管理辦法，并啟動了日常的決策法律論證工作。

2 國鐵企業(yè)開展重大決策法律論證的意義

2.1 開展重大決策法律論證是全面依法治國戰(zhàn)略布局在國鐵企業(yè)中的重要體現(xiàn)

黨的十八大以來，黨中央提出全面依法治國這一具有標志性、創(chuàng)新性、戰(zhàn)略性的重要理論和實踐命題，突出強調(diào)“全面”，在黨和國家事業(yè)發(fā)展的全局中、在更加全面廣泛的層次上部署和推進依法治國，體現(xiàn)了這場革命的深刻性。國鐵企業(yè)作為重要的國有交通運輸骨干企業(yè)，必須率先在經(jīng)營管理中貫徹黨中央全面依法治國的基本方略。重大決策法律論證是新時期國鐵企業(yè)法治工作確定的重要內(nèi)容，也是全面依法戰(zhàn)略布局在國鐵企業(yè)經(jīng)營管理中的重要體現(xiàn)。

2.2 開展重大決策法律論證是企業(yè)法律風險源頭控制理念在國鐵企業(yè)中管理中的重要體現(xiàn)

企業(yè)所有的經(jīng)濟行為最終都是法律風險，企業(yè)所有的風險最終可能成為法律風險?，F(xiàn)代企業(yè)的法律風險管理實踐證明，日常經(jīng)營管理中能否做到法律風險事前、源頭防范，是衡量一家企業(yè)法律風險管理能力水平的重要標準。國鐵企業(yè)在重大決策前進行決策事項的合法性論證并將重大決策合法發(fā)性論證工作定位為企業(yè)法律事務中的中心工作，體現(xiàn)了國鐵企業(yè)主動向先進風險管理思想看齊，切實重視法律風險源頭控制的管理理念。

2.3 開展重大決策法律論證是國鐵企業(yè)自身改革和發(fā)展的重要保障

當前，國鐵企業(yè)在股份制改革、交通強國鐵路先行、高質(zhì)量發(fā)展、走出去戰(zhàn)略等實施中面臨著一系列全新的課題和任務。面對新的形勢和任務，國鐵企業(yè)在重大決策方面風險也在不斷增加，為提高決策質(zhì)量和水平，切實防范和化解決策過程中的法律風險，須認真開展相應的決策法律風險論證工作，為重大決策提供堅實的法律保障。

3 國鐵企業(yè)重大決策法律論證工作中的重點方面

3.1 重大決策法律論證的范圍

我們認為，國鐵企業(yè)重大決策法律論證應牢牢緊扣“重大決策”這一核心，避免將論證工作泛化的錯誤傾向。對此，應當從兩個維度上予以把握：一是應當明確重大決策的機構主體。在國鐵企業(yè)，重大決策的機構按照公司章程規(guī)定只有黨委會、董事會和總經(jīng)理辦公會。二是應當明確重大決策的事項范圍。從需論證的范圍上看，根據(jù)國鐵企業(yè)經(jīng)營管理實際，主要應包括安全生產(chǎn)、鐵路建設、鐵路運輸、經(jīng)營管理、企業(yè)改革、技術創(chuàng)新、對外合作以及涉及職工和社會公眾權益的重大經(jīng)營事項。

3.2 重大決策法律論證應遵循的原則

3.2.1 依法合規(guī)

重大決策法律論證應當以法律法規(guī)、國家政策和企業(yè)規(guī)章制度為依據(jù)，確保重大決策事項內(nèi)容和程序依法合規(guī)。

3.2.2 防范風險

重大決策法律論證應當從企業(yè)發(fā)展和企業(yè)利益角度出發(fā)，提示重大決策事項存在或可能存在的法律法規(guī)和政策風險，維護國鐵企業(yè)合法權益。

3.2.3 分級負責

重大決策法律論證應實行“誰決策，誰論證”，各國鐵企業(yè)及相關所屬單位負責對本級重大決策事項進行法律論證，并對論證結果負責。

3.3 重大決策法律論證的啟動程序

為便于操作和掌握，避免在工作中產(chǎn)生不必要的爭議，國鐵企業(yè)應對需要進行法律論證的重大決策具體事項進行清單化管理，清單可以根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展實際及時進行動態(tài)調(diào)整。國鐵企業(yè)業(yè)務經(jīng)辦部門在業(yè)務辦理過程中遇到應當進行法律論證的事項時，在與其他有關部門達成一致意見后，向法律事務管理部門提出法律論證需求并提供論證所需的證明材料。

3.4 重大決策法律論證的要點

從我們實踐經(jīng)驗來看，法律事務部門在重大決策論證中從三個方面進行論證就可以全面有效的防范法律風險：

3.4.1 論證各方法律主體是否具備相應的資質(zhì)資信

對此部分的審查論證，主要應以《民法總則》的相關規(guī)定為依據(jù)，重點關注法律關系各主體是否符合法律規(guī)定的民事主體資格。對法律法規(guī)有特殊要求的民事主體，還要特別關注其是否具備相應的特定資質(zhì)。比如對建設工程施工企業(yè)，《建筑法》規(guī)定成立建筑企業(yè)必須經(jīng)國家建設部門的許可，論證過程中不僅要查看營業(yè)執(zhí)照，還要關注其是否具有建設主管部門頒發(fā)建筑企業(yè)資質(zhì)等級證書。對證券公司，《證券法》規(guī)定證券公司開展證券業(yè)務必須要國務院證券監(jiān)管部門的許可，論證過程中還要關注其是否具有國務院證券監(jiān)督管理部門頒發(fā)的證券經(jīng)營資格證明文件。對房地產(chǎn)公司，還要依照《房地產(chǎn)法》關注其是否具有建設主管部門頒發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)資格證書。對于資信的審查論證，目的是考察各法律主體的履行能力和在以往經(jīng)營過程中的誠信問題，審查論證的方法主要是根據(jù)其開戶商業(yè)銀行出具的資信證明、第三方信用管理機構出具信用評價報告及既往的納稅、案件訴訟等情況來綜合判斷識別。

3.4.2 論證事項是否符合法律法規(guī)、國家政策和國鐵企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定

對于此部分的審查論證，我們在多年實踐工作中認識到是該項工作中難度最大的部分。這主要是因為我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和政策數(shù)量特比巨大，同時為了能勝任論證工作，還要求論證人員必須熟練掌握企業(yè)內(nèi)部眾多的規(guī)章制度，這對論證人員的知識積累、理論素養(yǎng)和工作經(jīng)驗提出了極高的要求。

首先，應當應用法學理論分析論證事項中所涉及的法律關系，從而準確甄別出該論證事項的法律性質(zhì)及其所涉及的具體的法律法規(guī)。其次，對具體的項事項是否符合國家的相關產(chǎn)業(yè)政策進行識別。從目前國鐵企業(yè)重大決策的內(nèi)容來看，根據(jù)事項的具體情況，應特別關注2019年11月22日國家發(fā)展改革委、商務部印發(fā)的《市場準入負面清單（2019年版）》（發(fā)改體改〔2019〕1685 號）。 《清單》明確列出了目前國家禁止和限制投資經(jīng)營行為、領域、業(yè)務等。對于沒有納入清單的事項，各類投資主體均可以自主投資經(jīng)營。最后，對論證事項是否符合國鐵企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度進行識別。國鐵企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度，是國鐵企業(yè)為實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略目標，提高經(jīng)營效率和效益，保證企業(yè)經(jīng)營合法、資產(chǎn)安全、財務報告及相關信息真實完整而制訂的各種規(guī)則、章程、程序和辦法的總稱。企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度是企業(yè)的“憲法”，有著極強的權威性和嚴肅性，法律論證部門應當在工作中全面、準確掌握企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，對論證事項是否符合規(guī)章制度應予以明確。

3.4.3 論證事項是否對應當履行的程序已作出安排

論證事項的辦理程序是否適當，直接關系到?jīng)Q策機構決策對內(nèi)的合規(guī)性和對外的合法性。長期以來，受傳統(tǒng)體制機制的影響，我們在工作中不同程度的存在重實體、輕程序的問題。對程序的疏漏，在越來越重視程序的法治化大時代背景下，將給決策機構及論證事項后續(xù)實施帶來極大的風險隱患。比如，在股權投資事項論證過程中，按國鐵企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定決策前必須在程序上完成可行性分析研究，法律論證機構在對此類事項進行論證時應高度關注投資可行性分析的程序是否已經(jīng)完成。對國有資產(chǎn)處置方案進行論證的，因為法律法規(guī)對國有資產(chǎn)處置根據(jù)數(shù)額不同有者不同的國資審批程序。因此，論證人員應結合文件規(guī)定審查處置方案的報批程序安排是否符合法律法規(guī)的要求。

3.4.4 重大決策法律論證意見書

重大決策法律論證意見書是國鐵企業(yè)法律論證機構在論證工作結束時對論證事項形成的權威性結論證明文件，也是決策機構在決策中的重要參考文件。在法律論證意見書中，法律事務部門應對論證事項作出準確、肯定、有法律政策依據(jù)的回答，為決策機構重大決策提供具體、明確、可靠的參考意見。具體來講，法律論證結論有以下幾種情況：

1）論證事項符合法律法規(guī)及企業(yè)內(nèi)部規(guī)定，作出符合法律規(guī)定的論證意見。

2）論證事項不違反法律及內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定，但存在一定法律風險的，作出提示法律風險的論證意見。論證事項提出部門應當按照意見書的要求在決策前修改完善決策內(nèi)容、補正程序，采取相應的法律風險防范措施。

3）論證事項違反法律法規(guī)、企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度或存在其他重大法律風險的，作出不符合規(guī)定的論證意見。

4）論證事項法律政策沒有做出規(guī)定的，作出明確的說明并可以出具具有傾向性的決策建議意見。

總之，重大決策的法律論證工作，既是國鐵企業(yè)法律事務部門提升在企業(yè)內(nèi)部地位作用的一項重要工作，也是對國鐵企業(yè)法務人員能力水平和責任擔當意識的一項考驗。勇于擔當， 積極發(fā)揮法律決策論證在企業(yè)重大決策中的風險防范作用，是每一位國鐵企業(yè)法務人員不可推卸的責任和義務。