摘? 要：實(shí)踐中往往會(huì)看到很多案例由于“法律空白”、“法外空間”等這一系列法律漏洞的存在導(dǎo)致受害者最終無法通過法律途徑使自己的權(quán)益得到保障。本文主要通過對(duì)法律漏洞的產(chǎn)生原因、特征以及類型等表現(xiàn)形式進(jìn)行分析，最后通過梳理法律漏洞的彌補(bǔ)措施，以有利于對(duì)法律漏洞有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)與理解。

關(guān)鍵詞：法律漏洞;自始漏洞;嗣后漏洞 ;碰撞漏洞

一、有關(guān)法律漏洞的法理探析

任何一個(gè)國(guó)家對(duì)法律體系的追求無非就是滿足任何空間適用性和任何時(shí)間穩(wěn)定性的兩個(gè)理想狀態(tài)，然而隨著社會(huì)發(fā)展以及司法實(shí)踐活動(dòng)的運(yùn)行中，法律要想處于事無巨細(xì)的地位是不可能的，也就是說法律漏洞的存在是一個(gè)必然的趨勢(shì)。德國(guó)歷史法學(xué)先祖薩維尼也對(duì)此有預(yù)言，他認(rèn)為法律只要一經(jīng)公布就意味著其逐漸與時(shí)代脫節(jié)的命運(yùn)。因?yàn)榱⒎ㄕ叩闹腔劭偸怯邢薜?，然而生活又充滿著千變?nèi)f化。關(guān)于法律漏洞的學(xué)理認(rèn)知，不同法學(xué)流派有不同的觀點(diǎn)，主要體現(xiàn)為否定說和肯定說。其中否定說以自然法學(xué)派為首，他們認(rèn)為法是客觀存在的理性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，其處于永恒不變的地位。而法律作為實(shí)體制度規(guī)范，是對(duì)法的主觀反映，因此法律不存在漏洞，是完美無缺的。肯定說則以目的法學(xué)派、利益法學(xué)派等為代表。他們認(rèn)為一個(gè)法律體系的構(gòu)建是為了平衡個(gè)人與社會(huì)的利益，從而達(dá)到保護(hù)社會(huì)生活條件總和的目的。因此，法律在解釋法律的時(shí)候必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)生活;對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中遇到的與法律體系不一致或者法律沒有規(guī)范的案例，法官需充分發(fā)揮其主動(dòng)性與創(chuàng)造性行使其自由裁量權(quán)。

總而言之，盡管法律體系創(chuàng)制的過程、內(nèi)容如何精細(xì)與完備，終究是為了規(guī)制處于不斷變化的社會(huì)關(guān)系。然而只要調(diào)整的對(duì)象（社會(huì)關(guān)系）處于變化之中，法律就有可能存在不完備與不適應(yīng)的現(xiàn)象，從而法律漏洞是不可避免的。

二、法律漏洞的表現(xiàn)形式

目前法律漏洞的分類標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致。主要有兩分法、三分法、四分法三種方法，其中兩分法依據(jù)法律漏洞是否顯著，分為明顯漏洞與隱含漏洞兩種類型;三分法根據(jù)法律漏洞的法律屬性分為法內(nèi)漏洞、有據(jù)式違反體例與無據(jù)式違反體例;四分法則是綜合前兩種分類方法，從不同的角度將法律漏洞分為自始與嗣后漏洞、明知與不明知漏洞、明顯與隱藏漏洞以及碰撞漏洞四種類型。除了以上經(jīng)典的分類外，還有學(xué)者根據(jù)國(guó)家法律體系、部門法、法律漏洞的表現(xiàn)形式、立法者的意圖、法律漏洞發(fā)生的時(shí)間、法律語言的構(gòu)成要素等等方式對(duì)法律漏洞進(jìn)行分類。法律漏洞的類型呈現(xiàn)出多樣化與多層次化的特征，因此無論是哪一種分類方法，目的都一致，即利于人們對(duì)法律漏洞這一概念有一個(gè)深入的理解。其中對(duì)法律漏洞的產(chǎn)生原因與特征才是最為重要的。

（一）法律漏洞產(chǎn)生原因

法律漏洞產(chǎn)生的原因不是單一的，正如徐國(guó)棟老師所說，即使是立法者字斟酌句、殫精竭慮地制定出所謂的最完美、最周全的法律，終究還是會(huì)有諸多如語焉不詳、用詞不當(dāng)、規(guī)則缺失、前后矛盾、因循守舊、不合時(shí)宜等不足與漏洞，然而這一系列的規(guī)范模糊與法律漏洞是不可避免的。第一，受立法者的主觀思想及能力受限。從事立法活動(dòng)，需要立法者具備嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S邏輯以及吃苦耐勞的品質(zhì)。所謂實(shí)踐出真知，就是要求我們對(duì)于任何事物都不能紙上談兵，而應(yīng)該秉持科學(xué)、實(shí)事求是的態(tài)度，當(dāng)然法律實(shí)踐活動(dòng)也不例外。然而，立法者并不是萬能的法律工作者，其對(duì)立法過程中或多或少必然存在一些疏忽以及智慧程度或者立法技術(shù)等因素還是受限的。再有基于立法時(shí)所處的背景，對(duì)于某些法律問題存在主觀認(rèn)識(shí)等問題。一旦法律適用過程中出現(xiàn)相互矛盾的情形，法律漏洞就這樣產(chǎn)生了。第二，社會(huì)關(guān)系與法律變化雙重影響。首先，社會(huì)關(guān)系處于千變?nèi)f化之中，社會(huì)關(guān)系的和諧必然需要法律規(guī)制，然作為法律規(guī)范所調(diào)整的對(duì)象，總是處于復(fù)雜多變之中。相對(duì)來說，法律規(guī)范往往處于不變之中，這就意味著社會(huì)關(guān)系的變化必然導(dǎo)致法律滯后。隨著社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，法律漏洞必然顯現(xiàn)。其次，法律規(guī)范與約束的范圍不可能窮盡所有，社會(huì)關(guān)系不僅多變，還是紛繁復(fù)雜的。然而法律規(guī)范中所存在的不確定性與抽象性，更多時(shí)候使得核心區(qū)域不明確，從而存在一些模糊邊緣問題。況且法治社會(huì)往往不能解決所有因社會(huì)關(guān)系而產(chǎn)生的矛盾，日常生活中不僅講究法，還關(guān)乎情。因此，法律不可能規(guī)范與約束到所有范圍，人類活動(dòng)中還存在除了法以外的其他調(diào)整規(guī)范，如道德規(guī)范。

（二）法律漏洞的特征

由于社會(huì)處于變化之中，這就意味著法律調(diào)整過程中必然會(huì)出現(xiàn)諸如法外空間、法律空白的現(xiàn)象。從法律實(shí)質(zhì)上看，首先體現(xiàn)在法律內(nèi)容欠缺、遺漏，不完備上。立法者由于其認(rèn)知能力受限，往往制定的法律從一開始就不可能包羅萬千，使得有些應(yīng)該受到法律規(guī)范的事項(xiàng)而沒有法律對(duì)之進(jìn)行調(diào)整，從而出現(xiàn)法律遺漏或者空白的情況。如有關(guān)“冷凍胚胎”的法律規(guī)定，至今也都沒有明確的法律對(duì)“冷凍胚胎”這一特殊概念進(jìn)行解釋說明。除此之外，還有一些法律概念往往處于抽象、模糊的邊界，使得法律規(guī)范界限不明，適用性較低。再如我國(guó)現(xiàn)行《刑法》對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”從該條款看出，可能存在的法律漏洞就有如女性以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸男性的;另外同性之間強(qiáng)迫發(fā)生性行為的、丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為的以及戀愛期間初次性行為時(shí)女性由于矜持與恐懼等等原因不愿意發(fā)生性行為而被強(qiáng)迫性行為的等等。其次，法律漏洞內(nèi)化性不足還體現(xiàn)在違反法律計(jì)劃性上。拉倫茨在法學(xué)方法論中曾將那些“違反計(jì)劃不圓滿性”的法律稱為法律漏洞。從這一點(diǎn)可以看出法律漏洞的特點(diǎn)之一就是違反目的性。根據(jù)拉倫茨“計(jì)劃性”標(biāo)準(zhǔn)，法律制定的目的就是完成一定的計(jì)劃，當(dāng)法律漏洞出現(xiàn)，計(jì)劃就不能完成，其目的就呈現(xiàn)不周圓性。

另外，從一般規(guī)范上來看，法律漏洞的特征除了內(nèi)在不足，還體現(xiàn)在如法律體系、格式不規(guī)范，法律條款不清晰等外在形式因素上，從而導(dǎo)致的法律沖突、法律適用困難等問題。具體體現(xiàn)為法律字、詞、句錯(cuò)誤或者法律概念、格式包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等等錯(cuò)誤或者適用不當(dāng)。

三、法律漏洞的彌補(bǔ)措施

法律漏洞的研究終究是為了彌補(bǔ)法律不足所做的工作，因此無論是研究法律漏洞的產(chǎn)生原因、特征亦或是類型，最終目的還應(yīng)該回歸到解決問題，即如何彌補(bǔ)法律漏洞這一問題上來。關(guān)于法律漏洞的彌補(bǔ)措施，本文認(rèn)為主要為法定彌補(bǔ)與學(xué)理彌補(bǔ)兩種。其中法定彌補(bǔ)又稱為“正式彌補(bǔ)”或者“有權(quán)彌補(bǔ)”，是指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)法律漏洞作出具有法律約束力的彌補(bǔ)措施，如立法、解釋、規(guī)章制度等，法定彌補(bǔ)一般可分為立法彌補(bǔ)、司法彌補(bǔ)和行政彌補(bǔ);學(xué)理彌補(bǔ)又稱為“非正式彌補(bǔ)”，是指法官行使其自由裁量權(quán)對(duì)法律漏洞進(jìn)行解釋說明，或者學(xué)者以及其他從事法律的個(gè)人或組織如律師、律所對(duì)法律漏洞進(jìn)行解釋、說明等，可分為法官自由裁量彌補(bǔ)與學(xué)者學(xué)理彌補(bǔ)。學(xué)理彌補(bǔ)是法律漏洞法定彌補(bǔ)的重要理論基礎(chǔ)，也是法定彌補(bǔ)的重要?jiǎng)恿Α?/p>

立法彌補(bǔ)主要表現(xiàn)為國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)有漏洞的法律進(jìn)行重新立法或者進(jìn)行立法解釋兩種。首先，立法是彌補(bǔ)法律漏洞最直接，有效的方法，制定新法以替換舊法，使得法律漏洞從無法可據(jù)到有法可依的地位轉(zhuǎn)變。其次，立法解釋，是在不改變?cè)瓉矸梢馑嫉幕A(chǔ)上對(duì)其使用模糊、抽象的概念、術(shù)語進(jìn)行立法解釋的彌補(bǔ)方式，是一種比較節(jié)約立法成本的彌補(bǔ)措施。司法彌補(bǔ)則主要指司法機(jī)關(guān)根據(jù)其既有的職權(quán)，對(duì)法律漏洞進(jìn)行解釋、說明等。其中司法彌補(bǔ)與立法彌補(bǔ)是有著本質(zhì)的區(qū)別的，立法彌補(bǔ)主要針對(duì)“法律空白”的彌補(bǔ)，可存在漏洞的法律直接修改、刪除等，而司法彌補(bǔ)只能基于法律內(nèi)容作相應(yīng)的解釋、說明等，不得修改、刪除，屬于“法內(nèi)”不足彌補(bǔ)范圍。實(shí)踐中，司法彌補(bǔ)方式主要為司法解釋與案例指導(dǎo)。行政彌補(bǔ)主要體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員依據(jù)職權(quán)對(duì)存在漏洞的法律作出解釋、說明或者制定行政規(guī)章制度、地方法規(guī)等進(jìn)行彌補(bǔ)。

任何一個(gè)國(guó)家都承認(rèn)法官享有自由裁量權(quán)這一特殊職權(quán)，也就是說法律漏洞存在的補(bǔ)救措施除了法定之外，法官可以秉承公平合理的原則，行使自由裁量權(quán)。然而，法官行使自由裁量權(quán)的前提必須是基于案件事實(shí)真實(shí)、客觀，法理與情理兼顧，從而做出一個(gè)合理合法的決定。但是法官自由裁量對(duì)于法律彌補(bǔ)不能正式成文，且適用主體只能是法官，對(duì)于法律漏洞的彌補(bǔ)只能自由心證。學(xué)理彌補(bǔ)是指法學(xué)研究者、法律工作者等非官方主體對(duì)法律漏洞所表達(dá)的認(rèn)識(shí)、建議等。學(xué)理彌補(bǔ)相對(duì)于法定彌補(bǔ)是不具有不具有法律效力的，然而學(xué)理彌補(bǔ)在法律漏洞彌補(bǔ)過程中發(fā)揮著重要的意義。不同學(xué)者對(duì)法律漏洞的學(xué)理爭(zhēng)議，意見越多，往往對(duì)法律漏洞正式彌補(bǔ)提供的線索就越多，理論基礎(chǔ)越夯實(shí)。

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作者簡(jiǎn)介：劉妙（1994-），女，漢族，貴州畢節(jié)人，碩士研究生，貴州民族大學(xué)，學(xué)生，研究方向：民商法學(xué)