摘? ?要：根據(jù)證據(jù)裁判原則，證據(jù)必須同時具備證據(jù)能力和證明力，證據(jù)能力評價的一份材料是否具備證據(jù)的資格;而證明力是在具備證據(jù)能力基礎上討論材料的證明程度問題。從我國立法理論和司法實踐看，重證明力與輕證據(jù)能力規(guī)則的現(xiàn)象普遍。本文通過辨析證據(jù)能力和證明力，希冀將不具有證據(jù)能力的材料排除在外，進一步貫徹落實非法證據(jù)排除規(guī)則。

關(guān)鍵詞：證據(jù)能力;證明力;非法證據(jù)排除規(guī)則

一、證據(jù)能力和證明力的概念及關(guān)系

證據(jù)能力，亦稱證據(jù)資格，是指證據(jù)資料可以被用為證據(jù)的資格，在英美證據(jù)法上，又稱為證據(jù)的可采性。證據(jù)能力系法律問題，可以由法律加以限制，如規(guī)定違法方法獲得的口供不得作為證據(jù)使用等。從證據(jù)屬性看，證據(jù)能力所要解決的是證明案件事實是否存在的證據(jù)資格或條件。

證明力又被稱為證據(jù)價值，是指證據(jù)對證明案件事實的作用與價值，即證據(jù)對于事實的裁判者形成心證的影響力，包括證據(jù)的可信性和狹義的證明力兩個方面。

證據(jù)能力與證明力之間具有邏輯遞進關(guān)系，證據(jù)能力是證明力的前提，缺乏證據(jù)能力就不具備作為認定案件事實根據(jù)的資格，自然也就談不上證明力。在英美法系中，在由陪審團參與的案件中，證據(jù)能力由職業(yè)法官裁定，證明力由陪審團本著理性和經(jīng)驗自由判斷。而在大陸法系以及我國的參審制下，證據(jù)能力與證明力由法官與陪審員共同審查判斷。

二、中國理論及司法現(xiàn)狀

（一）理論現(xiàn)狀

在我國的法律和司法解釋中，并未對證據(jù)能力和證明力作出明確劃分。關(guān)于證據(jù)的證明力，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第104條“對證據(jù)的證明力，應當根據(jù)具體情況，從證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行審查判斷”，可知對證據(jù)的證明力的有無及大小并未做明確規(guī)定，由審判人員依照自由心證來判斷。而對于證據(jù)如何才能具有證據(jù)能力，我國法律和司法解釋亦未作明確規(guī)定，學術(shù)界對此問題探討也不多，而多是研究證據(jù)的屬性問題，即通說所主張的證據(jù)必須具備的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性（下稱證據(jù)“三性”）。

（二）司法現(xiàn)狀

司法實踐中，由于過于重視證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和客觀性，未能在證據(jù)能力認定上做好嚴格把關(guān)，從而導致“假象印證”。如在聶樹斌、盧榮新案件中，最高法的判決書中也未嚴格區(qū)分證據(jù)的證據(jù)能力與證明力，對于某些不具有證據(jù)能力的證據(jù)皆以證明力明顯不足予以概況。正是司法實踐中未將證據(jù)能力與證明力作明顯區(qū)分，才使得某些不具有證據(jù)能力的證據(jù)進入司法審判中，導致冤假錯案發(fā)生。上述兩個案件因缺乏證據(jù)能力的證據(jù)被錯誤的作為定案的根據(jù)是導致錯案的原因，即非法證據(jù)沒有及時得到排除，導致錯案發(fā)生。

三、日本理論及司法現(xiàn)狀

根據(jù)日本的《刑事訴訟法》，在下列情況下可以肯定證據(jù)能力：（1）有自然的關(guān)聯(lián)性，指對于將要證明的事實具有必要的最小限度證明力，沒有這種證明力的證據(jù)，就沒有自然的關(guān)聯(lián)性，調(diào)查沒有自然關(guān)聯(lián)性的證據(jù)是徒勞的，因此否定這種證據(jù)的證據(jù)能力。（2）有法律的關(guān)聯(lián)性，指即使是有自然關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如果存在導致該證據(jù)的證明力可能出現(xiàn)錯誤，認為證據(jù)沒有法律的關(guān)聯(lián)性時，也否定該證據(jù)的證據(jù)能力。（3）沒有違反禁止證據(jù)的規(guī)定，指即使是有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如果采用該證據(jù)可能危害正當程序或者需要保護某些更很重要的利益時，禁止采用該證據(jù)，非法收集證據(jù)排除規(guī)則就是典型例子。另外，日本《刑事訴訟法》第318條規(guī)定“證據(jù)的證明力由法官自由判斷”，這項原則叫自由心證主義。判斷證據(jù)的證明力不需要外部的制約，而是依靠法官的理性，但自由心證主義當然不允許法官恣意判斷，而要求法官根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯法則進行合理的心證。證據(jù)能力制度把沒有證據(jù)能力的證據(jù)排除在判斷對象之外，間接地保證自由心證的合理性。對于證據(jù)的證明力不能作出肯定或者否定的判斷時，應當說是事實不清。在這種情況下，檢察官不舉證時，應根據(jù)“疑罪從無”的原則認定無罪。

四、完善路徑分析

（一）完成“三性”向“二力”轉(zhuǎn)換

在傳統(tǒng)證據(jù)法理論與實踐中，提到證據(jù)問題必然會討論證據(jù)的 “三性”即合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性。這與本文提到的“二力”即證據(jù)能力和證明力具有很大的差別，由前文對證據(jù)能力和證明力的闡述，筆者認為在證據(jù)問題上，應更重視“二力”，原因如下：（1）證據(jù)“三性”的論證不具有邏輯上的先后順序，故司法實踐中更難以保障證據(jù)合法性的首要地位，與此相反，采用“二力”結(jié)構(gòu)則能很好地解決這個問題，缺乏證據(jù)能力就談不上證明力，故證據(jù)能力是討論證明力的前提。（2）證據(jù)“三性”理論易導致“假象印證”，實踐中很多冤假錯案就是因為，表面上證據(jù)在“三性”上能相互印證，但實際上卻缺乏證據(jù)能力。故在司法實踐中，有必要盡快完成“三性”向“二力”的轉(zhuǎn)換。

（二）改進和完善證據(jù)能力和證明力規(guī)則

目前，我國已制定眾多證據(jù)排除規(guī)則，但在規(guī)則落實上仍缺乏有效的監(jiān)管，致使許多不具有證據(jù)能力的證據(jù)作為裁判依據(jù)，加之我國現(xiàn)有的證據(jù)能力和證明力區(qū)分規(guī)則不完善，導致很多審前收集到的證據(jù)材料“一股腦”直接轉(zhuǎn)化為庭審證據(jù)，無證據(jù)能力的證據(jù)材料影響法官的自由心證，對當事人產(chǎn)生不利影響。因此，有必要采取積極的應對措施以保障證據(jù)能力規(guī)則的實際效果。如：改進并完善現(xiàn)有的證據(jù)能力規(guī)則體系，強化規(guī)則的可操作性;提高法官對證據(jù)能力的評判水平;有效保障當事人的證據(jù)能力異議權(quán)等。通過綜合運用上述措施，確保證據(jù)能力規(guī)則有效落實，從而將不具有證據(jù)能力的證據(jù)“排除”在外。

五、結(jié)語

厘清證據(jù)能力與證明力之關(guān)系，有利于貫徹落實非法證據(jù)排除規(guī)則。將不具有證據(jù)能力的證據(jù)材料排除在外，而對于具有證據(jù)能力的證據(jù)，再由法官依據(jù)自由心證去評判其證明力大小，以減少冤假錯案的發(fā)生。

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作者簡介：黃秋（1995.08—），女，四川宜賓人，成都市雙流區(qū)四川大學訴訟法學專業(yè) 碩士研究生