劉欣宇

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京 100081)

一、事實(shí)概要與判決要旨

(一)事實(shí)概要

2016年7月，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)對(duì)A公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市過程中的欺詐發(fā)行、虛假披露證券違法行為作出了處理結(jié)果，除依法對(duì)其作出退市決定外，還對(duì)作為“其他責(zé)任人員之一”的董事胡某處以5萬元罰款。胡某對(duì)該行政處罰不服，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提起行政復(fù)議，2016年10月24日，證監(jiān)會(huì)的行政復(fù)議中做出了維持決定。胡某隨后又向北京市一中院提起行政訴訟，要求撤銷行政處罰中針對(duì)自己的部分并撤銷行政復(fù)議決定。

(二)判決要旨

經(jīng)審理，北京市一中院以缺乏足夠的實(shí)質(zhì)性證據(jù)支持為由駁回了胡某的訴訟請(qǐng)求，從其在招股說明書和股東會(huì)決議上簽字等履職行為來看應(yīng)當(dāng)認(rèn)定胡某未盡到勤勉義務(wù)，屬于A公司欺詐發(fā)行違法行為的“其他直接責(zé)任人員”。此外，一審法院認(rèn)為對(duì)胡某處以5萬元罰款，該行政處罰幅度并無不當(dāng)，程序上也不存在其他違法行為。

對(duì)一審判決不服，胡某又向北京高院提起上訴。

經(jīng)審理，北京高院維持了一審判決，在“其他直接責(zé)任人員”的認(rèn)定上，二審法院認(rèn)為不要求行為人既有主觀上的故意，又有客觀上的主動(dòng)參與行為，除非當(dāng)事人證明自己盡到了勤勉義務(wù)；而外部董事的勤勉義務(wù)具有相對(duì)獨(dú)立性，專業(yè)外部機(jī)構(gòu)的工作只能減輕胡某證明的程度，而不能免除其工作中合理的審慎、注意義務(wù)。因此，胡某不能因外部董事的身份而免于承擔(dān)責(zé)任。

二、本案評(píng)釋

本案中，胡某數(shù)次強(qiáng)調(diào)其“外部董事”身份，認(rèn)為因此不需要對(duì)A公司的欺詐發(fā)行行為承擔(dān)責(zé)任，但最終未被法院采納。此外，在北京東易律師事務(wù)所為A公司出具的IPO法律意見書[1]中，胡某的名字被列于董事會(huì)成員中，而不屬于公司的列明的三位獨(dú)立董事之一[2]。從這一情況來看，胡某的身份是和獨(dú)立董事有所區(qū)別的，因此對(duì)外部董事與獨(dú)立董事進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分確有必要。

(一)問題的引入：董事的分類

董事是董事會(huì)的組成人員，是參與公司治理、構(gòu)成公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán)。目前對(duì)董事各種類型的劃分多種多樣，我國(guó)公司法對(duì)此并無規(guī)定。綜合來看，董事的主要分類如下：

1.執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事

執(zhí)行董事，一般指在上市公司中擔(dān)任一定管理職務(wù)(如經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等)的董事，而不在上市公司擔(dān)任職務(wù)的董事，自然被稱作非執(zhí)行董事[3]。

2.內(nèi)部董事與外部董事

內(nèi)部董事，顧名思義，指的是由公司內(nèi)部職工出任的董事；而外部董事是淵源于英美公司法的一個(gè)制度[4]，外部董事主要由非本公司人員的外部人士出任，不負(fù)責(zé)公司日常事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理工作。

3.獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事

據(jù)證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(下稱指導(dǎo)意見)，獨(dú)立董事指的是不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事；而美國(guó)要求獨(dú)立董事具備兩個(gè)條件：一是與公司不存在聘用關(guān)系，二是也不存在其他顯著經(jīng)濟(jì)聯(lián)系[5]。盡管在界定上有所區(qū)別，但獨(dú)立董事在公司中的作用是相同的——都是對(duì)抗“內(nèi)部人控制”的一種監(jiān)督手段。非獨(dú)立董事，與之相反，指的是可能與公司或控股股東存在一定利害關(guān)系，并因此影響其獨(dú)立判斷的董事。

此外，依據(jù)是否能以董事身份代表公司對(duì)外參加活動(dòng)，董事還可以分為代表董事和非代表董事；依據(jù)對(duì)公司事務(wù)參與程度，又可以分為全職董事和非全職董事等。

值得一提的是，很難對(duì)上述主要三種分類結(jié)果進(jìn)行一一對(duì)應(yīng)，因?yàn)楦拍畋舜酥g存在一定交叉：比如獨(dú)立董事一定是外部董事，而外部董事不一定都是獨(dú)立董事，因?yàn)橥獠慷驴赡芘c公司或公司股東存在一定意義上“影響其獨(dú)立判斷”的利害關(guān)系。再如，獨(dú)立董事一定是非執(zhí)行董事，而非執(zhí)行董事不一定是獨(dú)立董事，因?yàn)榉菆?zhí)行董事還包括一定范圍的內(nèi)部董事。那么，基于上述分類，可以發(fā)現(xiàn)外部董事與獨(dú)立董事之間存在著一定程度的差異，與獨(dú)立董事相比，外部董事可能與任職公司、管理層或其股東等存在著一定的利害關(guān)系，而這些利害關(guān)系可能影響其做出客觀獨(dú)立的判斷。事實(shí)上，胡某不同于獨(dú)立董事的外部董事身份也在法律意見書中得到了印證，參考企業(yè)信息公示，其還擔(dān)任S投資咨詢公司的執(zhí)行總裁，而該公司正是A公司的第五大股東。[6]

除了初步區(qū)分外部董事和獨(dú)立董事的概念，對(duì)董事種類進(jìn)行區(qū)分還另外一層意義——是否需要根據(jù)董事責(zé)任、職務(wù)、種類的不同，而在判斷其是否履行勤勉義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)時(shí)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，對(duì)全職董事、執(zhí)行董事或非獨(dú)立董事適用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)兼職董事或外部董事等適用稍寬松的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)從證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》看獨(dú)立董事之具體制度

1.任職資格

在獨(dú)立董事的選聘上，證監(jiān)會(huì)的《指導(dǎo)意見》規(guī)定了獨(dú)立董事必須有獨(dú)立性，并以反向列舉的方式規(guī)定了不得擔(dān)任獨(dú)立董事的情形[7]，這些情形可以主要概括為任職禁止、親屬關(guān)系禁止、服務(wù)關(guān)系禁止等，主要涵蓋了公司職工、公司股東(包括自然人股東和單位股東)、附屬企業(yè)職工等對(duì)象，此外，出于對(duì)意思自治的尊重，還包括公司章程規(guī)定的情形。

在獨(dú)立董事的任職資格問題上，上述規(guī)定所涵蓋的禁止性任職情形顯然有失全面，現(xiàn)實(shí)中很多獨(dú)董雖然不為公司提供財(cái)務(wù)或法律服務(wù)，也不在公司職工或股東的近親屬之列，但很多時(shí)候卻與公司股東存在其他私人關(guān)系，當(dāng)“先上船后買票”的“老友記”成為常態(tài)，隱秘的利害關(guān)系實(shí)際仍在發(fā)揮作用。

2.選拔程序

從提名程序來看，證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》第四條規(guī)定了獨(dú)立股東選聘的提名權(quán)，1%持股股東可以提名獨(dú)立董事候選人，并交由股東大會(huì)選舉后做出最終決定。而且該條第三款還規(guī)定了證監(jiān)會(huì)從任職資格與獨(dú)立性角度對(duì)獨(dú)立董事人選進(jìn)行的審核權(quán)力，如果審核不通過，那么候選人將被取消獨(dú)立董事候選人資格，只能作為董事候選人[8]。那么，獨(dú)立董事人選的提出，究竟體現(xiàn)哪一方的預(yù)期？

客觀來講，以上述提名方式產(chǎn)生的獨(dú)立董事，很難說他們代表了誰的利益。現(xiàn)實(shí)中獨(dú)立董事的選任基本上由管理層把持，股東大會(huì)對(duì)提名的人選也很少表示異議，而管理層聘任董事，正如上文所言，多是“老友記”那一套，與自己私交甚好、容易相處又好說話的朋友被優(yōu)先選擇，這種情況下獨(dú)立董事大多體現(xiàn)的是管理層的預(yù)期，代表著全部或部分管理層的利益。在這種情況下，若還要求獨(dú)立董事所做的決定、發(fā)表的獨(dú)立意見符合中小股東利益，否則就要承擔(dān)責(zé)任，未免強(qiáng)人所難。

同時(shí)，證監(jiān)會(huì)的介入也可能體現(xiàn)了證監(jiān)會(huì)的預(yù)期。公司獨(dú)立董事的選任，本應(yīng)屬于公司的內(nèi)部事務(wù)，同時(shí)結(jié)合注冊(cè)制改革的大方向，再規(guī)定由證監(jiān)會(huì)審核獨(dú)立董事人選未免有手伸得過長(zhǎng)之嫌。另一方面，由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”也只是徒增行政負(fù)累，“獨(dú)立性”概念本身的相對(duì)性就決定了對(duì)候選人的私人關(guān)系進(jìn)行調(diào)查很難有實(shí)質(zhì)性的收獲。

大股東的利益也好，證監(jiān)會(huì)的預(yù)期也罷，在獨(dú)立董事的選拔程序中，唯獨(dú)是最應(yīng)體現(xiàn)的中小股東的意志最少或幾乎沒有沒有被體現(xiàn)。

3.職權(quán)設(shè)置

獨(dú)立董事的主要職責(zé)是監(jiān)督控股股東及董事、高級(jí)管理人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以及對(duì)關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審查并監(jiān)督。而證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》第五條、第六條具體明確了上市公司獨(dú)立董事還具有的特殊職責(zé)，如重大關(guān)聯(lián)交易需要經(jīng)其認(rèn)可后方能提交董事會(huì)討論，以及對(duì)某些重大事項(xiàng)[9]發(fā)表獨(dú)立意見等。相對(duì)于監(jiān)事會(huì)的外部監(jiān)督、事后監(jiān)督，獨(dú)立董事的監(jiān)督呈現(xiàn)出內(nèi)部監(jiān)督、事中監(jiān)督的特點(diǎn)，這對(duì)獨(dú)立董事履職提出了更高的要求。

獨(dú)立董事被賦予了“高管”的身份，但如此“一般職責(zé)+特殊職責(zé)”的繁重規(guī)定也是不切實(shí)際的，因?yàn)楠?dú)立董事往往只會(huì)在召開董事會(huì)等場(chǎng)合出現(xiàn)，對(duì)公司事務(wù)的參與程度也不過如“蜻蜓點(diǎn)水”一般，不可能比普通股東更深入了解公司事務(wù)，更不用說要求其處處負(fù)責(zé)了。

我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)獨(dú)立董事責(zé)任的規(guī)定還是一片空白，無論是公司法及其附屬性法律法規(guī)，還是證監(jiān)會(huì)的《指導(dǎo)意見》，均沒有提及獨(dú)立董事不履行或履行職責(zé)不恰當(dāng)而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。目前只有《公司法》第113條、第148條、第149條、第150條、第152條規(guī)定了公司的責(zé)任，司法實(shí)踐中也多以此作為處罰獨(dú)立董事的依據(jù)。然而，獨(dú)立董事因履行其特殊職責(zé)而產(chǎn)生的責(zé)任是否應(yīng)該被涵蓋于普通董事的責(zé)任中，仍值得商榷。

從職權(quán)設(shè)置來看，一方面，獨(dú)立董事需要承擔(dān)比一般董事更為嚴(yán)格的責(zé)任，另一方面，獨(dú)立董事從中得到的報(bào)酬等經(jīng)濟(jì)利益卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如普通董事。從權(quán)責(zé)一致的角度出發(fā)，處處要求獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任，卻沒有為獨(dú)立董事設(shè)置更大的權(quán)利，如證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》規(guī)定了外部董事有權(quán)聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，卻沒有賦予其獨(dú)立運(yùn)用資金的權(quán)利，只能處處為人掣肘。

(三)對(duì)照與比較：外部董事與獨(dú)立董事在責(zé)任承擔(dān)上的差異

按照董事的種類，執(zhí)行董事、全職董事和非獨(dú)立董事大多在公司擔(dān)任一定的職務(wù)，對(duì)公司事務(wù)的知悉程度和參與度也就更高，由于其自身與公司通常存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，往往可以對(duì)其盡到忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)抱有更大的期待。而相比之下，兼職董事、外部董事和獨(dú)立董事，其往往不在任職公司擔(dān)任除董事之外的其他職務(wù)，對(duì)公司事務(wù)的了解和參與都是有限的，偶爾在召開董事會(huì)等場(chǎng)合出現(xiàn)在公司時(shí)也不愿提出異議，畢竟董事會(huì)的召開是在管理層安排之下的，對(duì)方更有充分把握和勝算。相對(duì)獨(dú)立董事而言，外部董事可能與公司或股東之間多了一層利害關(guān)系，可能影響其做出客觀獨(dú)立的判斷，故不對(duì)其作出獨(dú)立董事的任命。

勤勉義務(wù)產(chǎn)生的根源是董事與所任職公司或股東的委托關(guān)系[10]，比較獨(dú)立董事和外部董事，其另一區(qū)別在于所任職公司對(duì)這類董事獨(dú)立性的要求。從合約的視角來看，董事履職是以參與為前提的。一個(gè)董事越努力工作，他與公司各方面的聯(lián)系就會(huì)越來越密切，那么“獨(dú)立性”就越弱；相反，一個(gè)董事獨(dú)立性越強(qiáng)，他就越缺乏積極履職的動(dòng)力。在這個(gè)怪圈中，因?yàn)槔﹃P(guān)系的事先存在，外部董事若想避嫌，那么在履職過程中難免出現(xiàn)不足。由于利害關(guān)系的存在，外部董事的選任范圍實(shí)際上是小于獨(dú)立董事的，在此情況下適用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，無疑會(huì)給實(shí)踐造成困難。在此意義上，對(duì)外部董事的勤勉義務(wù)要求應(yīng)低于獨(dú)立董事。

(四)本案評(píng)析

本案中，盡管胡某主張自己是A公司的外部董事，但由于我國(guó)法律對(duì)廣義的外部董事并沒有作出規(guī)定，所以一審法院在說理時(shí)先是將外部董事的概念延伸到了非執(zhí)行董事，[11]其后又對(duì)其直接適用了獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，事實(shí)上沒有考慮到外部董事與獨(dú)立董事的區(qū)別。

胡某在抗辯中多次提到不具備相關(guān)知識(shí)，簽字系基于對(duì)外部獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)的合理信任，那么，外部董事履行勤勉義務(wù)所應(yīng)具備何種標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)？從IPO所需資料來看，公司上市并首次公開發(fā)行是一個(gè)漫長(zhǎng)而復(fù)雜的過程，其中涉及了法律、財(cái)務(wù)、咨詢等多方面的知識(shí)，要求一個(gè)較少參與公司事務(wù)同時(shí)又與公司有一定利害關(guān)系的外部董事對(duì)該過程的了解到達(dá)既能提出異議又能大膽否定的程度，未免過于嚴(yán)苛。如果說因?yàn)楠?dú)立董事因代表中小股東的利益而不得不承擔(dān)更大的責(zé)任的話，那么對(duì)外部董事同樣套用這一標(biāo)準(zhǔn)未免有些失當(dāng)。因此，相比獨(dú)立董事，實(shí)踐中理應(yīng)對(duì)外部董事適用稍寬松的勤勉義務(wù)上的要求。

三、結(jié)語與反思

上市公司的治理是一個(gè)龐大而精細(xì)的工程，參考其他上市公司因違規(guī)信息披露被處罰后獨(dú)立董事起訴證監(jiān)會(huì)的案例，不管是一審還是二審法院，都傾向于認(rèn)定獨(dú)董需承擔(dān)與普通董事相同甚至更高要求的勤勉義務(wù)。當(dāng)然，現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)獨(dú)立董事的規(guī)定本身就存有較大爭(zhēng)議，但由于外部董事這一制度的缺漏，只能使用比較的手段，嘗試通過探討?yīng)毩⒍碌南嚓P(guān)規(guī)定從而闡明外部董事的責(zé)任承擔(dān)問題。胡某訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)一案的最終判決結(jié)果，很大程度上是獨(dú)立董事制度的困境與外部董事在規(guī)定上的空缺相結(jié)合的后果。