馮 輝 姜婷婷 于海純

一、《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的商業(yè)秘密保護條款述評

2020年1月簽訂的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》(以下簡稱《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》)規(guī)定的商業(yè)秘密保護內(nèi)容分布于第一章“知識產(chǎn)權(quán)”第二節(jié)“商業(yè)秘密和機密商業(yè)信息”的1.3條至1.9條。

1.3條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密(及機密商業(yè)信息，下同)責任人的范圍。要求我國將侵犯商業(yè)秘密的“經(jīng)營者”定義為“包括所有自然人、組織和法人”，以最大化程度地認定侵權(quán)主體。除了以營利為目的的一般“經(jīng)營者”，不以營利為目的的政府機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體等組織及其工作人員也可以成為侵犯商業(yè)秘密的主體。

1.4條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為范圍。要求我國明確盜竊以外的侵權(quán)行為方式，包括“電子入侵”、“違反或誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務(wù)”以及“對于在有義務(wù)保護商業(yè)秘密不被披露，或有義務(wù)限制使用商業(yè)秘密的情形下獲得的商業(yè)秘密，未經(jīng)授權(quán)予以披露或使用”。核心是擴大侵權(quán)行為的認定范圍，強調(diào)對電子入侵、違反保密義務(wù)、違法披露和使用等行為的規(guī)制。

1.5條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密民事訴訟中的舉證責任分配。要求我國保證“當商業(yè)秘密權(quán)利人已提供包括間接證據(jù)在內(nèi)的初步證據(jù)、合理指向被告方侵犯商業(yè)秘密時，不構(gòu)成侵權(quán)的舉證責任或提供證據(jù)的責任轉(zhuǎn)移至被告方”；以及在權(quán)利人提供初步證據(jù)證明已對其主張的商業(yè)秘密采取保密措施的情形下，爭議客體是否屬于商業(yè)秘密的舉證責任同樣轉(zhuǎn)移至被告方。這一條確立了訴訟中的舉證責任倒置規(guī)則，當原告即權(quán)利人提供“初步證據(jù)”時，訴訟客體是否屬于商業(yè)秘密以及被告是否有侵權(quán)行為的舉證責任均轉(zhuǎn)移給被告承擔。

1.6條規(guī)定了阻止使用商業(yè)秘密的臨時措施。要求我國“將使用或試圖使用所主張的商業(yè)秘密信息認定為‘緊急情況’，使得司法機關(guān)有權(quán)基于案件的特定事實和情形采取行為保全措施”。這是在相關(guān)訴訟中引入“訴訟禁令”制度，以便權(quán)利人避免損失的發(fā)生或擴大。

1.7條和1.8條規(guī)定了商業(yè)秘密的刑法保護。要求我國：“作為過渡措施”，應(yīng)規(guī)定“作為刑事執(zhí)法門檻的‘重大損失’可以由補救成本充分證明。例如，為減輕對商業(yè)運營或計劃的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本，并顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻”；“作為后續(xù)措施”，應(yīng)“取消將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求”。這是為了強化對侵犯商業(yè)秘密行為的刑法規(guī)制，核心在于降低刑法適用的標準，尤其是改變以“重大損失”作為定罪前提的司法現(xiàn)狀。

1.9條規(guī)定了保護商業(yè)秘密“免于政府機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)的披露”。要求我國應(yīng)“禁止政府工作人員或第三方專家或顧問，未經(jīng)授權(quán)披露在中央或地方政府層面刑事、民事、行政或監(jiān)管程序中提交的未披露信息、商業(yè)秘密或機密商業(yè)信息”，并對各級行政機構(gòu)和其他機構(gòu)調(diào)取、使用和披露商業(yè)秘密的職權(quán)作出了明確限制。這是為了約束政府機構(gòu)(從規(guī)范目的來看應(yīng)包括行政機關(guān)和司法機關(guān)，下同)及其工作人員、委托或聘用的第三方人員涉及商業(yè)秘密的職權(quán)行為，核心在于對上述機構(gòu)和人員調(diào)取、使用和披露商業(yè)秘密的理由、程序、安全保障義務(wù)、違法后果、權(quán)利人救濟機制等問題作出具體和嚴格的規(guī)定。

二、《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的商業(yè)秘密保護條款對我國現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)

(一)涉及商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范亟需整合

我國目前的商業(yè)秘密保護法律規(guī)范主要有以下三個方面：一是以《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)為代表的一般性民事法律規(guī)范，如《民法典》第123條將商業(yè)秘密納入民事主體依法享有的知識產(chǎn)權(quán)。這些法律規(guī)范對于商業(yè)秘密無法直接起到調(diào)整和保護的作用。二是以《中華人民共和國反不正當競爭法》(2019年4月最新修訂，以下簡稱《反不正當競爭法》)為代表的經(jīng)濟法律規(guī)范。這也是實務(wù)中權(quán)利人請求保護的主要依據(jù)，尤其是2019年修法時對侵權(quán)主體和侵權(quán)行為認定的擴張、對民事賠償標準的細化，以及對民事訴訟中舉證責任倒置的規(guī)定，有利于提高商業(yè)秘密保護的水平(孜里米拉·艾尼瓦爾，2020)，但上述修改的實踐效果尚需檢驗。此外，侵權(quán)主體和侵權(quán)行為認定的擴張，需要強化行政機關(guān)的執(zhí)法能力，賠償數(shù)額、舉證責任等規(guī)定的實施，也需要依靠民事訴訟程序等配套制度的完善。三是以《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)以及相關(guān)司法解釋為代表的刑事法律規(guī)范。《刑法》規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”有利于提高商業(yè)秘密保護的力度，但是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2004年發(fā)布，以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋》)明確規(guī)定，給權(quán)利人造成損失50萬元以上即“造成重大損失”是適用本罪的前提，導致該條文的適用往往受到權(quán)利人舉證能力的限制，削弱了刑法保護的效果。

局限于物權(quán)保護、知識產(chǎn)權(quán)保護以及相應(yīng)的刑法保護等傳統(tǒng)方法，缺乏系統(tǒng)性和針對性，是我國商業(yè)秘密法律保護一直以來存在的不足。究其原因，主要在于對商業(yè)秘密保護的特殊性認識不夠(徐實，2018)。商業(yè)秘密的使用和保護，與市場經(jīng)濟的發(fā)展水平、法治建設(shè)的整體水平密切相關(guān)。一般性、零散性的法律保護理念和方法已經(jīng)無法滿足實踐的需求，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》有關(guān)舉證責任、訴前禁令、刑法介入等措施的主張，體現(xiàn)出商業(yè)秘密保護的時代特征，也要求對我國商業(yè)秘密保護的相關(guān)法律規(guī)范予以整合。

(二)商業(yè)秘密保護民事訴訟中的舉證責任與訴訟禁令制度亟需細化

《反不正當競爭法》2019年4月修訂時對舉證責任的增補與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》1.5條的規(guī)定完全一致，前者的先行修改可能是中美雙方在談判中達成了相關(guān)意向后，我國立法機關(guān)通過修改相關(guān)法律的形式推動談判進程。但舉證責任倒置制度亟需細化?！斗床徽敻偁幏ā返?2條規(guī)定，權(quán)利人證明其已經(jīng)采取保密措施且合理表明商業(yè)秘密被侵犯的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當就爭議客體不構(gòu)成“商業(yè)秘密”舉證；權(quán)利人證明涉嫌侵權(quán)人有渠道或機會獲取商業(yè)秘密且后者使用的信息與商業(yè)秘密實質(zhì)上相同，或商業(yè)秘密已經(jīng)被披露、使用，或有被披露、使用的風險的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當就自己不存在侵權(quán)行為舉證。“已經(jīng)采取保密措施”、“實質(zhì)上相同”、“存在被披露和使用的風險”等均需要通過司法解釋予以細化。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》規(guī)定的臨時措施即訴訟禁令制度，在我國2013年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)中也已經(jīng)有明確規(guī)定。法院在符合條件的案件中可以根據(jù)一方當事人的申請，裁定責令對方當事人做出一定行為或禁止其做出一定行為；利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟前申請保全。但是不同案件的情形不同，需要考量訴訟禁令制度在商業(yè)秘密保護案件中的特殊性。行為保全特別是訴前行為保全是在判決之前對當事人行為及利益的干預，法官的裁量習慣是循例或者具有明確指引，故對于商業(yè)秘密案件申請訴訟禁令中“情況緊急”的認定，及其對訴訟禁令申請的效力，均需要明確和細化。此外，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》要求我國將“使用或試圖使用所主張的商業(yè)秘密信息”認定為“緊急情況”，也需要提出具體的回應(yīng)方法。

(三)商業(yè)秘密的刑法保護制度亟需調(diào)整

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》強調(diào)應(yīng)取消將權(quán)利人確定發(fā)生實際損失作為刑事調(diào)查的前提，無疑與我國《刑法》將造成實際損失50萬元作為入罪門檻的現(xiàn)行規(guī)定有明顯沖突。以一定程度的社會危害作為刑法適用的前提，符合刑法的謙抑精神。尤其是在《反不正當競爭法》已經(jīng)大幅上調(diào)侵犯商業(yè)秘密的民事賠償額的情況下(1)1993年該法頒布時只允許按照權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)所得計算賠償；2017年修法時規(guī)定前述二者無法確定時，由法院裁定最高300萬元的賠償；2019年修法時規(guī)定情節(jié)嚴重的可以實際損失或侵權(quán)所得的1倍以上5倍以下確定賠償，二者無法確定時由法院裁定最高500萬元的賠償。，保持刑法適用的謙抑和謹慎，也有利于實現(xiàn)法律的結(jié)構(gòu)性調(diào)整。盡管《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》允許以替代性方法證明損失(比如補救成本)作為過渡措施，但仍然將取消實際損失作為刑事調(diào)查前提作為強制性的后續(xù)措施。是否需要將我國《刑法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪從結(jié)果犯改為行為犯，還是對已有的損害結(jié)果要件做出改良，這些問題都需要仔細斟酌，并在我國法律上作出回應(yīng)。

(四)商業(yè)秘密的政府調(diào)取、使用和披露制度亟需構(gòu)建

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》規(guī)定的商業(yè)秘密“免于政府機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)的披露”，字面意思是要求我國禁止政府工作人員或第三方專家或顧問未經(jīng)授權(quán)披露在政府監(jiān)管及司法程序中獲得或知悉的商業(yè)秘密，并對未經(jīng)授權(quán)披露的行為予以刑事、民事和行政處罰，包括罰金、停止或終止聘用以及有期徒刑(監(jiān)禁)。換言之，將侵權(quán)主體的范圍從經(jīng)營者擴大到政府工作人員及其委托或聘用的第三方專家或顧問，侵權(quán)行為的范圍也從具有營利性的故意侵犯商業(yè)秘密的行為(如盜竊、電子侵入、違反保密義務(wù)披露或使用等)，擴大到政府工作人員(及其委托或聘用的專家、顧問等)披露在政府監(jiān)管及司法程序中正常獲得的商業(yè)秘密。這與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》1.3條強調(diào)的“雙方應(yīng)確保所有自然人和法人均可承擔侵犯商業(yè)秘密的法律責任”相符，但與我國《反不正當競爭法》和《刑法》的既有規(guī)定卻有不同，需要在我國法律上予以解釋。

從1.9條全文的內(nèi)容及目的來看，其核心則是要求我國建立系統(tǒng)的政府調(diào)取、使用和披露商業(yè)秘密制度。包括：政府機構(gòu)應(yīng)將提交商業(yè)秘密的要求控制在合法實施調(diào)查或監(jiān)管的所需范圍；將有權(quán)接觸所提交商業(yè)秘密的人員僅限于實施合法調(diào)查或監(jiān)管的政府工作人員；確保已提交商業(yè)秘密的安全和保護；確保與商業(yè)秘密提交方有競爭關(guān)系，或與調(diào)查或監(jiān)管結(jié)果有實際或可能經(jīng)濟利益關(guān)系的第三方專家或顧問，不得接觸到此類商業(yè)秘密；建立申請豁免商業(yè)秘密披露的程序，以及對向第三方披露商業(yè)秘密提出異議的機制等。這些內(nèi)容具體且詳盡，不僅涉及政府責令權(quán)利人提交商業(yè)秘密時應(yīng)履行的程序，還涉及對調(diào)取必要性及合理性的判斷；不僅涉及對政府行為的強制性要求，還涉及豁免機制、異議機制等對權(quán)利人的救濟。這就非《中華人民共和國政府信息公開條例》第15條規(guī)定的“涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機關(guān)不得公開”，以及《反不正當競爭法》第30條規(guī)定的“監(jiān)督檢查部門的工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密的，依法給予處分”等法律規(guī)范所能解決(周作斌、李寧，2020)。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》為系統(tǒng)構(gòu)建我國商業(yè)秘密的政府調(diào)取、使用和披露制度確立了基本指引。

三、我國法律對《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》商業(yè)秘密保護條款的回應(yīng)建議

(一)加強商業(yè)秘密保護立法及司法解釋的系統(tǒng)性和針對性

對于我國商業(yè)秘密保護立法存在的上述問題，有觀點主張應(yīng)由全國人大常委會制定單獨的“商業(yè)秘密保護法”(周作斌、李寧，2020)，或者由國務(wù)院制定行政法規(guī)，或者由市場監(jiān)管總局、商務(wù)部等國務(wù)院組成部門聯(lián)合制定部門規(guī)章。這種立法主義的進路有其優(yōu)點，在全面落實《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的背景下還能產(chǎn)生更多的政治意義，可以作為長期方案。不過在操作層面，立法的效率具有不確定性，而且就必要性而言，因此而占用稀缺的立法資源尚需進一步的論證(馬忠法、李仲琛，2019)。作為當下的方案，整合我國已有的法律規(guī)范，加強立法的系統(tǒng)性和針對性，可行性更強。

首先，以《反不正當競爭法》為核心，充實商業(yè)秘密保護法律規(guī)范的內(nèi)容。絕大部分侵犯商業(yè)秘密的行為都來自具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，故應(yīng)當以《反不正當競爭法》為實體法基礎(chǔ)，完善相應(yīng)的法律規(guī)范。《反不正當競爭法》第9條已經(jīng)規(guī)定“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”，并將“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”明確為侵犯商業(yè)秘密行為的類型之一，在侵權(quán)主體和侵權(quán)行為的范圍上已經(jīng)符合了《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的要求。不過商業(yè)秘密保護的需求日新月異，建議在第9條列舉的侵權(quán)行為中增加一項“其他侵犯他人商業(yè)秘密的情形”作為兜底條款，確保商業(yè)秘密保護基礎(chǔ)條款的開放性和靈活性。

其次，建議由最高人民法院制定“關(guān)于審理商業(yè)秘密糾紛案件的司法解釋”，通過專門的司法解釋細化舉證責任制度。從基本內(nèi)容來看，《反不正當競爭法》第32條對侵犯商業(yè)秘密舉證責任的規(guī)定已經(jīng)與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》一致。不過將這一條放置于《反不正當競爭法》全文最后，“打補丁”和權(quán)宜的色彩比較明顯。舉證責任制度屬于訴訟法即程序法律制度的內(nèi)容，當然《民事訴訟法》及其司法解釋不對具體情形中的舉證責任作出逐一規(guī)定，因此許多關(guān)于舉證責任的內(nèi)容也規(guī)定在實體法之中。將侵犯商業(yè)秘密的舉證責任規(guī)定在《反不正當競爭法》之中，固然省卻了同時修訂《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)的繁瑣從而提高了修法效率，但倘若未來其他不正當競爭行為的規(guī)制也涉及舉證責任的規(guī)定，一律放置于該法最后并不妥當。長遠看來，還是挪至《侵權(quán)責任法》中作專門規(guī)定為宜。當然《侵權(quán)責任法》也不可能過于詳細，侵犯商業(yè)秘密舉證責任制度的細化，還是留給最高人民法院制定專門的司法解釋更好。從具體細節(jié)來看，一方面，“權(quán)利人提供初步證據(jù)證明自己對所主張的商業(yè)秘密采取了保護措施”，則訴訟爭議客體不屬于商業(yè)秘密的舉證責任就轉(zhuǎn)移給侵權(quán)主體。這里需要對權(quán)利人證明義務(wù)的標準作出具體規(guī)定，核心是降低對權(quán)利人“已采取保密措施”的認定標準。實踐中，商品配方等往往在一定范圍內(nèi)公開，倘若權(quán)利人與其員工并無保密協(xié)議，就會在“不為公眾所知悉”和“采取相應(yīng)保密措施”等傳統(tǒng)認定要件上遇到障礙。如果權(quán)利人能夠證明自己對所主張的商業(yè)秘密有合法的所有權(quán)或使用權(quán)，在實際使用商業(yè)秘密過程中具有持續(xù)、明確的流程，并采取了一般人可辨識的保護措施，則應(yīng)當認定其采取了“相應(yīng)保密措施”(宋建寶，2018)。另一方面，“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，并有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同，或有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為”。這里也需要對“實質(zhì)上相同”、“有被披露、使用的風險”作出具體規(guī)定，核心是提高涉嫌侵權(quán)人的注意義務(wù)?！皩嵸|(zhì)上相同”的認定應(yīng)由涉嫌侵權(quán)人通過證明自己使用的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密“實質(zhì)上不相同”予以判斷，權(quán)利人只需要證明最低程度的相似即可。為了避免權(quán)利人產(chǎn)生實際損失，“有被披露、使用的風險”應(yīng)當采取有利于權(quán)利人的標準，如果涉嫌侵權(quán)人自己從事或受雇于與權(quán)利人有競爭關(guān)系的企業(yè)，就應(yīng)當認定為“有披露、使用的風險”。

最后，在上述專門司法解釋中細化訴訟禁令制度。從實踐來看，商業(yè)秘密民事訴訟中的訴訟禁令以訴前行為保全居多，對照《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，需要解決的問題及相應(yīng)的建議包括：一是明確裁定訴前行為保全的“情況緊急”標準?！扒闆r緊急”是《民事訴訟法》規(guī)定的裁定允許訴前保全的條件，實踐中屢屢發(fā)生法院不認同權(quán)利人主張的“情況緊急”，而無法采取訴前保全的情況。與其他案件中的保全主要著眼于保證執(zhí)行效果，因而財產(chǎn)保全更加重要不同，商業(yè)秘密保護對行為保全特別是訴前行為保全的需求則更為突出，因其有助于避免商業(yè)秘密發(fā)生更大程度的泄露?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》要求我國“將使用或試圖使用所主張的商業(yè)秘密信息認定為‘緊急情況’”，即在認定“情況緊急”時應(yīng)重點考量涉嫌侵權(quán)人的行為或行為的可能性，而非行為后果或危害的可能性，顯示出鼓勵和便利權(quán)利人申請訴前保全的導向。2018年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》將“申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露”作為“情況緊急”的情形之一，已經(jīng)與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的規(guī)定基本一致(周作斌、李寧，2020)。建議在商業(yè)秘密糾紛的專門司法解釋中，進一步強化保護申請人的制度導向，采取前文認定“有被披露、使用的風險”時論述的相同標準和方法。二是便利商業(yè)秘密權(quán)利人履行擔保義務(wù)。申請人提供擔保是法院裁定訴前行為保全的另一個前提。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條規(guī)定：“利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當提供擔?！保吧暾堅V前行為保全的，擔保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定”。從法理而言，由于訴訟未決，擔保應(yīng)當是法院裁定實施保全的條件。但在法院已經(jīng)設(shè)置了“情況緊急”作為裁量標準的前提下，擔保條件的設(shè)置應(yīng)當以便利申請人為原則。一方面，有很多權(quán)利人是中小企業(yè)，慣用的保證金方式會給他們帶來很大的負擔；另一方面，行為保全的核心目的是固定證據(jù)或者避免損失擴大，客觀上也能降低涉嫌侵權(quán)人的賠償。所以對于商業(yè)秘密中的訴前保全應(yīng)當持適度寬松的態(tài)度，比如允許申請人以提供保證人(自己或他人均可)的形式提供擔保。三是尊重權(quán)利人關(guān)于訴前保全行為的時間請求。商業(yè)秘密保護對訴前行為保全的時間要求較高，《民事訴訟法》的規(guī)定是“人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定”?？梢栽诒憷捅Ｕ仙暾埲吮Ｈ埱髾?quán)的原則下作進一步優(yōu)化，比如在司法解釋中補充規(guī)定“人民法院接受申請后，應(yīng)依據(jù)申請人關(guān)于時間的請求作出裁定，最遲不超過48小時”。

(二)調(diào)整損失金額的認定標準和設(shè)置替代性計算方法以降低刑法適用的條件

《刑法》的修改事關(guān)重大。社會危害性理論是我國《刑法》規(guī)范的基礎(chǔ)，目前的《刑法》對侵犯商業(yè)秘密行為的打擊是否已經(jīng)完全不符合實踐要求，當前我國侵犯商業(yè)秘密行為的社會危害是否已經(jīng)到了以行為入罪的地步，這些都需要進行廣泛而充分的論證，不宜倉促作出決定。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》將取消發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查的前提作為“后續(xù)措施”予以規(guī)定，是比較穩(wěn)妥的安排。從可行性的角度來說，應(yīng)盡快按照《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》關(guān)于“過渡措施”的安排，修改相應(yīng)的刑事司法解釋和規(guī)范性文件，調(diào)整“重大損失”的金額認定，并補充替代性的計算方法。

其一是損害金額的認定。目前《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋》明確規(guī)定給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上即“造成重大損失”是入罪的前提。最高人民檢察院、公安部2010年頒布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《立案追訴標準》)規(guī)定的立案追訴標準是：給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的；因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上的；致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。以上司法解釋以及規(guī)范性文件均由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部制定，修改的可行性較高，建議上述國家機關(guān)會商后將侵犯商業(yè)秘密入罪的起點金額予以合理降低。

其二是損害計算的方法?！读缸吩V標準》已經(jīng)在損失之外規(guī)定了其他入罪的情形：致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)，其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。這一點已經(jīng)與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》要求的降低侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的精神相符。循此思路，可以在損失計算的替代性方法上作進一步的完善(沈玉忠，2016)?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的侵權(quán)損害賠償首先以權(quán)利人的“實際損失”為準，實際損失無法確定的，以侵權(quán)所得為準，而且均需要由權(quán)利人履行舉證責任。但《刑法》及司法解釋、規(guī)范性文件對此問題均未作規(guī)定，實踐中對侵犯商業(yè)秘密罪中被害人損失的計算方法一直比較模糊。比如被害人的損失是否可以包括被害人原本可以獲得的利潤，以及侵權(quán)人的所得能否作為被害人損失的替代性證明等。從有利于權(quán)利人的角度出發(fā)，應(yīng)當認為，實際損失固然包括直接損失，但也并不排斥被害人原本可以獲得的利潤(錢玉文、沈佳丹，2018)。作為以營利為目的的經(jīng)營者，權(quán)利人因商業(yè)秘密泄露而喪失的“期待利益”，無疑應(yīng)成為《刑法》保護的法益。此外，應(yīng)允許被害人以侵權(quán)人的所得作為自身損失的替代性證明?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的民事?lián)p害賠償計算方法，也應(yīng)允許檢察機關(guān)在刑事訴訟中用于證明被害人的損失。同理，在權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的所得都無法證明時，由法院裁量確定的賠償額(500萬元以下)也應(yīng)成為檢察機關(guān)認定損失的依據(jù)。最后，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》規(guī)定被害人的損失“可以由補救成本充分證明，例如為減輕對商業(yè)運營或計劃的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本”，這里規(guī)定的“補救成本”，在性質(zhì)上屬于對商業(yè)秘密本身價值的修復，毫無疑問應(yīng)視為直接損失。在實踐中，商業(yè)秘密泄露之后有可能并未立刻產(chǎn)生現(xiàn)實的損害，但權(quán)利人為了防范后續(xù)泄露或者再次泄露而付出的修復成本可能會十分高昂。在這種情況下，完全將修復成本認定為損失也不妥當，應(yīng)當要求權(quán)利人證明侵犯商業(yè)秘密行為與修復成本的關(guān)聯(lián)性以及修復成本的必要性(2)《反不正當競爭法》2019年對侵權(quán)行為主體和侵權(quán)行為方式均有拓展，這種變化在前述刑事司法解釋、規(guī)范性文件中以及未來修改《刑法》時也應(yīng)體現(xiàn)。。

(三)對政府調(diào)取、使用和披露商業(yè)秘密作出特別規(guī)制

政府機關(guān)工作人員及其委托或聘用的第三方專家或顧問，因政府監(jiān)管或司法程序的實施而接觸商業(yè)秘密，造成商業(yè)秘密泄露或存在泄露的危險，近年來日趨普遍(藍純杰，2019)。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中“免于政府機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)的披露”的內(nèi)容主要有以下兩點：

一是對于未經(jīng)授權(quán)披露商業(yè)秘密的政府工作人員及其委托或聘用的第三方專家或顧問，予以刑事、民事和行政處罰，包括罰金、停止或終止聘用以及有期徒刑。從形式上而言，因為2019年《反不正當競爭法》修訂時已經(jīng)在第9條規(guī)定了“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”，并且將“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”明確為侵犯商業(yè)秘密的行為，所以將本條的適用范圍擴大到政府工作人員及其委托或聘用的第三方專家或顧問，將其未經(jīng)授權(quán)披露商業(yè)秘密的行為認定為“違反保密義務(wù)”，能夠在《反不正當競爭法》的框架下解決政府工作人員及第三方專家或顧問的民事責任和行政責任問題。關(guān)于刑事責任的問題，目前《刑法》219條對侵犯商業(yè)秘密罪的行為列舉依然使用了“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”(1993年《反不正當競爭法》使用的表述)，“違反約定”的適用空間明顯小于“違反保密義務(wù)”，可以在根據(jù)2019年新《反不正當競爭法》修改《刑法》及相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪主體和行為構(gòu)成的表述時一并解決。

二是對商業(yè)秘密的政府調(diào)取、使用和披露制度進行專門規(guī)定。長遠來看，制定一部專門的“商業(yè)秘密保護法”(或行政法規(guī)、部門規(guī)章)將政府調(diào)取、使用和披露制度完整地納入其中是比較周全的做法。如果全面立法尚不可行，由于調(diào)取、使用和披露商業(yè)秘密涉及最多的主要是行政機關(guān)，建議由商務(wù)部、國家市場監(jiān)管總局先行制定專門規(guī)范行政機關(guān)調(diào)取、使用和披露商業(yè)秘密的部門規(guī)章，明確將《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的要求轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法。主要內(nèi)容包括：行政機關(guān)對經(jīng)營者提交商業(yè)秘密的要求應(yīng)控制在合法實施調(diào)查或監(jiān)管所需的范圍之內(nèi)；有權(quán)接觸商業(yè)秘密的人員應(yīng)限于實施合法調(diào)查或監(jiān)管的政府工作人員，及其委托或聘用的第三方專家或顧問，并明確上述主體的保密義務(wù)；應(yīng)確保已提交商業(yè)秘密的安全；應(yīng)確保與商業(yè)秘密提交方有競爭關(guān)系，或與調(diào)查或監(jiān)管結(jié)果有實際或可能經(jīng)濟利益關(guān)系的第三方專家或顧問，不得接觸商業(yè)秘密；應(yīng)明確權(quán)利人申請豁免商業(yè)秘密披露的專門程序及條件；行政機關(guān)向第三方披露商業(yè)秘密的，應(yīng)事先告知商業(yè)秘密權(quán)利人，權(quán)利人提出異議的，披露應(yīng)當中止，根據(jù)異議解決的結(jié)果決定是否披露；應(yīng)允許權(quán)利人就行政機關(guān)違法調(diào)取、使用和披露商業(yè)秘密提起行政復議或行政訴訟(趙需要、侯曉麗、彭靖，2017)。此外，在前述關(guān)于商業(yè)秘密專門的司法解釋中應(yīng)明確，司法機關(guān)工作人員及其委托或聘用的第三方專家或顧問未經(jīng)授權(quán)不得披露接觸到的商業(yè)秘密，否則應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任(史際春、羅偉恒，2019)。