金融機構應強化銷售環(huán)節(jié)的適當性義務

唐春林 邢繼榮

適當性義務，即通常所稱的將適合的產品賣給適合的投資者，是“賣者盡責、買者自負”的核心和關鍵。近年來，因各類資管產品兌付危機的高發(fā)，投資者與金融機構之間因銷售各類高風險權益類金融產品和因參與高風險投資而引發(fā)的民事糾紛大量發(fā)生。在司法實踐中對于如何確定金融機構是否違反適當性義務，以及責任如何承擔沒有統(tǒng)一尺度?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要（最高人民法院民二庭向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱“紀要”）對這一問題進行了明確?！凹o要”自2019年8月7日一經發(fā)布，便引發(fā)了各方關注?，F征求意見已經結束，只待正式文件出臺。在此之際，以北京市高級人民法院為代表的一些法院強化資管產品銷售環(huán)節(jié)的適當性義務并判決承擔賠償責任的案件，也引發(fā)了各界的廣泛關注。聯(lián)系到以資管新規(guī)為代表的一系列監(jiān)管規(guī)定的落地，金融機構不得不開始重新審視資管產品銷售環(huán)節(jié)的管理。

資管產品一旦發(fā)生危機，銷售環(huán)節(jié)的問題將最先暴露

直觀來看，資管產品風險的爆發(fā)與否，銷售環(huán)節(jié)并不是最直接和最主要的影響因素。但是在已經出現的兌付危機事件中，投資者幾乎都在第一時間將矛頭指向了銷售機構。交涉、維權、上訪、訴訟等都幾乎是直接針對銷售機構和客服人員的。銷售環(huán)節(jié)對資管產品危機的發(fā)生與否影響力較小，而卻在出現問題之后首當其沖，其原因值得深思。

首先，相較管理環(huán)節(jié)，投資者與銷售環(huán)節(jié)的聯(lián)系更為直接。一方面，投資者對其所購買的資管產品的認知，直接來源于銷售環(huán)節(jié)。另一方面，投資者可以極為方便地聯(lián)系到自己的客服人員和銷售網點。在“剛性兌付”的神話破滅之前，投資者并不關心其認購的產品本身的真實情況，更不會主動聯(lián)系資管產品的管理人去了解或獲取項目情況，只是坐等到期兌付。一旦不能如期兌付，投資者便將矛頭直接對準銷售機構，而不是管理機構。

其次，相比管理環(huán)節(jié)，追究銷售方面的責任更容易尋找理由，也更容易實施。無論是在行政手段還是司法程序上，投資者要追究銷售環(huán)節(jié)的責任，都比追究管理責任更容易找到理由和依據。畢竟，如果投資者不參與資管產品的認購，無論產品管理是否存在問題，都不會遭受虧損。所以從樸素的社會認知來看，銷售環(huán)節(jié)對投資者損失的影響更直觀，更容易被發(fā)現并用以追責。加之監(jiān)管部門對銷售環(huán)節(jié)制定了大量的細致性規(guī)定，從法律上也更容易找到規(guī)范依據來要求賠償。比如違反誠實信用原則、存在欺詐的相關賠償責任方面的依據都十分明確，投資者不難尋找，也不難理解。

但是，無論銷售環(huán)節(jié)是否存在問題，如果資管產品管理良好，市場表現達到預期，投資者未必會受到損失。即使銷售環(huán)節(jié)存在問題，對投資者虧損的影響在司法實務中也難以得到量化和支持。也正是如此，我們可以發(fā)現在大量的案件中，行政機關雖然認定了銷售機構的過錯，但卻難以得到賠償。投資者同樣可以追究管理人員的責任，但由于資管產品的管理較為專業(yè)，很多時候人為因素、市場因素錯綜復雜地交織在一起，加之法律上對于如何界定資管產品管理人責任尚無具體認定標準，致使確定和追究管理人員的賠償責任極為困難。因此，投資者通常不會第一時間追究資管產品管理人的責任，無論從法律依據上、情感上，都更傾向于追究銷售環(huán)節(jié)的責任。

司法機關明確和強化了違反銷售環(huán)節(jié)的適當性義務賠償責任

依法保護金融消費者的合法權益，規(guī)范賣方機構的經營行為，培育理性的金融消費文化，推動形成公開、公平、公正的市場環(huán)境和市場秩序，需要從司法角度解決適當性義務的賠償責任問題。最高人民法院總結各級各地法院的審判經驗，綜合考慮各方面的影響，在“紀要”中對相關問題進行了明確。

首先，從賠償標準上，明確了適當性義務是先合同義務，違反適當性義務，應當對簽訂或履行相應合同過程中產生的損失承擔賠償責任。這就使金融機構一旦違反適當性義務，無論資管產品的損失是否還存在其他原因，都將不能豁免賠償責任。由此看來，金融機構的賠償責任上限將是整個資管產品對所有投資造成的全部虧損。資管產品的銷售具有高度的類同性，如果一個投資者追究違反適當性義務賠償責任的訴訟獲得支持，將產生連鎖反應。整個資管產品虧損的損失，將完全有可能因為適當性義務的違反，而讓金融機構向投資者全部賠償。

其次，從賠償主體上，明確了產品的發(fā)行人、銷售者承擔連帶責任。因為銷售機構本質是代發(fā)行人進行推介，同時銷售行為又是銷售機構獨立進行的，并不受發(fā)行人控制，所以違反適當性義務由雙方承擔連帶責任具有法律上的合理性。

再次，明確了適當性義務的證明責任，賣方機構對其是否履行了“將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任。這極大地解決了投資者客觀上難以舉證的現實問題，強化了金融機構在銷售管理過程中的留痕義務。

最后，杜絕了金融機構通過格式性的承諾條款豁免適當性義務的可能，強調了告知義務的重要性。告知說明義務是適當性義務的核心，是金融消費者能夠真正了解產品或者服務的投資風險和收益的關鍵，應當根據產品的風險和金融消費者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務。賣方機構僅以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經盡了告知說明義務的，人民法院不予支持。

整體看來，這一系列要求明確和強化了金融機構在銷售過程中的責任，必須通過各種方式，保障投資者在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上，形成自主決定。

值得強調的是，“紀要”并不是制定新法，而是對已經存在的法律的適用問題進行強調。所以這一司法政策的確定，對過往已經存在的銷售行為引發(fā)的糾紛全部適用。金融機構將不得不重新審視自身可能面臨的賠償風險。

銷售環(huán)節(jié)的通行慣例將面臨嚴峻挑戰(zhàn)

資管新規(guī)和“紀要”分別從行政監(jiān)管和司法裁判的角度，對適當性義務進行了本質性的界定和責任劃分。不難發(fā)現，金融機構違反適當性義務的民事賠償責任，其嚴重性遠大于行政處罰的力度。對于已經存在的銷售環(huán)節(jié)，通行的普遍做法將面臨嚴峻挑戰(zhàn)。單純的格式化文件范本、投資者手抄認購申明等做法，無法再豁免金融機構的適當性義務。銷售環(huán)節(jié)司空見慣的做法如果不從根本上優(yōu)化，極可能導致巨額的賠償。

資管產品的銷售普遍面臨兩難選擇?？陀^上，絕大多數銷售對象都是以追求保本保收益為目的，如果告知產品的詳細情況，反復提醒可能存在的投資風險，極有可能造成客戶流失。而對于金融機構特別是銷售人員，銷售或管理的資金規(guī)模直接決定他們的收入。這就使得金融機構或銷售人員不得不以追求銷售成功率為主要目標。這樣一來，在銷售中采取的主要策略便是盡可能隱瞞資管產品的不利信息，同時進行利誘。甚至存在用“返傭”來吸引客戶的情況，即銷售人員向客戶承諾一旦認購，自己將獲得的傭金全部或部分返還。如果項目運作正常，到期兌付，就會皆大歡喜。而一旦出現兌付問題，這些隱瞞情況、誘導性的銷售，就會成為問題的焦點甚至承擔賠償責任的導火索。

過往通行的銷售存在的主要問題，就是所有針對客戶的環(huán)節(jié)，幾乎都是以追求效率為主的簡單、機械的模式化流程。比如宣傳銷售文本以套用監(jiān)管部門強調的標準模版為主，投資者風險確認的用語幾乎千篇一律。缺乏因資管產品不同，銷售對象身份不同而進行針對性提示，在當前的司法政策下，將存在可能引發(fā)巨額賠償的風險。

銷售管理需要更加個性化、更具有針對性

無論是從預防違反適當性義務賠償責任的功利角度出發(fā)，還是從營造“賣者盡責，買者自負”的理性金融生態(tài)的社會責任出發(fā)，金融機構都應該審視自己的銷售管理。在資管產品的銷售中，切實履行自己的適當性義務。在今后的銷售中，應注重個性化、針對性地履行告知義務為核心的適當性義務。

背景調查應更有針對性，重視風險識別能力的調查

對投資者的風險承受和識別能力的評估，即背景調查核心要求，要從客觀上的經濟承受能力和主觀上的認識能力兩個方面進行，是將適合的產品賣給適合的投資者的基礎性要求。

金融機構在銷售中，已經注意到了對投資者的收入情況、資管狀況、過往的投資經驗或投資經歷等客觀因素進行調查并記錄的重要性。許多金融機構都制備了一些調查表等書面文件，讓投資者簽署，并構成銷售文件的重要組成部分。對于風險承受能力的調查，一方面應當進一步加強文本的細化工作，另一方面要注意根據情況進行主動調查，不能僅以投資者簽署調查文件的方式進行。比如對于涉及家庭收入等相關的情況，要注意向投資者的配偶等家庭成員核實，如果僅有投資者一方的陳述或簽字，其配偶并未佐證，在今后將面臨極大的風險和不確定性。

大部分金融機構的銷售中，沒有對投資者的風險識別能力進行專門的調查，無論是文本上還是內容上，都是與對風險承受能力相關的客觀因素的調查不加區(qū)分，混為一談。

投資者從客觀經濟能力上能夠承擔投資損失，或者具有過往的投資經驗和經歷，并不能代表投資者對自己擬要投資的資管產品具有風險識別能力。對此，金融機構要更加重視風險識別能力的調查。比如注重文本上的單獨置備，調查上要了解投資者與擬認購資管產品相關的教育、培訓、操作經歷，必要時甚至以采取單獨的考試方式進行。

風險提示應注重產品運作方式和固有風險的強調

風險提示和說明是監(jiān)管部門規(guī)范的重點，也是適當性義務相關的糾紛中，最容易引發(fā)爭議的焦點之一。當前，司法審判中的具體標準已經越來越明確?！凹o要”要求“應當根據產品的風險和金融消費者的實際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定告知說明義務”。而行政監(jiān)管規(guī)定要求“充分揭示投資風險”。綜合目前銷售實務中，金融機構往往以格式文本的方式，如《認購風險申明書》《委托人須知》等，對各類投資風險具有概況性的說明，比如政策風險、系統(tǒng)性風險、市場風險、信用風險等，都只是表明這些風險會導致投資存在不確定性。但是對于具體的資管產品，這些風險會對產品造成什么樣的影響、不利影響有多大，往往沒有針對性的表述。

在這方面，基金業(yè)協(xié)會在基金產品備案中表現出的行業(yè)自律精神值得肯定。自資管新規(guī)發(fā)布以來，基金業(yè)協(xié)會對于基金產品仍然套用先前的范本進行風險提示的做法，采取了否定態(tài)度。對于基金備案文件中，對產品運作方式和由此帶來的不同于其他產品的固有風險缺乏具體說明的，往往要求管理人進行完善才予以備案。

資管產品因為運作方式的不同，其本身可能遭受的風險也不同。不能在銷售文件中，只是泛泛地將所有可能的風險都進行列明，然后對這些風險做一個概念上的說明，以此來進行風險提示。今后，在銷售文件中，應當加強對產品運作方式和固有風險的提示，并以通俗易懂的文字進行表述。

銷售文件簽署過程應注重可視化證據的保存

過往的司法裁判中，往往以投資者的簽字或其手抄的申明條款來說明銷售機構實質履行了適當性義務。然而存在大量的銷售爭議，投資者只是進行了簽字，根本沒有時間也沒有條件去了解相關文件的具體內定。比如在簽訂劃款委托手續(xù)時，根本沒有看過資管產品相關的合同文件;在拿到文件后，銷售人員只是翻至簽字處讓投資者簽字，然后就將合同收走，以需要蓋章為由，事后很長時間才將文件交給投資者。隨著司法導向的變化，此類做法將可能給金融機構帶來巨大的賠償風險。

數據存儲和錄音錄像技術的發(fā)展，給銷售文件簽署過程可視化證據的留存提供了便利，監(jiān)管部門也一再強調、鼓勵金融機構在銷售環(huán)節(jié)做到錄音、錄像。是否履行了適當性義務，應當由金融機構進行證明，否則將承擔不利后果。一旦在爭議中，投資者指出自己只是進行了簽字，根本沒有時間和條件了解具體內容。金融機構如果舉不出證據證明簽字的過程，其敗訴的風險極大。所以，對于銷售環(huán)節(jié)中最為重要的文件簽署環(huán)節(jié)，應注意保存可視化證據。

注意特殊情況的區(qū)別處理

在資管產品的銷售中，應注意根據銷售對象的特殊情況，在背景調查、風險提示、簽字等方面進行針對性的處理。如果不加區(qū)別，仍然采用通行的做法和方式進行處置，將極可能違反根據“金融消費者的實際情況”進行銷售的適當性義務要求。比如，針對65周歲以上的投資者、主動要求認購的投資者、認購資金明顯高于常人的投資者等，應當建立起一套針對特殊情況區(qū)別處理的流程安排，從而保障適當性義務的履行更為全面。

總體看來，無論是當前的行政監(jiān)管環(huán)境，還是司法裁判尺度的導向，對于金融機構適當性義務的強化都提出了更為嚴格的要求，并賦予了更為嚴重的法律責任。金融機構應當重新審視和加強自己的銷售管理，注重適當性義務的全面履行。這既是對自身法律風險的防范，同時又是主動獲得投資者信任、建立理性的金融消費文化的重要舉措。

（作者單位：北京盈科（天津）律師事務所，北京紫乾律師事務所）