金融監(jiān)管與金融審判的沖突與合作

馬榮偉

2018年3月，最高人民法院在福建偉杰投資有限公司等訴福州天策有限公司營業(yè)信托糾紛案中依據(jù)金融監(jiān)管規(guī)章作出保險公司股權(quán)代持無效的裁決后，金融審判與金融監(jiān)管的關(guān)系陡然成為一個近兩年的熱點問題，特別是在強監(jiān)管的背景下，該問題尤為突出，在學者、金融實務(wù)和司法審判者之間引起諸多討論、疑問和反思。就此問題最高人民法院相關(guān)庭室也通過不同渠道對之予以進一步闡釋和說明。例如，2018年10月，最高人民法院民二庭副庭長關(guān)麗在北京市西城區(qū)人民法院、北京金融街服務(wù)局聯(lián)合舉辦的“北京金融法治環(huán)境建設(shè)研討會”上做了題為《強監(jiān)管背景下的金融商事審判》的發(fā)言，較為系統(tǒng)地闡述了對該問題的態(tài)度。2019年11月15日最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），就金融監(jiān)管與金融審判的關(guān)系亦著墨甚多，給出了相關(guān)處理原則。例如，提出“注意辯證理解并準確把握契約自由、平等保護、誠實信用、公序良俗等民商事審判基本原則;注意樹立請求權(quán)基礎(chǔ)思維、邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權(quán);注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”。其中辯證把握民商事審判基本原則以及穿透式?審判思維均直接涉及金融審判與金融監(jiān)管的關(guān)系問題。

在市場經(jīng)濟中，金融投資是典型的商事法律活動，相對于其他市場交易行為，專業(yè)且復(fù)雜，創(chuàng)新活躍，故而各國對金融活動一方面通過高效和公正的司法制度來保障，另一方面均設(shè)立專門機構(gòu)進行監(jiān)管。金融監(jiān)管和金融審判雖然功能定位不同，但目標均是保護國家金融活動的健康運行，一般而言，二者在自己的邊界內(nèi)各司其責，并不易產(chǎn)生沖突。但是在一些特殊的政策環(huán)境下，金融審判也體現(xiàn)了一定的政策性特點。為了配合政府政策目標實現(xiàn)，金融審判往往會強化自己的行為，并潛在地發(fā)揮金融監(jiān)管的功能。金融審判發(fā)揮金融監(jiān)管的功能并非越俎代庖，也非簡單的政治表態(tài)，而是客觀需求。但是二者畢竟是性質(zhì)迥異的治理手段，如果對二者的運行機理認識不清，僅憑一時之政治熱情沖鋒陷陣，難免會彼此消減，甚至陷入混戰(zhàn)。因此，欲取得二者合力的最大效果，必須認識各自的獨立性和特殊性，并在遵循各自運行規(guī)律的基礎(chǔ)上促其發(fā)揮應(yīng)有的作用。具體而言，欲求金融監(jiān)管與金融審判的合作共贏，必須妥善處理以下三個關(guān)系。

金融監(jiān)管相機性與金融審判穩(wěn)定性的關(guān)系

經(jīng)濟活動是人類為了求生存而經(jīng)由勞動過程或支付適當代價以取得及利用各種生活資料的一切活動。為求生存的活動，必然與人類的趨利性相聯(lián)系，因此，伴隨著利益追逐、投機，經(jīng)濟活動是人類最為活躍的活動。金融作為典型的經(jīng)濟活動，更是體現(xiàn)了這種變化。金融監(jiān)管是政府通過特定的機構(gòu)，如中央銀行、證券監(jiān)管機構(gòu)等對金融交易行為主體作的某種限制或規(guī)定。金融監(jiān)管作為政府管理金融業(yè)的手段，合法性原則毫無疑問是金融監(jiān)管的基本原則。但是迅速變化的經(jīng)濟形勢，金融監(jiān)管不得不根據(jù)不斷變化的經(jīng)濟數(shù)據(jù)采取相機抉擇的策略，容不得金融監(jiān)管機關(guān)遲疑，也就是在合法性的框架內(nèi)，需要及時根據(jù)經(jīng)濟形勢的變化不斷靈活調(diào)整金融政策，調(diào)整周期甚至可以月計算。例如，前些年的去杠桿要求，去杠桿的活動實質(zhì)上并未維持幾個月，就變?yōu)榉€(wěn)杠桿。2018年的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》），頒布之初就設(shè)定了過渡期，之后要求延長過渡期的聲音更是不絕于耳。

此外，由于實體經(jīng)濟的狀況，目前的強監(jiān)管政策實質(zhì)上不得不在金融加大支持實體經(jīng)濟的政治要求下不斷調(diào)整姿勢。相較于金融監(jiān)管，金融審判作為金融爭議解決的手段，不僅具有定分止爭的功能，還具有導(dǎo)向性的作用，因此，其內(nèi)在講求穩(wěn)定。金融主體之間的交易，既有期限一兩個月的短期產(chǎn)品，也有長達數(shù)十年的交易，如果交易者之間沒有穩(wěn)定的法律預(yù)期，交易幾乎無法完成。即使達成交易，基于預(yù)期的不穩(wěn)定，之間的違約風險和道德風險巨大，也很難形成一個講求信用的金融市場。另外，金融糾紛的發(fā)生都具有滯后性，交易事項均是依據(jù)協(xié)議約定時的法律規(guī)定和相關(guān)案例進行談判后落實在交易合同中的，如果金融審判邏輯前后發(fā)生巨大變化，對交易主體無疑是不公正的。

金融監(jiān)管和金融審判在國家治理的大框架下是相互合作、補充的關(guān)系，但基于功能定位，兩者實際上又存在內(nèi)在的沖突，且無法通過技術(shù)手段消除。這就要求決策者必須尊重彼此的功能定位、運行規(guī)律，監(jiān)管者應(yīng)快速對金融形勢作出監(jiān)管反饋，審判者則應(yīng)保持定力，有效應(yīng)對監(jiān)管政策變化給金融審判帶來的挑戰(zhàn)，維持交易的可預(yù)期性，創(chuàng)造誠信的金融市場環(huán)境。

穿透式審判思維與穿透式監(jiān)管的關(guān)系

《會議紀要》明確提出“通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”。為何提出穿透式審判思維的要求，最高人民法院劉貴祥專委在《中國應(yīng)用法學》2019年第五期上撰文進行了說明：商事交易如融資租賃、保理、信托等本來就涉及多方當事人的多個交易，再加上當事人有時為了規(guī)避監(jiān)管，采取多層嵌套、循環(huán)交易、虛偽意思表示等模式，人為增加查明事實、認定真實法律關(guān)系的難度。妥善審理此類案件，要樹立穿透式審判思維，在準確揭示交易模式的基礎(chǔ)上，探究當事人真實交易目的，根據(jù)真實的權(quán)利義務(wù)關(guān)系認定交易的性質(zhì)與效力。

除了穿透監(jiān)管的概念外，在我國一行兩會的監(jiān)管文件里還經(jīng)常使用“實質(zhì)重于形式”的監(jiān)管用語，其實質(zhì)亦是穿透監(jiān)管。自2016年以來，隨著金融業(yè)的強監(jiān)管形勢，穿透監(jiān)管越來越多地使用在金融監(jiān)管機關(guān)的文件中。特別是2018年頒布的《資管新規(guī)》第二十七條更是明確規(guī)定了“作為原則的穿透監(jiān)管”：實行穿透式監(jiān)管，對于已經(jīng)發(fā)行的多層嵌套資產(chǎn)管理產(chǎn)品，向上識別產(chǎn)品的最終投資者，向下識別產(chǎn)品的底層資產(chǎn)（公募證券投資基金除外）。

穿透式監(jiān)管既是一種金融監(jiān)管理念，也是一種監(jiān)管方法，其著眼于復(fù)雜金融交易中的人和資產(chǎn)，目的是識別風險，特別是跨市場的風險，從而能夠及時采取應(yīng)對措施，保持金融市場的安全和穩(wěn)定。穿透式審判思維在查明事實，準確揭示交易模式和交易目的方面與穿透式監(jiān)管無疑是一致的，但是穿透式審判思維并不止于此，其最終要識別法律關(guān)系，確定交易的性質(zhì)和效力。從邏輯上講，穿透式審判的思維進路并無問題。但是民事交易和商事交易畢竟不同，金融交易作為典型的商事交易，創(chuàng)新交易活躍，經(jīng)常扮演了商事法律發(fā)展的先行者角色。金融是資金融通的活動，是資金中介，因此，所有的金融交易穿透看的話，一定是借貸，甚至是高利貸。從域外的經(jīng)驗看，和我國大范圍實施穿透監(jiān)管的實踐不同，英美國家監(jiān)管的穿透是非常謹慎和有限的，如僅在反洗錢的領(lǐng)域進行穿透，對于金融產(chǎn)品的穿透在大部分情形下僅涉及一層穿透，不會普遍要求看穿至最終的投資者和底層資產(chǎn)。而在我國的監(jiān)管實踐中，金融監(jiān)管在這個問題上實際上也是左右為難，不斷在是否穿透、穿透的程度之間游移，穿透監(jiān)管亦真實體現(xiàn)了相機抉擇的問題。如果作為查明事實的思維，穿透式審判思維并無不妥之處，如果再進一步，作為認定商事法律關(guān)系的審判原則，實踐中是否妥當，值得進一步探討。

此外，我們也不能忽視穿透式審判思維對審判者的心理影響。在審判實踐中，穿透式審判思維和名實規(guī)則基本類同，但是名實規(guī)則適用的范圍較為廣泛，在多年的審判實踐中已形成了較為穩(wěn)定的裁判預(yù)期。《會議紀要》實際上主要是針對金融交易提出的審判原則，由于“穿透”一詞的簡單性，幾乎人人理解，因此，沒有人再會去認真思考穿透的功能和目標是什么？適用的原則和邊界又在哪里？這樣很容易使各級裁判者不假思索地將該思維運用在金融審判中。如果裁判者大規(guī)模地對金融交易采用穿透式審判思維，可能所有的金融交易都會被認定為借貸，不僅金融創(chuàng)新沒有生存的土壤，金融市場在法律意義上可能變?yōu)閱我划a(chǎn)品的市場，這樣的市場無疑是不利于金融支持實體經(jīng)濟的。即使穿透式審判思維在理論上是必要也是合理的，從某種意義上也是一個在實踐中可以做不可以說的問題。

法律與合規(guī)的關(guān)系

在傳統(tǒng)行業(yè)，法律與合規(guī)都視為法律問題，因此，法律與合規(guī)的內(nèi)涵實際上具有交叉性。但在金融行業(yè)，法律與合規(guī)基本上是分開使用的，并作為不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。一般而言，金融領(lǐng)域的法律問題主要是指法律規(guī)定涉及的問題，而合規(guī)則主要是金融機構(gòu)或員工對監(jiān)管規(guī)定、內(nèi)部制度、道德和職業(yè)操守的遵守情況。前者涉及交易性質(zhì)和效力的認定，后者主要涉及風險控制和監(jiān)管處罰。金融行業(yè)中的法律與合規(guī)的問題，實際上體現(xiàn)了金融監(jiān)管和金融審判的關(guān)系。如前文談及的福建偉杰投資有限公司等訴福州天策有限公司營業(yè)信托糾紛案，即體現(xiàn)了金融審判（法律）如何應(yīng)對不合規(guī)行為的問題。

上述案件是依據(jù)股權(quán)代持違反金融監(jiān)管規(guī)定，進而損害公共利益為由認定為無效的。這里無意探討是否存在公共利益，就法律與合規(guī)的關(guān)系而言，司法裁判是否一定要突破法律與合規(guī)的界限，由司法裁判來保障公共利益的實現(xiàn)呢？就目前的金融監(jiān)管實踐而言，答案是否定的，也有經(jīng)驗可資借鑒。例如，原中國銀監(jiān)會辦公廳2014年發(fā)布的《關(guān)于信托公司風險監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2014〕99號）第二條“做好風險防控”中，提出“信托公司違反審慎經(jīng)營規(guī)則、嚴重危及公司穩(wěn)健運行、損害投資人合法權(quán)益的，監(jiān)管機構(gòu)要區(qū)別情況，依法采取責令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或限制有關(guān)股東權(quán)利等監(jiān)管措施。”“限制分紅或紅利回撥制度（信托公司股東應(yīng)承諾或在信托公司章程中約定，在信托公司出現(xiàn)嚴重風險時，減少分紅或不分紅，必要時應(yīng)將以前年度分紅用于資本補充或風險化解，增強信托公司風險抵御能力）”。

行政機關(guān)一般“法無規(guī)定不可為”，但是，對于金融監(jiān)管機關(guān)卻是例外。監(jiān)管機關(guān)基于審慎監(jiān)管原則提出的監(jiān)管要求即使遠遠高出或者改變了《公司法》的規(guī)定，作為信托公司的股東，并不能援引“法無禁止皆可為”的原則，主張權(quán)利，并以監(jiān)管要求違反《公司法》為由不予執(zhí)行，這是金融監(jiān)管保護市場利益和金融秩序的優(yōu)勢，金融審判完全無法做到這一點。對于類似股權(quán)代持產(chǎn)生的公共利益保護問題，完全可以借鑒該思路解決。司法裁判上不必否定股權(quán)代持的效力，而通過合規(guī)監(jiān)管解決問題，例如，可以處罰股東，也可以同時要求金融機構(gòu)在章程中規(guī)定，違反規(guī)定代持股權(quán)的，所代持部分股權(quán)無表決權(quán)，甚至將分紅權(quán)也予以限制，暫時留存公司。如果有公共利益存在，那么這已經(jīng)維護了公共利益，而不必采取更嚴厲的法律制裁。

上述類似問題在《會議紀要》中依然存在，《會議紀要》對保底條款和剛兌持否定性評價，即保底條款和剛兌無效。禁止金融機構(gòu)保底承諾或者剛兌系監(jiān)管要求，從金融監(jiān)管功能和目標來看，這對建立一個正常、健康的市場秩序，是十分必要的。但是，從司法審判的功能來講，司法裁判的目的是維護當事人的財產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)當盡可能尊重當事人之間的意思自治，避免混淆金融監(jiān)管功能與司法審判的糾紛解決功能，因此，金融領(lǐng)域的法律和合規(guī)問題分開處理較為妥當。對于利弊變化迅速或者不易辨識的領(lǐng)域，特別是合規(guī)問題，如果有專業(yè)的監(jiān)管機關(guān)，宜交由專業(yè)的監(jiān)管機關(guān)處理，司法機關(guān)應(yīng)綜合、辯證地考慮平等契約關(guān)系和監(jiān)督管理關(guān)系，也就是法律和合規(guī)的關(guān)系，側(cè)重于穩(wěn)定交易預(yù)期和平等契約關(guān)系的保護。例如，對于金融機構(gòu)違反監(jiān)管規(guī)定形成的合規(guī)問題，可以對金融機構(gòu)采取罰款等行政處罰措施，對于金融機構(gòu)與金融消費者（投資者）之間的交易問題，金融審判在否定其效力問題上應(yīng)極其謹慎?；诮鹑诨顒拥耐獠啃蕴卣?，金融風險傳染性較強，依據(jù)監(jiān)管規(guī)定否定交易效力很可能是雙刃劍，極易產(chǎn)生不僅沒有起到防控金融風險，反而引爆金融風險后果。而法律與合規(guī)分開處理的思路，一定程度上也會倒逼金融機構(gòu)更加合規(guī)，不再承諾保底或剛兌，真正起到監(jiān)管與審判在消除金融風險上的合作。

妥善處理金融監(jiān)管與司法審判的關(guān)系

金融亂象決定了金融強監(jiān)管的必要性，而經(jīng)濟形勢以及金融領(lǐng)域問題的積重難返則又導(dǎo)致監(jiān)管態(tài)度的相機性或者搖擺性。司法審判作為國家治理的重要一環(huán)，不可能置身事外，無論是經(jīng)濟還是政治上均要求其表明態(tài)度并有所作為。但是金融監(jiān)管的相機性與金融審判尺度的穩(wěn)定性天然存在矛盾，如此前并不違法的通道、委托貸款等金融業(yè)務(wù)，在強監(jiān)管的背景下可能面臨違規(guī)問題。貿(mào)然認定無效，意味著否定體量龐大的交易，不僅違背法不溯及既往的法理，基于金融風險的溢出效應(yīng)，也可能帶來難以估量的后果。但如果完全無視監(jiān)管政策，認定交易有效，又不符合防范化解重大金融風險的精神。另外，為化解重大金融風險，特別是為避免系統(tǒng)性風險的產(chǎn)生，國家經(jīng)常會通過監(jiān)管采取一些非常規(guī)（可能不符合現(xiàn)行法律）的臨時手段和措施，或者鼓勵一些金融創(chuàng)新來化解風險，由于這些手段的臨時性、局部性以及靈活性，如何操作和跟進，金融審判往往無所適從。在某種意義上，金融審判保持不動可能就是對化解金融風險的最大支持。

上述困境實質(zhì)上體現(xiàn)了金融審判手段和目的之間無法消解的差距，因此，為解決內(nèi)在的沖突，既保證政治正確又在經(jīng)濟上合理，金融審判應(yīng)遵循金融活動的規(guī)律，理解金融審判在防范金融風險上的局限性，壓抑沖動，保持定力和謙抑。根據(jù)金融監(jiān)管與審判的不同功能定位，妥善處理好金融監(jiān)管相機性和金融審判穩(wěn)定性、穿透式監(jiān)管與穿透式審判、法律與合規(guī)等三個重要關(guān)系，有效實現(xiàn)金融審判和金融監(jiān)管的功能互補和協(xié)同配合。

（作者單位：北京銀行法研究會、北京仲裁委）