摘 要：復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境讓人們在面對倫理道德與法律規(guī)范時(shí)，常陷入兩難境地，如何正確處理維護(hù)倫理道德與遵守法律規(guī)范的關(guān)系對各國立法、司法具有重要意義。當(dāng)下的中國正處于改革與發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，法治國家、法治政府、法治社會(huì)的工作布局促使國家把立法作為實(shí)現(xiàn)全面依法治國的慣常舉措。然而從我國傳統(tǒng)法文化的角度看，中華法系重視血緣親情，這不僅是我們的歷史傳統(tǒng)，更是中華文化區(qū)別于西方文化的一大特色。以近親屬間的窩藏包庇犯罪為例，對該類犯罪定罪量刑的調(diào)查研究有利于為親屬豁免權(quán)立法在中國尋找一條現(xiàn)實(shí)可行的路徑。

關(guān)鍵詞：近親屬;人性;社會(huì)倫理;期待可能性

近年來，倫理道德與法律規(guī)范的討論日益激烈，例如2010年河北省高級人民法院出臺(tái)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定：“被告人親屬舉報(bào)被告人犯罪，提供被告人隱匿地點(diǎn)或帶領(lǐng)司法人員抓獲被告人，以及有其他協(xié)助司法機(jī)關(guān)偵破案件、抓獲被告人情形的，可以酌情減少被告人基準(zhǔn)刑的20%以下?！痹撘?guī)定一出，輿論一片嘩然，大多數(shù)人認(rèn)為這樣的司法政策違背人性、破壞家庭和睦關(guān)系。相比之下，最新修改的《刑事訴訟法》第193的規(guī)定則取得了良好的社會(huì)效果，該條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，該項(xiàng)“不強(qiáng)制近親屬出庭作證”的規(guī)定之所以獲得了好評，關(guān)鍵在于其體現(xiàn)了國家對親情給予了更多的寬容，符合社會(huì)大眾樸素的家庭倫理觀念。通過上述兩種現(xiàn)象的對比，不難發(fā)現(xiàn)立法活動(dòng)更應(yīng)該在國家、社會(huì)、個(gè)人的法律關(guān)系之間尋找一種平衡，以達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的完美統(tǒng)一。

一、近親屬窩藏、包庇案件審判現(xiàn)狀

司法實(shí)踐對近親屬的窩藏、包庇犯罪一般持寬容態(tài)度，但由于在量刑層面法律沒有細(xì)化的規(guī)定，所以法官在判決此類案件時(shí)對量刑尺度難以把握，導(dǎo)致判決書中出現(xiàn)說理不一的現(xiàn)象，爭議焦點(diǎn)在于法官對社會(huì)倫理影響自由裁量權(quán)的情結(jié)與糾結(jié)。在對近親屬窩藏、包庇案件進(jìn)行閱讀篩選后，歸納出以下特點(diǎn)，大致可以分為三類。

第一，模糊表述對近親屬間窩藏、包庇犯罪的寬容態(tài)度，但不明確表達(dá)是否因出于親情犯罪而給予酌情從寬處理。例如長沙市望城區(qū)人民法院在審理沈曉明窩藏、包庇罪一案中，被告人明知其弟沈某的行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪而作虛假證明包庇，其行為已構(gòu)成包庇罪。但沈曉明自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，故法院對其從寬處理，并采納了公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，判處拘役五個(gè)月。該案對沈曉明從寬處罰的理由是其主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰;自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。

第二，明確說明犯罪人基于親情實(shí)施犯罪，在量刑時(shí)也確實(shí)酌情考慮了從輕處罰。例如胡某窩藏案中，判決書中寫明“辯護(hù)人在辯護(hù)意見中提到胡某是礙于親情而為窩藏犯罪，犯罪情節(jié)較輕，主觀惡性小，因此請求對其從輕處罰，經(jīng)審，有事實(shí)及法律依據(jù)，予以采納”。

第三，明確表示不采納“出于親情而為犯罪”這一情節(jié)作為量刑情節(jié)。例如李某甲窩藏案中，判決書中寫明“被告人李某甲的辯護(hù)人在辯護(hù)意見中說明李某甲與其所包庇的對象系親兄弟關(guān)系，實(shí)施犯罪是礙于親情，因此請求法院對李某甲從輕處罰，親情并不能作為踐踏法律、做犯罪之事的理由，該辯護(hù)意見與法律規(guī)定不符，不予采納”。

法律對法官的自由裁量權(quán)有嚴(yán)格的限制，社會(huì)倫理則是影響該項(xiàng)權(quán)利的重要因素，它是民眾對是非善惡所形成的共識(shí)的集中表達(dá)。我國存在著多元化的糾紛解決機(jī)制，公檢法機(jī)關(guān)的工作人員和當(dāng)事人會(huì)根據(jù)案件性質(zhì)的不同選擇相應(yīng)的解決機(jī)制，以便最大化地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。隨著社會(huì)環(huán)境的變化和民眾權(quán)利意識(shí)的提高，司法實(shí)務(wù)界正在探討一種更為有效的糾紛化解模式--“案結(jié)事了而非判決了事”。該模式對刑事判決提出了更高的要求：判決不僅要遵循法律規(guī)定，還應(yīng)符合常識(shí)常理常情，只有這樣才能保障訴訟參與方的權(quán)利，獲得民眾的認(rèn)可?？偠灾?，和諧司法是和諧社會(huì)的組成部分，它的實(shí)現(xiàn)與社會(huì)倫理的參與、引導(dǎo)密不可分，重視二者的關(guān)系對維護(hù)社會(huì)秩序、保障人民權(quán)益具有重要意義。

二、近親屬間窩藏、包庇犯罪從寬處罰的理論依據(jù)

我國刑事法律并沒有把任何親屬關(guān)系因素作為窩藏包庇罪定罪或量刑的考慮依據(jù)，因此，只要實(shí)行了窩藏、包庇行為，即構(gòu)成犯罪。立法的目的是打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這樣的立法規(guī)范，對國家利益的保護(hù)可以說是達(dá)到了完美的程度，但是對大眾親情倫理也造成了相當(dāng)大的摧毀。所以，我們可以從以下幾個(gè)方面探討對近親屬間窩藏、包庇犯罪從寬處罰的理論依據(jù)。

（一）符合人性的本能

從人性本能的角度來看，近親屬間容隱犯罪行為從本質(zhì)上來說也是源于人類的血緣關(guān)系，血緣關(guān)系是人與人之間最原始、最牢固的社會(huì)關(guān)系，人的社會(huì)屬性使得血親之愛成為無法克服的心理習(xí)慣。因此，當(dāng)親屬中有人實(shí)施違法犯罪行為時(shí)，其他人就會(huì)基于這種習(xí)慣而選擇包庇。法律的權(quán)威來源于人們的真誠信仰和擁護(hù)，法律制度在設(shè)計(jì)時(shí)必須將“人性”這一要素考慮進(jìn)去，如果法律只是一味地追求正義價(jià)值，那就會(huì)造成徒有其名的后果，無法贏得民眾的支持，也無法真正融入到社會(huì)實(shí)踐中。

從世界范圍看，中西法文化都對親屬間容隱犯罪制度青睞有加，很大一部分原因在于該制度體現(xiàn)了法對人性的充分關(guān)懷和理解。放眼世界立法，對善良人性的尊重是一個(gè)永恒的主題，也是世界立法的潮流，因此幾乎所有的國家在法律上認(rèn)可了對近親屬犯窩藏、包庇罪從寬處罰，也就是親屬豁免權(quán)。在全球化時(shí)代，經(jīng)濟(jì)、法律一體化，中國身處全球化大背景下，不能長期站在這一潮流之外。另外，中國可以說是一個(gè)最重視親情倫理的國家，親屬關(guān)系，尤其是近親屬關(guān)系最為發(fā)達(dá)，親情倫理傳統(tǒng)深厚并在當(dāng)代中國開始復(fù)興，這些都會(huì)成為司法實(shí)務(wù)中對近親屬犯該類犯罪從寬處罰的重要?jiǎng)恿Α?/p>

（二）符合我國傳統(tǒng)法治思想

在中華民族的文化發(fā)展進(jìn)程中，“仁愛”思想有著不容忽視的重要地位，其不僅是儒家文化的核心內(nèi)容，也是中國傳統(tǒng)主流文化，所以孔子稱：“君子篤于親，則民興與仁?！币虼?，從這個(gè)角度來看，親屬之間的愛是人類最原始、最自然的愛，人類在保護(hù)這種難得的情感時(shí)，往往是不會(huì)顧及其他利害關(guān)系的，哪怕這種關(guān)系與其所要保護(hù)的情感是相違背的。

朱熹曾在《四書集注》中批注：“父子相隱，天理人情之至也。故不求為直，而直在其中?！敝袊幕鸭彝ブ械挠H親之愛視為天道人性之愛，如果家庭成員之間互相檢舉揭發(fā)，就會(huì)極大地破壞親情倫理秩序，導(dǎo)致家庭關(guān)系不再融洽，社會(huì)和諧自然也就無從保障，這對國家和個(gè)人來說是非常可怕的。所以從傳統(tǒng)法治思想的角度看，對近親屬窩藏、包庇犯罪從寬處罰有穩(wěn)定的道德基礎(chǔ)。

（三）符合期待可能性理論

以往，受“法律是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn)”觀點(diǎn)的影響，我們通常把立法的限制條件與物質(zhì)生活條件的制約聯(lián)系在一起，而很少考慮人性基礎(chǔ)因素。隨著人們對刑法認(rèn)識(shí)的深入，法律不能“隨心所欲”地對某種行為進(jìn)行刑事處罰，必須有所限制，期待可能性理論的提出就很好地印證了這一點(diǎn)。該理論作為一種帶有倫理價(jià)值取向的判斷標(biāo)準(zhǔn)：從來源的角度分析，它來自人們對理性的認(rèn)識(shí)、對良知的判斷，也可能來自傳統(tǒng)和習(xí)慣、來自理性;從社會(huì)大眾的角度分析，法律所要懲罰的行為，必須是該行為在大眾眼里是值得責(zé)難的。

法律要想取得良好的社會(huì)效果，就需要在個(gè)人與國家的法律關(guān)系之間尋找一種平衡，此時(shí)期待可能性理論又發(fā)揮了它的價(jià)值。其主要強(qiáng)調(diào)兩方面：一方面是該理論應(yīng)以社會(huì)大眾的眼光判斷，另一方面是應(yīng)將該理論放在一般情形下考慮，也就是說，不能將罕見的犯罪情形作為立法的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵谶@種罕見的情形中也難以判斷人們行為的正?？赡苄?。

三、近親屬窩藏、包庇犯罪從寬處罰的體現(xiàn)

（一）適用范圍的限制

如前所述，司法實(shí)踐考慮對近親屬犯窩藏、包庇罪從寬處罰的目的是尊重善良人性、維護(hù)親情倫理，所以不能一概而論，若對近親屬犯該類犯罪一律從寬處罰，既損害了司法權(quán)威，也不符合立法目的，故應(yīng)有所限制。

司法機(jī)關(guān)之所以對近親屬從寬處罰持謹(jǐn)慎態(tài)度，很大一部分原因在于如何界定行為主體，這一問題，我們可以從古人那里尋找答案。在中國傳統(tǒng)文化中，不僅有親屬間的容隱制度，同時(shí)也有“大義滅親”的文化。雖然兩者對待親屬的態(tài)度截然相反，但它們與傳統(tǒng)道德并不沖突，因?yàn)楣湃耸前阉齻兎旁诓煌念I(lǐng)域針對不同的主體來提倡的。中國古人將此類犯罪的行為主體分為普通百姓和政府官員：普通百姓作為一般人，其生活在私人領(lǐng)域，與私情有千絲萬縷的關(guān)系，相比于國家法律，親情倫理的效力更高，所以他們可以窩藏、包庇近親屬的犯罪行為;政府官員生活在公共領(lǐng)域，他們的道德水平高于普通百姓，對國家法律和政治倫理的領(lǐng)悟也高于普通百姓，所以他們必須“大義滅親”，這也就解釋了為什么“包公鍘侄”受到了人們的普遍稱贊。由此可見，古人成功解決了近親屬容隱與“大義滅親”的沖突問題，這樣的思想對當(dāng)代中國有很高的借鑒價(jià)值。所以，涉及到執(zhí)法或司法的國家公職人員犯該類犯罪應(yīng)將其排除在從寬處罰的范圍之外，原因是這些人員本身就承擔(dān)查處犯罪的職責(zé)，其窩藏、包庇親屬犯罪雖然是為了維護(hù)親情人倫，但卻以違反職業(yè)規(guī)范為前提，破壞了國家公職人員的形象，損害了司法權(quán)威。

司法其實(shí)是一個(gè)價(jià)值選擇的過程，所以當(dāng)有更高的價(jià)值需要保護(hù)的時(shí)候，近親屬的豁免權(quán)就應(yīng)該讓步。司法實(shí)踐中，被窩藏、包庇的犯罪類型不同，這對近親屬實(shí)施該類犯罪的量刑有重要影響，比如在重大的涉及到恐怖主義、國家利益、公共安全，嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的犯罪就應(yīng)該受到限制。我們既要反對落后的立法，更要考慮我國的具體國情，因此應(yīng)理性看待立法對此類犯罪的妥協(xié)。

（二）具體行為方式的限定

司法實(shí)踐對近親屬窩藏、包庇犯罪從寬處罰時(shí)除了要考慮行為人的主觀動(dòng)機(jī)，還需考慮其行為方式。窩藏、包庇罪的行為方式主要分為積極和消極兩種，其中積極的行為方式表現(xiàn)為不告發(fā)，消極的行為方式表現(xiàn)為隱匿。從對該類犯罪要正確適用從寬處罰制度的角度分析，對于積極的隱匿行為應(yīng)嚴(yán)格限制，比如不得使用暴力、脅迫或采取打擊報(bào)復(fù)等非法手段。因此，若行為人隱匿親屬罪行的手段行為方式構(gòu)成了其他犯罪，就應(yīng)該以相應(yīng)的罪行論處。

結(jié) 語

一項(xiàng)權(quán)利產(chǎn)生的主導(dǎo)因素固然是社會(huì)大眾的需求，但該需求若想變得有保障、可操作，則國家的承認(rèn)又是核心所在，可以說，社會(huì)大眾的需求須借助國家的承認(rèn)才得以實(shí)現(xiàn)。對社會(huì)或個(gè)人解決糾紛作用的尊重，歸根到底是對民主和自治理念的尊重，這也是實(shí)現(xiàn)全面依法治國，建設(shè)法治國家的題中應(yīng)有之義。

本文系：青海民族大學(xué)碩士研究生創(chuàng)新項(xiàng)目，項(xiàng)目全稱：近親屬間窩藏、包庇犯罪定罪量刑的調(diào)查研究，項(xiàng)目編號JM2018360057

參考文獻(xiàn)

[1]郭曉紅.賴碧云.親屬間窩藏、包庇犯罪定罪量刑的實(shí)證考察[J].廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2017（2）.

[2]薛遠(yuǎn)芳.對親屬應(yīng)否成為窩藏包庇罪的主體的探討[J].法制博覽.2014（9）

[3]范忠信“期待之可能性”與我國刑事法的“法治圣賢定位”--從“親親相隱”的角度觀察[J].廣州社會(huì)科學(xué).2010（2）.

[4]李擁軍.“親親相隱”與“大義滅親”的博弈：親屬豁免權(quán)的中國面相[J].中國法學(xué).2014（6）.

[5]潘庸魯.法官對社會(huì)倫理影響自由裁量權(quán)的情結(jié)與糾結(jié)---兼論期待可能性在刑事審判中的張力[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào).2011（9）.

作者簡介：

張語新（1996-）女，漢族，籍貫：陜西省西安市，學(xué)歷：在讀碩士研究生，單位：青海民族大學(xué)，研究方向：刑法學(xué)。

（作者單位：青海民族大學(xué)）