徐彥冰

（上海交通大學(xué)，上海，200030）

電子游戲是一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)，著作權(quán)法中對(duì)其尚未有明確規(guī)定。而學(xué)者們對(duì)于相同的研究客體有著不同的稱呼，相關(guān)屬概念用語缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，從而導(dǎo)致討論分散在不同維度，不成系統(tǒng)。確定屬概念用語是研究“電子游戲”著作權(quán)問題的邏輯起點(diǎn)，具有積極的理論探索的意義。

一、 國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)于“電子游戲”相關(guān)用語未有共識(shí)

通過文獻(xiàn)檢索發(fā)現(xiàn)，目前國(guó)內(nèi)與“電子游戲”著作權(quán)有關(guān)的論文中，對(duì)于討論對(duì)象使用的術(shù)語大致包括：電子游戲、計(jì)算機(jī)游戲、網(wǎng)絡(luò)游戲、互聯(lián)網(wǎng)游戲、視頻游戲、手機(jī)游戲等，還有一些學(xué)者直接用“游戲”。對(duì)于相關(guān)概念用語缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致雖然目前有關(guān)“電子游戲”著作權(quán)問題的論文很多，但相對(duì)而言研究比較雜亂，系統(tǒng)性研究較少，大致而言，學(xué)術(shù)界對(duì)于“電子游戲”相關(guān)用語的現(xiàn)狀包括以下幾種情形：

（一）討論對(duì)象與討論內(nèi)容不匹配

由于很多論文對(duì)要討論的對(duì)象的具體用語不準(zhǔn)確，導(dǎo)致討論對(duì)象與討論內(nèi)容不匹配。具體表現(xiàn)為：1. 討論同一案例的，用語不一致。如在《直播電子游戲的著作權(quán)問題研究——評(píng)“夢(mèng)幻西游2案”》《電子游戲網(wǎng)絡(luò)直播的著作權(quán)屬性與合理使用探析》《網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題》《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播的著作權(quán)合理使用研究》這四篇論文中都對(duì)“夢(mèng)幻西游”案有所討論，[1][2][3][4]但標(biāo)題所使用的術(shù)語卻并不相同，前兩篇論文使用了“電子游戲”，后兩篇論文則使用了“網(wǎng)絡(luò)游戲”。2.同一篇論文中，對(duì)討論對(duì)象使用的用語無法涵蓋其所引用的案例。由于對(duì)不同術(shù)語所能涵蓋的范圍沒有共識(shí)，導(dǎo)致一些論文在限定的主題下所援引的案例與其討論的對(duì)象產(chǎn)生脫節(jié)的現(xiàn)象。如《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性》一文，使用“網(wǎng)絡(luò)游戲”作為限定討論的對(duì)象，[5]但文中所引的日本的兩個(gè)判例中所涉的游戲“三國(guó)志III”和“心跳回憶”卻并非網(wǎng)絡(luò)游戲。

（二）同時(shí)使用不同的用語，并不嚴(yán)格區(qū)分用語間的關(guān)系

在同一篇論文或同一本專著中使用不同的術(shù)語，并不進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，也不劃定不同術(shù)語間的邏輯關(guān)系的情況也時(shí)有發(fā)生。如在論文《認(rèn)真對(duì)待游戲著作權(quán)》中，使用了“電子游戲”“計(jì)算機(jī)游戲”“網(wǎng)絡(luò)游戲”的用語，且并未進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分和說明。[6]在《網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》這本專著中，書名使用了“網(wǎng)絡(luò)游戲”，書名的英文翻譯使用了“Video game”，該書第二章著作權(quán)的部分，第一節(jié)和第五節(jié)使用了“網(wǎng)絡(luò)游戲”，而第三節(jié)、第四節(jié)則使用了“電子游戲”的用語。并特別在討論“如何為‘電子游戲’進(jìn)行法律定義”時(shí)，提到“本文則采用‘電子游戲’的稱謂?！W(wǎng)絡(luò)游戲’僅是電子游戲或視頻游戲的一種類型……不建議將‘網(wǎng)絡(luò)屬性’作為定義的限定條件?！盵7]從而容易造成邏輯上的混亂感。

可見，對(duì)于“電子游戲”相關(guān)用語在學(xué)術(shù)論文中的使用隨意，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性。這一現(xiàn)狀導(dǎo)致對(duì)“電子游戲”著作權(quán)相關(guān)的學(xué)術(shù)研究一直處于雜亂、不系統(tǒng)的困局中，同時(shí)也對(duì)“電子游戲”概念的法律構(gòu)建帶來了嚴(yán)重的阻礙。

二、 “電子游戲”相關(guān)用語的國(guó)外考察

美國(guó)和日本的電子游戲產(chǎn)業(yè)非常發(fā)達(dá)，對(duì)電子游戲的司法實(shí)踐也積累了相對(duì)豐富的經(jīng)驗(yàn)，考察這兩個(gè)國(guó)家產(chǎn)業(yè)界和學(xué)術(shù)界有關(guān)“電子游戲”用語的發(fā)展，對(duì)于我國(guó)“電子游戲”相關(guān)概念用語的確定具有一定的意義。

（一）“電子游戲”用語在美國(guó)（英語語系）的發(fā)展

英語中對(duì)于“電子游戲”這一概念，對(duì)應(yīng)的單詞有Electronic games和Video games。而Electronic game應(yīng)該是Video game的上位概念，從而成為“依托電子設(shè)備平臺(tái)而運(yùn)行的交互式游戲”的屬概念。然而在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織官網(wǎng)下About IP中的Copyright頁(yè)面中Copyright topics and issues部分，設(shè)置了 “Video games”的專題。WIPO在這一專題使用了“Video Games”而非“Electronic games”的表述。在該專題下的一篇報(bào)告，和三篇發(fā)表于WIPO雜志上的文章，亦都使用了“Video games”的表述。在這份題為《The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches》的報(bào)告中，由始至終都沒有出現(xiàn)Electronic games的提法。這篇WIPO的報(bào)告被國(guó)內(nèi)學(xué)者廣泛引用，有學(xué)者將報(bào)告中的Video games翻譯成了“電子游戲”，[8]這一譯法得到了其他學(xué)者的贊同。[9]在美國(guó)，相關(guān)的專著、論文及判決書中，也大量使用Video games，而非Electronic games這一用語。在美國(guó)等英語語系國(guó)家，理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)“Video game”的含義已有共識(shí)，其亦成為無爭(zhēng)議的用來概括“依托電子設(shè)備平臺(tái)而運(yùn)行的交互式游戲”的用語。

筆者認(rèn)為“Video game”取代“Electronic game”成為屬概念用語的原因主要有以下兩點(diǎn)：

第一，Electronic game中，Video game占據(jù)了絕大部分，而剩下的那一部分游戲的市場(chǎng)很小，發(fā)生著作權(quán)糾紛的可能性也不大，并無研究必要。因此在Electronic game中的相關(guān)研究和案例全部都集中在Video game上。導(dǎo)致Electronic game在事實(shí)上被Video game所取代；

第二，隨著頻繁地被使用，人們也漸漸不再只管具有視頻輸出的電子游戲稱為Video game，而是習(xí)慣于將所有電子游戲均稱呼為Video game，也即，Video game一詞在人們的概念里，早已超出了其字面含義，具備了“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”的一般含義。

（二） “電子游戲”用語在日本的發(fā)展

而在日本，法律界和產(chǎn)業(yè)界都比較習(xí)慣用“ゲームソフト”（gamesoft）來替代“コンピュータゲーム”（computer game）作為“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”的屬概念用語。日本的游戲產(chǎn)業(yè)一直被任天堂、索尼等幾家巨頭壟斷，為保護(hù)著作權(quán)，也為經(jīng)營(yíng)模式的考慮，游戲公司一般都會(huì)推出自己的游戲主機(jī)，其中一般不內(nèi)置游戲程序，通過卡帶、芯片、下載等方式可將游戲程序拷貝至主機(jī)。特定公司的游戲主機(jī)上往往只能運(yùn)行自己公司的游戲程序。這也使得在日本，游戲主機(jī)制造與游戲程序開發(fā)成為各自獨(dú)立發(fā)展的兩個(gè)重要產(chǎn)業(yè)。因此在日語語境中，分別對(duì)應(yīng)硬件和軟件產(chǎn)生了兩個(gè)用語，“ゲーム機(jī)”（游戲機(jī)）和“ゲームソフト”（游戲軟件）。而在這兩個(gè)用語中，可以用來指代著作權(quán)法上的“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”的用語顯然是“ゲームソフト”。這不僅得到了日本法律界的認(rèn)同，也得到了日本產(chǎn)業(yè)界的認(rèn)同。以日本論文數(shù)據(jù)庫(kù)CiNii，https://ci.nii.ac.jp/為例，筆者于2020年2月8日以限定篇名出現(xiàn)“コンピュータゲーム”和“著作権”，只搜到3篇論文。而以限定篇名出現(xiàn)“ゲームソフト”和“著作権”，則顯示34條檢索結(jié)果。同時(shí)，在司法裁判中，亦存在類似的情形，以日本最高法院（最高裁判所）主頁(yè)上的“裁判例情報(bào)”欄進(jìn)行的檢索結(jié)果顯示，以“コンピュータゲーム”為檢索詞，共顯示25份判決，而以“ゲームソフト”為檢索詞，則顯示141份判決。而在產(chǎn)業(yè)界，在日本總務(wù)省公布的《日本標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)業(yè)分類》（2014年4月1日起實(shí)施的第13回改定版）中，使用的也是“ゲームソフト”用語。[11]

綜上，在日本，“コンピュータゲーム”具有“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”這一概念的基本含義，但是由于日本游戲產(chǎn)業(yè)的特殊發(fā)展歷史，在法律界和產(chǎn)業(yè)界，更常用于概括“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”的用語是“ゲームソフト”。

三、我國(guó)“電子游戲”屬概念用語的確定

在WIPO的報(bào)告中提到，在中國(guó)的法律界與“Video game”最接近的用語是“網(wǎng)絡(luò)游戲”。然而，如果用“網(wǎng)絡(luò)游戲”作為“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”這一屬概念用語，將無法涵蓋不具有聯(lián)網(wǎng)功能的單機(jī)類游戲和主機(jī)游戲，而這類游戲占據(jù)較大的游戲市場(chǎng)份額，且其與網(wǎng)絡(luò)游戲一樣，也可能引發(fā)一系列著作權(quán)問題，是不能被忽略的一部分。因此，在“網(wǎng)絡(luò)游戲”的概念還沒有擴(kuò)大到能把不具有聯(lián)網(wǎng)功能的單機(jī)游戲也涵蓋進(jìn)來的情況下，不宜作為屬概念用語使用。而若按英文中的“Video games”直譯為“視頻游戲”，亦不妥。這主要是因?yàn)椤耙曨l游戲”在中文語境中的含義過于狹窄，目前還沒有上升為“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”的一般含義。而“電腦游戲”在中文語境中往往被解讀為“利用電腦玩的游戲”，從而將主機(jī)游戲和利用其它游戲終端的游戲排除在外。而“計(jì)算機(jī)游戲”雖然也具有廣泛的外延，“計(jì)算機(jī)”的概念比“電腦”更廣義，泛指具有執(zhí)行數(shù)值計(jì)算、信息處理和數(shù)據(jù)處理功能的電子設(shè)備。然而對(duì)于非相關(guān)專業(yè)人士而言，包括法律界和一般的公眾，為數(shù)不少是在狹義意義上使用“計(jì)算機(jī)”這一單詞的，一般很難認(rèn)為“智能手機(jī)”是一種“計(jì)算機(jī)”。從而會(huì)對(duì)這一用語所涵蓋的范圍造成一定的誤解。

由上文分析，“電腦游戲”“計(jì)算機(jī)游戲”“視頻游戲”“網(wǎng)絡(luò)游戲”等均不宜作為“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”的屬概念用語。相比而言，本文認(rèn)為“電子游戲”是更合適的屬概念用語。理由如下：

第一，“電子游戲”在國(guó)內(nèi)的使用由來已久，游戲行業(yè)、學(xué)術(shù)界乃至公眾，從游戲產(chǎn)業(yè)開始蓬勃發(fā)展的19世紀(jì)80年代，最早使用的屬概念用語就是“電子游戲”。從最早的掌機(jī)，到之后電腦上運(yùn)行的單機(jī)版游戲到網(wǎng)絡(luò)，從街機(jī)到主機(jī)游戲，到現(xiàn)在的虛擬現(xiàn)實(shí)游戲，都可以稱之為“電子游戲”，而不會(huì)產(chǎn)生誤解。

第二，“電子游戲”是“Electronic games”的直譯，雖然“Electronic games”后來被“Video games”所取代，但“Electronic games”本身的內(nèi)涵和外延是穩(wěn)定的。而其中文表述“電子游戲”亦可對(duì)應(yīng)該內(nèi)涵與外延。

第三，“電子游戲”用語在中文語境下的含義可能產(chǎn)生的分歧最小，外延最穩(wěn)定。在維基百科中關(guān)于“電子游戲”的詞條中，有如下定義：“電子游戲是指所有依托于電子媒體平臺(tái)而運(yùn)行的交互游戲。”[11]“電子游戲”作為廣義概念，可以包括網(wǎng)絡(luò)游戲、手機(jī)游戲、PC游戲等不同的游戲類型，在中文語境中不易引起誤解。

綜上所述，本文認(rèn)為采用“電子游戲”作為“依托電子平臺(tái)的交互式游戲”的屬概念用語，可以有效避免可能產(chǎn)生的相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延的誤解和歧義，也有利于對(duì)其下屬概念進(jìn)行進(jìn)一步的分類和厘清，有利于研究工作的展開。