史陸偉

摘 要 開曼群島發(fā)布的《2018年國際稅務(wù)合作（經(jīng)濟實質(zhì)）法》（以下簡稱“開曼經(jīng)濟實質(zhì)法”）于2019年1月1日生效。隨著經(jīng)濟實質(zhì)法的出臺，對在開曼當?shù)刈怨咎岢隽艘幌盗行碌暮弦?guī)性要求。對國內(nèi)紅籌架構(gòu)的生物醫(yī)藥企業(yè)而言，將面臨如何滿足實質(zhì)經(jīng)濟法的要求、重新調(diào)整公司知識產(chǎn)權(quán)（以下簡稱“IP”）戰(zhàn)略布局等重大挑戰(zhàn)。本文根據(jù)紅籌架構(gòu)生物醫(yī)藥企業(yè)的特點，結(jié)合多年的工作經(jīng)驗對企業(yè)如何滿足經(jīng)濟實質(zhì)法的要求分析相關(guān)的應(yīng)對措施。

關(guān)鍵詞 紅籌架構(gòu) 開曼經(jīng)濟實質(zhì)法 影響

一、開曼經(jīng)濟實質(zhì)法簡介

歐盟理事會于2018年6月22日頒布的《行為準則-基于標準2.2下歐盟行動名單的范圍界定文件》，要求隸屬于“2.2 管轄區(qū)”的離岸地（如BVI、開曼等）與歐盟商業(yè)稅收行為準則小組談判，并對其關(guān)注的“經(jīng)濟實質(zhì)”提出解決方案。為了應(yīng)對其中關(guān)于相關(guān)管轄區(qū)提出的經(jīng)濟實質(zhì)要求，并為推動OECD（經(jīng)濟合作與發(fā)展組織）全球稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移項目的實施，開曼群島于2018年12月發(fā)布了《2018年國際稅務(wù)合作（經(jīng)濟實質(zhì)）法》（即“開曼經(jīng)濟實質(zhì)法”），并于2019年1月1日起正式生效。

根據(jù)開曼經(jīng)濟實質(zhì)法指引規(guī)定，對于在2019年1月1日之前注冊成立的相關(guān)主體，應(yīng)當于2019年7月1日之前符合經(jīng)濟實質(zhì)測試;對于在2019年1月1日及之后注冊成立的相關(guān)主體，應(yīng)當自開展相關(guān)活動時就符合經(jīng)濟實質(zhì)測試。

其中，“相關(guān)實體”是指依據(jù)該管轄區(qū)法律成立或在該管轄區(qū)內(nèi)登記的企業(yè)，但屬于其他轄區(qū)的稅收居民除外，即注冊在開曼的公司如為其他轄區(qū)的稅收居民，就不受經(jīng)濟實質(zhì)法的影響。

“相關(guān)活動”是指產(chǎn)生所得的核心業(yè)務(wù)活動，主要包括控股公司業(yè)務(wù)活動、分銷和服務(wù)中心業(yè)務(wù)活動、知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)活動、總部業(yè)務(wù)活動、融資和租賃業(yè)務(wù)活動、銀行業(yè)務(wù)活動、基金管理業(yè)務(wù)活動、保險業(yè)務(wù)活動、船運業(yè)務(wù)活動。

“經(jīng)濟實質(zhì)測試”是指在開曼就相關(guān)活動產(chǎn)生核心收入，并以適當?shù)姆绞皆陂_曼就相關(guān)活動進行主導以及管理，在開曼進行的相關(guān)活動產(chǎn)生的相關(guān)收入水平應(yīng)該符合如下要求：在開曼有足夠的運營支出、在開曼有足夠的運營場地或足夠的實體存在、在開曼有足夠數(shù)量的全職雇員或者其他具備適當資格的人員。

二、設(shè)置紅籌架構(gòu)的目的以及開曼經(jīng)濟實質(zhì)法對紅籌架構(gòu)公司的影響

對于臨床試驗在中美雙報的生物醫(yī)藥企業(yè)通常會設(shè)置如下形式的紅籌架構(gòu)：頂層母公司設(shè)立在開曼群島，下設(shè)二級香港以及美國子公司。香港子公司下再設(shè)立三級中國孫公司。其中，美國子公司負責美國地區(qū)的臨床試驗，中國孫公司負責中國境內(nèi)的臨床試驗活動。

（一）設(shè)置紅籌架構(gòu)的目的

國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)設(shè)立紅籌架構(gòu)的初衷主要出于以下3點考慮：融資需求、公司產(chǎn)品全球IP布局（海外IP布局）、國外產(chǎn)品的引進（License-In）。

2019年中國上交所科創(chuàng)板、香港聯(lián)交所主板均出臺了一系列有利于生物醫(yī)藥企業(yè)上市融資的政策制度創(chuàng)新，向生物醫(yī)藥企業(yè)特別是尚未實現(xiàn)盈利的公司打開了IPO（首次公開募股）融資的大門。但是對于新政出來之前已成立且產(chǎn)品處于較前期的公司而言，除了一級市場融資之外，想要進行IPO融資，似乎只有美國納斯達克上市這條唯一的路徑可供選擇。這也是早期的生物醫(yī)藥企業(yè)紛紛選擇設(shè)立紅籌架構(gòu)的原因之一。

隨著中國研發(fā)水平的提高，越來越多的國內(nèi)生物醫(yī)藥企業(yè)已經(jīng)從仿制國外藥品紛紛轉(zhuǎn)型走上了自主研發(fā)的道路，隨之而來所需面對的便是知識產(chǎn)權(quán)布局這一戰(zhàn)略性規(guī)劃，如何優(yōu)化公司的IP布局以期實現(xiàn)公司價值的最大化，已經(jīng)成為各大企業(yè)日益關(guān)注的重點。在開曼經(jīng)濟實質(zhì)法出臺之前，開曼群島以其便捷化的企業(yè)注冊管理、低廉的稅務(wù)成本使之成為一個非常適合布局公司全球知識產(chǎn)權(quán)以及專利技術(shù)（即除了中國之外海外IP）的理想之地，這也是各大生物醫(yī)藥企業(yè)紛紛入駐的原因之二。

除了公司原研之外，國外先進產(chǎn)品技術(shù)引進（即License-In模式）這一以再鼎醫(yī)藥（ZaiLab）為代表的license in+CRO+VC 先進的經(jīng)營模式正在被越來越多的企業(yè)采用并實施。國內(nèi)企業(yè)引進國外先進的產(chǎn)品技術(shù)，并與企業(yè)自身在國內(nèi)研發(fā)、臨床以及后期市場商業(yè)化中的優(yōu)勢相結(jié)合，在豐富企業(yè)產(chǎn)品線的同時，可以加快新產(chǎn)品進入中國市場的速度，做到國內(nèi)產(chǎn)品周期與國外保持同步，第一時間搶占中國市場的主導領(lǐng)先地位，建立起相較于對手的先發(fā)優(yōu)勢。而出于資金流轉(zhuǎn)的便利性以及相對國內(nèi)而言較低的稅務(wù)成本、管理成本的角度，更多的企業(yè)選擇了紅籌架構(gòu)中的開曼母公司持從有境外license-in的專利技術(shù)，同時再以授權(quán)的形式授權(quán)境內(nèi)的孫公司使用。

（二）開曼經(jīng)濟實質(zhì)法對紅籌架構(gòu)公司的影響

根據(jù)開曼經(jīng)濟實質(zhì)法及指引，從2020年起相關(guān)主體應(yīng)當每年向開曼群島稅務(wù)信息局（Cayman Islands Tax Information Authority，以下簡稱“TIA”）申報公司的相關(guān)信息，具體內(nèi)容包括：是否從事了相關(guān)活動;如果從事相關(guān)活動，相關(guān)主體的部分或者總收入是否需在開曼群島以外的國家繳稅;如果需要，需提供相應(yīng)的證明性材料。

對于紅籌架構(gòu)醫(yī)藥公司而言是否受到經(jīng)濟實質(zhì)法案的影響，首先需結(jié)合企業(yè)自身的情況，在律師、稅務(wù)師、會計師等專業(yè)機構(gòu)人員的指導和幫助下，對是否屬于“相關(guān)實體”和是否從事“相關(guān)活動”這兩方面作出評估;其次再根據(jù)評估后的結(jié)果判斷企業(yè)是否滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試的要求。

從第一條“相關(guān)實體”的相關(guān)規(guī)定來看，目前注冊在開曼的紅籌架構(gòu)生物醫(yī)藥公司基本都滿足該條件的規(guī)定。

從第二條“相關(guān)活動”的相關(guān)規(guī)定來看，對于目前注冊在開曼群島的生物醫(yī)藥企業(yè)來說，需要進行進一步分析。

根據(jù)開曼經(jīng)濟實質(zhì)法及指引，部分相關(guān)實體需遵循較低或較高標準，以符合當?shù)亟?jīng)濟實質(zhì)測試要求，就紅籌架構(gòu)的生物醫(yī)藥企業(yè)而言，基本可為下列兩種類型：純控股公司、知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)（即IP Holding Company）。

對于開曼公司僅僅作為紅籌架構(gòu)的生物醫(yī)藥公司的純控股公司而言，該類企業(yè)經(jīng)濟實質(zhì)法對其的影響相對較小。

對于開曼公司作為紅籌架構(gòu)的生物醫(yī)藥公司非純控股公司而言，即作為海外專利的持有人/主要經(jīng)濟利益的受益人、通過海外平臺來處理License-In業(yè)務(wù)或者管理海外的研發(fā)活動的公司，該類公司將直接受到經(jīng)濟實質(zhì)法的影響，因為公司很難提供在開曼群島開展研發(fā)活動所對應(yīng)的相關(guān)實質(zhì)性的證據(jù)，如在開曼設(shè)立相關(guān)的研發(fā)機構(gòu)，并且擁有與研發(fā)活動相配套的研發(fā)場地以及研發(fā)技術(shù)人員。如果相關(guān)主體未能通過經(jīng)濟實質(zhì)測試，企業(yè)將面臨一系列的處罰。

根據(jù)法案要求，從事“相關(guān)活動”的“相關(guān)實體”必須就每項相關(guān)活動符合相關(guān)的經(jīng)濟實質(zhì)進行測試，未能通過相關(guān)活動在財政年度內(nèi)的經(jīng)實測試的罰款為12200美元，若在首次未能通過測試的通知后的下一個財政年度仍未能通過測試，則罰款為122000美元。此外，法院會因應(yīng)申請頒布命令，向相關(guān)實體提出行政命令或予以注銷。

三、開曼經(jīng)濟實質(zhì)法下相關(guān)應(yīng)對措施

在分析了紅籌架構(gòu)生物醫(yī)藥企業(yè)的現(xiàn)狀以及經(jīng)濟實質(zhì)法對其產(chǎn)生的影響后，我們重點分析不同類型和業(yè)務(wù)模式下的生物醫(yī)藥企業(yè)的相關(guān)應(yīng)對措施。

（一）純持股平臺

對于作為純持股平臺的公司而言，根據(jù)規(guī)定，僅需滿足簡化的經(jīng)濟實質(zhì)測試要求即可，即一是符合開曼群島法律規(guī)定的法定義務(wù)以及備案要求，二是開曼群島擁有持有、管理其他主體的股權(quán)所需的足夠的員工及辦公運營場所。

上述簡化測試規(guī)定中所要求事項均可通過在開曼群島的代理服務(wù)公司提供相關(guān)的人員以及辦公場所即可實現(xiàn)，操作的可行度高，所以此類公司基本可以通過代理公司來滿足簡化經(jīng)濟實質(zhì)測試的要求。經(jīng)濟實質(zhì)法對該類公司的影響程度也是最低的。

（二）關(guān)于License-In業(yè)務(wù)模式的公司

目前較為常見的該類公司的業(yè)務(wù)模式一般為開曼公司對外通過協(xié)議取得相關(guān)專利技術(shù)的在某一國家或地區(qū)的權(quán)利，對外支付相關(guān)協(xié)議所產(chǎn)生的首付款（upfrontpayment）、里程碑付款（milestonepayment）以及商業(yè)化后產(chǎn)生的相關(guān)的銷售特許費用（即loyaltypayment）。開曼公司再通過框架內(nèi)公司對內(nèi)的協(xié)議授權(quán)由境內(nèi)公司進行相關(guān)產(chǎn)品的國內(nèi)臨床試驗，并由境內(nèi)公司向境外公司支付相應(yīng)的授權(quán)費用。

對于目前該種業(yè)務(wù)模式下的應(yīng)對方案：鑒于已經(jīng)生效的經(jīng)濟實質(zhì)法，首先境內(nèi)公司應(yīng)先停止對開曼公司支付license費用的行為。如果僅是中國地區(qū)的權(quán)益，企業(yè)可以在稅務(wù)師、律師的籌劃下，以合理的方法將相關(guān)協(xié)議的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移至境內(nèi)公司，今后由境內(nèi)公司作為整個license協(xié)議的主體以及權(quán)利義務(wù)的承擔方。在相關(guān)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移后，開曼公司將變成一個簡單的純持股平臺，僅需滿足簡化的經(jīng)濟實質(zhì)測試即可。

（三）關(guān)于作為專利技術(shù)持有人或相關(guān)經(jīng)濟利益受益人的企業(yè)

該類企業(yè)如果不作出改變，根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)法的規(guī)定，將很難滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試的要求，從而對公司未來的正常運營產(chǎn)生重大的不確定因素。

該類企業(yè)結(jié)合自身情況，有以下幾種應(yīng)對方案可以借鑒：

1.維持現(xiàn)狀，待今后產(chǎn)生收益時再作出相關(guān)調(diào)整

該方案是短期應(yīng)對的方案，根據(jù)開曼群島指南，開展相關(guān)活動但無相關(guān)收入的相關(guān)實體不強制要求符合經(jīng)濟實質(zhì)測試要求。但是，該類相關(guān)實體仍需根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)法履行通知及申報義務(wù)（如提交零申報的納稅申報表）。

該方案只適用于未產(chǎn)生相關(guān)收入的企業(yè)，只是一個過渡性的方案，待企業(yè)未來預計將產(chǎn)生相關(guān)收益時，應(yīng)該提前在律師、稅務(wù)師、會計師等專業(yè)人員的建議指導下，對公司未來的IP歸屬以及經(jīng)濟利益布局作出調(diào)整，以符合經(jīng)濟實質(zhì)測試的要求。

2.變更開曼主體的居民納稅人

該方案直接調(diào)整開曼公司主體的納稅人身份，由開曼的稅務(wù)居民納稅人調(diào)整為其他國家的稅務(wù)居民納稅人，這樣就可以不受開曼經(jīng)濟實質(zhì)法的管制。但具體選擇哪一個國家作為開曼主體的申報國家，則需要結(jié)合公司的未來經(jīng)濟收益來源或者公司整體利益綜合考量，在專業(yè)的稅務(wù)中介機構(gòu)的籌劃下作出調(diào)整。

3.調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)布局

該方案是針對開曼所持有的專利預期未來將產(chǎn)生收益的企業(yè)，該類企業(yè)應(yīng)結(jié)合未來收益的來源地以及整體稅務(wù)成本的綜合考量，在律師、稅務(wù)師等專業(yè)人士的指導下，對IP的專利歸屬地或者預計收益的持有方作出提前的布局調(diào)整，使開曼公司最終變成純控股公司，達到滿足經(jīng)濟實質(zhì)法的要求。

大多數(shù)紅籌架構(gòu)的生物醫(yī)藥公司的專利布局架構(gòu)調(diào)整可以有以下幾種選擇：

第一，選擇單一方作為專利持有人（IP Holder）。該種方案下即選擇中國或者美國公司作為整個產(chǎn)品的IP持有人，承擔所有與之相關(guān)的經(jīng)濟收益、研發(fā)成本。例如，以中國孫公司作為整個IP的持有人，中國公司可以通過授權(quán)的方式授權(quán)美國公司在美國地區(qū)進行市場營銷（Marketing）和產(chǎn)品銷售（Sales），中國公司向美國公司收取授權(quán)費，而美國公司則向中國公司收取在美國公司發(fā)生的相關(guān)產(chǎn)品的研究開發(fā)費用。

第二，中國、美國共同持有專利。該種方案下，中國、美國公司將同時持有IP，并根據(jù)成本分攤協(xié)議（cost-sharingagreement）共同承擔與產(chǎn)品相關(guān)的研究開發(fā)成本。在該模式下，中國、美國公司均有權(quán)在各自的區(qū)域內(nèi)開展產(chǎn)品的市場營銷和產(chǎn)品銷售，并制定符合兩國稅務(wù)局認可的研發(fā)成本分攤協(xié)議，就整個產(chǎn)品的相關(guān)成本按照一定的規(guī)則在兩個公司之間進行合理的分攤。

四、結(jié)語

隨著開曼經(jīng)濟實質(zhì)備案程序的截止日期的日益臨近，紅籌架構(gòu)下的生物醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身情況盡早采取相應(yīng)的措施。根據(jù)法律規(guī)定，公司在2020年6月30日前須由實體或者實體的注冊代理人安排遞交，否則將對公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大的實質(zhì)性影響。

（作者單位為益方生物科技<上海>有限公司）

參考文獻

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