朱建華 彭景理

〔摘要〕 刑罰輕緩化是一個似是而非的命題，人道主義、寬嚴相濟刑事政策以及重刑結構論無法作為證明其成立的根據(jù)。刑罰輕緩化理論蘊藏三大風險：把刑罰體系性缺陷不當化約為刑罰過重，不利于刑罰體系的整體完善，輕緩化居于理論高位，造成刑罰改革理論供給不足，輕緩化思維將刑罰改革核心放在刑罰量的控制上，導致刑罰改革出現(xiàn)方向性偏差。刑罰變動并非出于輕緩的目的，而是取決于國家對犯罪現(xiàn)象控制力的強弱、社會感刑力的大小以及社會基本秩序維持的需要。在此三種因素綜合作用下，從長遠來看，死刑廢除是大勢所趨，財產(chǎn)刑終將逐漸消亡，自由刑和新型自由刑將在刑罰結構中占據(jù)絕對主流位置，刑罰量的增加不可避免，刑罰執(zhí)行將呈現(xiàn)出時間靈活化、場所社會化、去隔離化、參與主體多元化的發(fā)展趨勢。

〔關鍵詞〕 刑罰輕緩化，秩序維持，犯罪控制，社會感刑力

〔中圖分類號〕D914.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2020）02-0092-13

一、問題的緣起

關于刑罰輕緩化，恰如有學者所指出的，“從當前刑罰理論發(fā)展的成果來看，刑罰輕緩化已成學界共識?！雹偻ǔＵJ為，刑罰輕緩化主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是刑種的輕緩。即，“在各種刑罰種類中，人身性質(zhì)刑種減少，財產(chǎn)性質(zhì)刑種增加，在人身性質(zhì)刑種中，生命刑減少，自由刑增加，在自由刑中，監(jiān)禁刑減少，非監(jiān)禁刑增加。”②另一方面是刑量的削減，表現(xiàn)為部分犯罪法定刑的降低。③就刑種輕緩而言，其潛在前提是生命刑重于自由刑，自由刑重于財產(chǎn)刑。但這種前提并非毫無爭議，譬如就有學者認為，“終身刑是侵害人格尊嚴、比死刑更為殘酷的懲罰方法?！雹墚敒榭朔唐谧杂尚痰谋锥硕ㄗh易科罰金時⑤，實際上也就承認了自由刑與財產(chǎn)刑之間并不存在絕對的輕重之分。就刑量變化而言，事實上，近年來自由刑刑量總體上呈現(xiàn)增加趨勢，財產(chǎn)刑的適用范圍也在擴大。⑥如此來看，刑罰輕緩化這一共識似乎并非毫無疑問，其中關鍵的問題在于，如果認為刑罰輕緩化理論存疑甚至不成立，那么近年來刑罰體系變動的根據(jù)何在？未來刑罰體系的變動趨勢又何在？

二、對刑罰輕緩化理論根據(jù)的檢討

輕緩化論者指出，刑罰輕緩化是人道主義的追求目標和寬嚴相濟刑事政策的有機組成部分⑦，我國目前刑罰結構屬于以死刑和自由刑為中心的重刑結構，因此需要進行輕緩化改造。⑧但筆者認為，人道主義、寬嚴相濟刑事政策以及所謂的重刑結構現(xiàn)狀，并不能成為刑罰輕緩化的充分根據(jù)。

（一）人道主義不是刑罰輕緩化的理論根據(jù)

人道主義首先是一種普遍認同的觀念：把人當人看?！靶谭ǖ娜说佬缘淖罨?，也是最根本的要求可以歸結為如下命題：犯罪人也是人?！雹岱缸锶艘矐敨@得作為人的基本待遇，這就是刑罰人道主義的體現(xiàn)。然而縱觀人類歷史，并非任何時候所有人都能獲得作為人的待遇。奴隸制時代，奴隸是會說話、能行走的工具，奴隸可以交換、買賣，甚至可以如其他工具一般毀壞?！芭`，于是，也是一宗有生命的財產(chǎn)?！雹庠趤喞锸慷嗟驴磥恚`只是一種沒有人格的在生活上可以作為工具的財產(chǎn)而已。對奴隸的處罰包括紋面、刺字、饑餓、斷手、斷腳等毫無人道可言的方式。奴隸制的消亡并未改變犯罪人的待遇，在相當長的時間里，殘酷的刑罰方式依然大行其道。啟蒙以降，人的地位得到極大提升。“懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他，因為一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去達到他人的目的?！笨档滤^人非手段而是目的的論斷將人送到至高無上的地位。時至今日，刑罰的人道性已經(jīng)成為普遍認同、不證自明的經(jīng)驗科學命題。任何人都應得到作為人的待遇，犯罪人亦不例外。

按照形式邏輯，人道的否命題是不人道。同理，與人道的刑罰相對立的是不人道的刑罰?？档轮赋?，對一個殺人犯而言，我們可以“處死他，但絕對不能對他有任何虐待?！痹诳档驴磥恚塘P本身與刑罰的人道性之間不能等而視之。處死殺人犯是對正義要求的嚴格遵守和對犯罪人權利的尊重，犯罪人有權獲得刑罰，這是正義的表現(xiàn)。但虐待則是不人道的表現(xiàn)，犯罪人不能被虐待，這是人道的要求。貝卡里亞進一步指出，“刑罰最殘酷的國家和年代往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代?！必愂系挠^點直接表明，殘酷即不人道?？档码m不贊同貝氏對死刑的觀點，但二人對何為人道刑罰的認識卻具有高度共識，即殘酷的刑罰是不人道的。

從“殘酷的刑罰是不人道的”可以得出另一個推論：人道的刑罰應當是不殘酷的。譬如死刑，無論凌遲還是注射，均為對犯罪人生命的剝奪，兩種方式本身不存在輕重之分，但二者的執(zhí)行方式所被賦予的意義卻有云泥之別。凌遲是在最大程度延長行刑時間和犯罪人肉體的痛苦，通過漫長的刑罰儀式使觀眾產(chǎn)生恐懼和服從。犯罪人異化為一種傳導刑罰力量的媒介，淪為工具而不再是目的。而注射的方式將死刑對肉體的痛苦降到最低，犯罪人躺在行刑臺上安靜地死去，整個過程沒有圍觀、血腥、掙扎和慘叫，死刑僅僅就是對生命權的剝奪。凌遲變?yōu)樽⑸?，死刑依然是死刑，犯罪人的生命依然被剝奪，刑罰的輕重毫無變化，改變的只是刑罰實現(xiàn)過程中犯罪人的處遇。犯罪人人格得到尊重，犯罪人的生命權被體面地剝奪，這就是刑罰的人道主義。從凌遲到注射，犯罪人從被殘酷地折磨轉變?yōu)轶w面地死去的過程，也就是刑罰祛除殘酷、回歸人道的過程。

前述分析可知，人道主義禁止殘酷的刑罰，實際上是禁止在刑法實現(xiàn)過程中對犯罪人實施非人道待遇。它要求犯罪人被“判處死刑后，應以盡量減輕痛苦的方式執(zhí)行”。它要求囚犯應被平等對待而不受歧視、宗教信仰自由應被尊重、有權獲得醫(yī)療保健等?？梢姡塘P人道主義主要體現(xiàn)在行刑時對犯罪人人權的保障，與刑罰輕重并不存在直接聯(lián)系。有學者指出，刑罰輕緩化通常是指刑罰量的削減。若果真如此，則人道主義與刑罰是否輕緩就更無直接關系。比如兩個罪行相同的犯罪人，一個被判處3年有期徒刑，另一個被判處1年有期徒刑。我們將判處3年的犯罪人關押在一個干凈衛(wèi)生的場所，這里有充足的醫(yī)療保障和足以維持生命活動的干凈食物，對犯罪人適當要求勞動，并保障充足的休息時間。將被判處1年的犯罪人關押在一個環(huán)境極為惡劣的場所，這里陰冷潮濕、不見陽光、蚊蟲肆虐，沒有任何醫(yī)療保障，只有少量發(fā)霉發(fā)臭、細菌滋生的食物，每天要求從事長時間的勞動。按照刑罰輕緩化的觀點，刑期由3年降為1年，刑罰毫無疑問變得輕緩了。但對被判處1年有期徒刑的犯罪人而言，生存環(huán)境是如此惡劣，這是徹底的虐待，與人道主義完全背道而馳。

（二）寬嚴相濟刑事政策不意味著刑罰整體上變得輕緩

寬嚴相濟刑事政策的提出有其獨特的歷史背景。正如有學者所指出的，寬嚴相濟刑事政策“是對我們國家貫徹了二十多年的‘嚴打政策的一個反思、一個檢討、一個修正?！弊鳛橐豁椈拘淌抡撸瑑蓚€方面的內(nèi)容：一方面，寬嚴相濟刑事政策是一項刑事立法政策，通過對犯罪行為類型的區(qū)分，實現(xiàn)刑罰總體配置上有寬有嚴、有輕有重。譬如刑法修正案（八）對判處死緩的累犯等犯罪行為限制減刑，刑法修正案（九）對貪污賄賂犯罪終身監(jiān)禁，這是刑罰嚴厲的體現(xiàn)，而兩個修正案對未成年人、老年人的體恤，又充分體現(xiàn)了刑罰寬和的一面。另一方面，寬嚴相濟刑事政策也是一項刑事司法政策，它要求在具體個案中根據(jù)危害結果、犯罪人地位、犯罪后的態(tài)度等各個因素采取不同的應對方式，如對從犯、脅從犯的處罰輕于主犯，對自首、立功的犯罪人進行刑罰上的減免，等等?？偠灾?，“‘寬嚴相濟刑事政策是對刑事犯罪分清輕重，區(qū)別對待，做到該嚴則嚴，當寬則寬，寬中有嚴，嚴中有寬，處罰輕重適宜，符合罪責刑相適應的原則。”

從寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵來看，它包括寬和與嚴厲兩個方面的內(nèi)容，其寬和的一面確實有輕緩之意。然而，“應當注意的是，刑罰輕緩化是寬嚴相濟刑事政策的有機組成部分而不是其全部。”寬嚴相濟刑事政策下的刑罰輕緩化僅僅指的是部分犯罪行為刑罰的輕緩，而不是刑罰的整體輕緩，部分刑罰的輕緩不能等同于刑罰整體上的輕緩。認為在寬嚴相濟刑事政策之下刑罰整體上輕緩的觀點，實際上是將部分犯罪行為刑罰的輕緩不當擴大理解為刑罰的整體輕緩，這在邏輯上存在明顯的以偏概全的嫌疑。譬如刑法修正案（七）將綁架罪的法定最低刑由此前的十年有期徒刑降低至五年，但同時也將巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑由原來的五年有期徒刑提高至十年。如果根據(jù)綁架罪的刑罰減輕可以得出刑罰輕緩的結論，那么也完全可以根據(jù)巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰加重而得出刑罰嚴厲的結論。在這一加一減之間，又如何能說明刑罰輕緩了。

通過上述分析可知，寬嚴相濟刑事政策雖然是對“嚴打”政策的反思和糾正，但并不能由此得出刑罰整體輕緩的結論。個罪刑罰的輕緩只是寬嚴相濟刑事政策在寬緩方面的表現(xiàn)，其同樣也有嚴厲的一面。在一寬一嚴之間，刑罰整體上回歸到一種輕重有別、輕重適宜的狀態(tài)，而不是整體上的輕緩。

（三）重刑結構論難以成為刑罰輕緩化的理由

刑罰輕緩化論者通常從一種宏觀、整體的角度來證成刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢。這種論證以宏大的刑罰制度變遷史為背景，通過死刑逐漸被削減、自由刑與罰金刑的興起等方面來說明刑罰輕緩的歷史客觀事實和未來趨勢。在這方面，儲槐植教授提出的“刑罰結構五階段發(fā)展論”被用來作為有力的理論支撐。但筆者認為，刑罰結構是否輕緩應當站在單種刑罰類型的微觀視角加以考量，宏觀視野下的刑罰結構變化趨勢忽視了刑罰本身的內(nèi)在含義，容易造成一種刑罰輕緩的視覺誤區(qū)。

死刑的殘酷性及其諸種弊端常為人所詬病，因此死刑便成為刑罰輕緩化論者證成重刑結構的有力根據(jù)，削減死刑也就成為刑罰輕緩化的重要標志?！八佬痰拇鎻U與多寡是刑罰結構苛緩的導向標……可見，我國當前的刑罰結構仍屬重刑罰結構?！彼佬痰牟粩嘞鳒p，標志著我國刑罰結構正朝著刑罰輕緩主義發(fā)展。

事實上，削減死刑并不能說明刑罰發(fā)展的輕緩化趨勢。死刑廢止的根本原因在于死刑本身缺乏合理性，死刑的廢除是刑罰理性的回歸，并非輕緩的結果?！俺錾鸀槿?，便不受國家法律的約束而擁有生命權?！鄙鼨嗍瞧渌魏螜嗬幕A，放棄生命權就等于間接地放棄其他所有權利，“有誰愿意把自己的生死予奪大權奉予別人操使呢？”如果說理性的人類為了擺脫自然狀態(tài)而不得不放棄部分權利，毋庸置疑，稍有理性的人都不會愿意將自己的生命權交予他人控制?？梢?，死刑本質(zhì)上是國家權力主體對公民所讓渡的權利的濫用，廢除死刑是對生而為人最基本的權利的尊重，它不是刑罰輕緩理念的恩賜，而是基本權利的回歸。

根據(jù)刑罰輕緩化論者的觀點，刑罰由重到輕的過程，乃是刑罰結構以死刑、自由刑為中心逐漸向以自由刑、罰金刑乃至非監(jiān)禁刑為中心轉變的過程。不難發(fā)現(xiàn)，這種觀點背后隱藏的邏輯是生命刑重于自由刑，自由刑重于財產(chǎn)刑，非監(jiān)禁刑是最為輕緩的刑罰方式。因此，刑罰輕緩化就是逐漸由輕的刑罰類型替換重的刑罰類型的過程。但恰如有學者所指出的，“人們不能簡單地宣布某些普通的利益應該優(yōu)先。有時，人們主張身體完整比財產(chǎn)更重要，但是，情況并不總是如此?！逼湟唬缜八?，死刑本身不具有合理性，因此死刑的削減或廢除在本質(zhì)上與刑罰輕緩化無關。死刑廢除后可以采取其他任何刑罰措施，但這絕不是刑罰輕緩的結果。其二，自由刑是否比罰金刑重，不在于刑種之間的差異，而在于刑罰量的多少以及受刑者的感觸。貧者以自由換財富、富者以財富換自由是常有之事。其三，刑罰由制造肉體的痛苦轉變?yōu)閷Ψ缸锶诵袨榈木毧刂?，它“不再運用于肉體，而是運用于靈魂?！毙塘P借助非監(jiān)禁刑、恢復性刑罰等語言符號，打造出一副溫和的面具，掩蓋其穿透靈魂的懲罰力量。正如我國有學者所指出的，“在恢復性刑罰中，犯罪人需要面對被害人和其他利害相關人的譴責，要真心誠意地道歉，要在社區(qū)的監(jiān)督下進行社區(qū)服務，這對于犯罪人來說可能并不輕松，甚至比在監(jiān)獄之中關禁閉還要痛苦?！?/p>

三、刑罰輕緩化理論所蘊藏的風險

刑罰輕緩化作為感性的語言符號，首先存在的風險是它把刑罰制度設計、刑罰配置技術和刑罰執(zhí)行方式等各方面可能存在的問題過于簡單地化約為刑罰過重，掩蓋了不同階段、不同刑種本身可能存在的問題，不利于整個刑罰體系的完善。其次，將刑罰輕緩化放在理論高位，人道主義、寬嚴相濟刑事政策等均為刑罰輕緩化的合理性、必要性背書，抑制其他相關刑罰理論的發(fā)展，導致對刑罰改革的理論供給不足。最后，刑罰輕緩化思維將刑罰改革的核心放在刑罰量的削減方面，忽視刑罰改革的真正目的，可能導致刑罰改革出現(xiàn)方向性偏差。

（一）掩蓋刑罰體系存在的其他問題

刑罰體系是一個有機整體，包括整體刑罰制度設計、個案刑罰配置和刑罰執(zhí)行三大階段。從整體刑罰制度設計到個案中的刑罰配置和執(zhí)行，各階段都可能存在這樣或那樣的不足。但在刑罰輕緩化的理論框架下，無論是量刑失當還執(zhí)行效果不佳，追本溯源總是將原因指向刑罰過重這一“癥結”，似乎刑罰一旦輕緩，所有問題即可迎刃而解。這導致在完善刑罰體系時不當壓縮刑罰量，忽視刑罰配置和刑罰執(zhí)行階段可能存在的問題，無法從整體上彌補刑罰體系的不足。

刑罰輕緩化理論主要關注刑罰制度設計，刑罰是否輕緩以及是否需要輕緩僅僅是對整體刑罰制度設計結果的價值評價。但刑罰體系可能存在的問題并不只在制度設計階段，個案刑罰配置和執(zhí)行階段也可能出現(xiàn)各種問題。譬如許霆案，法官面臨的困境是對內(nèi)心確信的判罰結果尋找充分的技術支持和理論根據(jù)，輿論的關注點并非罪與非罪的辨別，而是對判罰結果的質(zhì)疑和爭論。這反映的是個案刑罰配置技術的不足。而在短期自由刑是廢除還是保留的爭論中，有學者認為短期自由刑威懾力度不夠、達不到教育改造的效果、犯罪人相互交叉感染、給行刑實務造成很大壓力等等，所以應當廢除短期自由刑。這反應的是刑罰執(zhí)行階段存在的缺陷?？梢?，刑罰輕緩化理論無法反應和關照整個刑罰體系在不同階段可能出現(xiàn)的問題，依照刑罰輕緩化理論提出的刑罰改革意見難以有效促進刑罰體系的整體完善。

刑罰各階段的問題也不可能用一種刑罰取代另一種刑罰來解決。譬如有學者認為，出于刑罰輕緩化的需要，對短期自由刑的完善應當引入易科罰金制度。這種情況下，短期自由刑執(zhí)行階段存在的不足可以被克服，但罰金刑的弊端又接踵而至。具體而言，通常認為短期自由刑的主要弊端在于刑期短暫，難以取得有效矯正效果，犯罪人回歸社會困難，集中關押容易引起犯人之間交叉感染，監(jiān)獄人滿為患，行刑成本高。以罰金刑代替短期自由刑確實可以克服這些問題，但罰金刑本身的問題，如明顯受貧富差距影響，刑罰意蘊欠缺，刑罰效果轉移等，又會成為新的問題。歸根結底，短期自由刑執(zhí)行階段的種種弊病屬于刑罰執(zhí)行不當，而以罰金替代自由刑的做法則是企圖通過刑種變更來克服短期自由刑的不足。其后果就是用一種刑種的原發(fā)性缺陷取代另一刑種的原發(fā)性缺陷，整體上對刑罰體系的完善并無益處。

刑罰各階段可能存在的不足，只能針對各階段采取具體的應對措施，不可能指望對某一階段存在的修復而達到整個刑罰體系完善的效果。個案刑罰配置是在既定刑罰范圍內(nèi)根據(jù)個案情況配置合適的刑罰量，此時應當以罪責刑相一致為基本原則，其中從重、加重、從輕、減輕等各種情節(jié)，影響犯罪人刑事責任的大小，與刑罰的輕緩無關。此階段追求刑罰輕緩本質(zhì)上是對罪責刑相一致原則的違背，反而不利于刑罰公正。而在刑罰執(zhí)行階段，刑罰量已經(jīng)確定，具體執(zhí)行措施體現(xiàn)的是刑罰實現(xiàn)方式的人道程度和刑罰可能實現(xiàn)的預期效用，與刑罰是否輕緩無直接關系。刑罰輕緩化只著眼于刑罰制度設計，忽視后期兩個階段可能存在的不足，如果后期個案刑罰配置技術落后、刑罰執(zhí)行薄弱，前期輕緩的刑罰制度設計也無意義。

（二）造成刑罰改革理論供給不足

刑罰輕緩化論者將人道主義、寬嚴相濟刑事政策以及國家政治經(jīng)濟條件作為刑罰輕緩化的根據(jù)，不同程度上忽視了這些理論本身的獨立價值和意義，同時，輕緩化理論間接為當下刑罰體系的缺陷提供合理性背書，衍生惰性思維，此外，刑罰輕緩化理論也無法充分解釋當下的刑罰改革圖景?？偠灾?，在刑罰輕緩化理論影響下，人為造成了刑罰改革理論根據(jù)單一化，反而使刑罰改革的理論供給不足。

其一，在刑罰輕緩化理論的影響下，人道主義、寬嚴相濟刑事政策、國家政治經(jīng)濟條件等淪為證成刑罰輕緩化合理性的依據(jù)，這些理論本身對刑罰改革的重要影響被忽視。根據(jù)前文所述，人道主義對于行刑方式的完善具有重要意義，寬嚴相濟刑事政策則影響刑罰體系整體設計，至于國家政治經(jīng)濟條件，它不僅是本國刑罰制度的基礎，也是本國所有其他社會制度的基礎。國家會根據(jù)自身的政治經(jīng)濟發(fā)展情況，選擇不同的社會治理策略和制度，其中也包括刑罰策略和制度。但這并不意味著刑罰的輕重與其存在著直接對應關系。事實上，政治穩(wěn)定、經(jīng)濟繁榮時刑罰未必輕緩，原因在于此時國家投入社會控制的力量非但不會減少，反而會增多。換言之，此情形下國家實際上投入了更多的資源和力量來加強刑罰力量，這意味著看上去溫和的刑罰體系反而具有更強大的犯罪控制力。當國家具有更強的社會控制力，投入更多的力量構建刑罰制度時，不再需要通過公開的處罰儀式來展示刑罰的威懾和力量，刑罰措施變得更加有效、隱秘、深入和花樣百出。肉體痛苦的減少給我們造成刑罰輕緩的假象。事實上，此時刑罰的力量通過這些規(guī)訓手段直達人心，靈魂分擔了肉體的痛苦，刑罰的控制力量更強。

其二，刑罰輕緩化理論為當下刑罰缺陷的存續(xù)提供了合理性背書。刑罰輕緩化論者指出，刑罰輕緩化并非一蹴而就，它需要經(jīng)歷一個漫長的過程，但輕緩化的趨勢是必然的。這種觀點表面上令人感到寬慰，因為刑罰終將會輕緩化。然而，這種觀點實際上問題重重。第一，它意味著即使現(xiàn)在存在缺陷的刑罰，民眾也有義務忍受，因為當下的刑罰缺陷是客觀現(xiàn)實條件所決定的，是不可避免的。“既然刑罰一定會進化，未來的一切都肯定比現(xiàn)在好，人們只要再‘挺一下就熬過去了?！焙翢o疑問，民眾沒有任何義務忍受當下的刑罰缺陷，無論是刑罰制度本身的缺陷，還是刑罰配置及執(zhí)行過程中存在的不足。第二，輕緩化是一種趨勢的說法本身就是在含糊其詞，因為從這一論斷中看不出刑罰輕緩的終點何在。刑罰是要一直輕緩下去？輕緩的刑罰最終狀態(tài)是何面目？第三，這種觀念下還存在著一種惰性思維陷阱，因為既然刑罰輕緩化是必然的，那我們何必花費大量的精力來探索刑罰制度完善的方式？“即使我們不采取任何積極的改革措施，只要有足夠的耐心和時間，我們就完全有理由期待‘明天會更好?！?/p>

其三，對當下刑罰變動圖景解釋乏力。自79《刑法》以來，除死刑整體上呈現(xiàn)出削減趨勢之外，自由刑、財產(chǎn)刑以及資格刑并未呈現(xiàn)輕緩趨勢，甚至還有加重跡象。一方面表現(xiàn)為直接加重刑罰量，如從業(yè)禁止、限制減刑，對貪污賄賂犯罪終身監(jiān)禁，對某些犯罪行為增加罰金刑等等。另一方面，前后頒布的十個刑法修正案總體上是在擴充罪名，這包括將此前非罪行為作為犯罪處理，也包括將既有罪名的范圍進行擴充，還包括通過將幫助行為正犯化等方式來加重刑罰處罰。這些都意味著處罰范圍的擴大和國家投入社會的刑罰總量的增加，刑罰通過罪名的擴容而間接加重。這是刑罰輕緩化理論無法解釋的現(xiàn)象。如果繼續(xù)堅持刑罰輕緩化的觀念，那就必然會推出減少的死刑和增加的其他刑罰之間可以相互折抵、且折抵之后刑罰更輕的結論。否則無法合理解釋為何死刑減少的同時其他刑罰明顯增加反而是刑罰輕緩的結果。然而，死刑與其他刑罰之間并不存在折抵關系。

（三）導致刑罰改革方向出現(xiàn)偏差

恰如迪爾凱姆所指出的，“犯罪在社會上是一種消滅不掉的現(xiàn)象?！狈缸铿F(xiàn)象與社會形態(tài)共生共滅，指望完全消除犯罪是一種幻想。然而，這并不意味著可以對犯罪現(xiàn)象放任不管。既然犯罪現(xiàn)象無法消滅，那么退而求其次，我們可以采取最嚴厲的方式——刑罰處罰——將犯罪現(xiàn)象控制在最小的限度內(nèi)。質(zhì)言之，“國家動用刑罰，不是追求把犯罪人都判光殺光，而是控制犯罪?！奔热粐覄佑眯塘P是為了控制犯罪，那么，“從根本上說，刑罰是一種社會控制的工具?！弊鳛樯鐣刂乒ぞ叩男塘P，判斷其是否需要改革的主要標準是該種刑罰能否發(fā)揮犯罪控制作用。某項刑罰措施能夠有效發(fā)揮社會控制作用，則能夠繼續(xù)存在，反之則需要改進甚至廢除。以輕緩化為刑罰改革的理論導向，面臨著誤導刑罰改革目的、使刑罰改革出現(xiàn)方向性偏差的風險。

刑罰輕緩化與刑罰改革并無直接關系，刑罰的社會控制效果決定刑罰改革方向。以死刑為例，美國在20世紀30年代至70年代開展了轟轟烈烈的死刑廢除運動，但至80年代死刑又出現(xiàn)明顯上升趨勢，主要原因就是80年代以來社會治安環(huán)境嚴峻，民眾強烈的安全需求和維持社會治安環(huán)境的需要使得死刑再度興起。反觀我國亦是如此。79《刑法》中包括28個死刑罪名，兩次“嚴打”之后，至97《刑法》頒布之前，死刑罪名已經(jīng)擴充到81個，97《刑法》正式確立了68個死刑罪名，刑法修正案（八）和修正案（九）共計廢除22個死刑罪名，當下我國刑法典保留了46個死刑罪名?？梢钥闯觯覈佬套锩臄?shù)量不是只減不增，而是呈現(xiàn)波動狀態(tài)。這與我國社會治安狀況的變動高度吻合。當社會治安環(huán)境明顯惡化時，死刑作為社會控制的有力工具而受到重視，國家需要通過“殺一批人”的方式來震懾犯罪，遏止逐漸惡化的社會治安環(huán)境。隨著社會治安環(huán)境好轉，死刑的社會控制效果日趨減弱，甚至帶來負面效應，其必然面臨被削減的命運。

近年來的刑罰體系變動進一步證明了輕緩化只是一種理論誤判，刑罰的犯罪控制效果才是刑罰改革的真正目的。隨著刑罰犯罪控制力的增強，它不再需要采取殘酷、不人道的方式，而是采取更加隱秘、溫和、有效、無孔不入和滲透人心的方式，來控制犯罪人和犯罪現(xiàn)象。譬如，社區(qū)矯正借助國家刑罰權力滲透在社區(qū)中的力量，將犯罪人置于比監(jiān)獄更廣的范圍內(nèi)，采取各種手段約束、影響、改變犯罪人的行為和思想，塑造順馴的個體。社區(qū)矯正預期效果的有效實現(xiàn)，必然以刑罰強大的犯罪控制力為基礎。

四、刑罰變動的根據(jù)

雖然刑罰輕緩化理論難以成立，但不可否認的是，無論從宏大的刑罰史還是近年來我國的刑罰現(xiàn)狀，抑或單個刑種的內(nèi)容來看，都在不同程度上發(fā)生了明顯的變動。如果說刑罰輕緩化理論無法解釋這一現(xiàn)象，那么其背后的原因是什么？筆者認為，刑罰變動的根據(jù)主要有三個方面：其一，社會基本秩序維持的需求，其二，國家對犯罪現(xiàn)象的控制能力，其三，社會感刑力的強弱。具體而言，社會秩序維持的需求是刑罰變動的根本動力，國家對犯罪現(xiàn)象的控制能力影響刑罰種類和執(zhí)行方式的選擇，社會感刑力影響刑罰量的配置。

（一）秩序維持的需求是刑罰變動的根本動力

啟蒙思想家們通過探索國家、政府以及權力的起源來尋找刑罰權的正當根據(jù)。洛克認為，人類為了長久持續(xù)而穩(wěn)定地享有自然狀態(tài)中的各種美好權利和避免淪入戰(zhàn)爭狀態(tài)，便組成了國家，并將自然法賦予其自身的懲罰權交由他們一致同意或授權的代表——政府——保管和使用?；舨妓怪赋?，為了避免原始社會中人與人之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)，于是人們成立國家，并將懲罰權也留給國家。盧梭也認為，人類為了擺脫自然狀態(tài)才相互之間團結起來，制定契約以維持一種穩(wěn)定和安寧的生存局面，同時，人們以社會契約的形式將刑罰權讓渡出來形成一種國家意義上的刑罰權，人們既受這種刑罰權的保護，又受這種刑罰權的約束。貝卡里亞則指出人們?yōu)榱藬[脫戰(zhàn)爭狀態(tài)的泥淖而犧牲一小部分的自由來平安無憂地享受剩下的自由，這些割讓出來的一份份最少量自由的結晶就形成了刑罰權。雖然表述上略有不同，但啟蒙思想家們對國家刑罰權的來源卻有高度一致的認識：國家刑罰權源于組成國家的所有公民對自己的少量自由或權力的讓渡。

從啟蒙思想家們的觀點中可以發(fā)現(xiàn)：其一，人類社會初期的自然狀態(tài)混亂而無序，在這種混亂和無序的生存環(huán)境下，個體既享受著絕對的自由，同時又隨時面臨著被侵犯的危險。正是為了擺脫這種混亂和無序的局面，所以人類才走向組建國家的道路，并將自己的部分權利或自由讓渡出來，作為維持國家正常運轉的基礎。刑罰權伴隨著這部分權利或自由的讓渡，也全部歸于國家保管和使用。其二，人們讓渡刑罰權的目的僅僅只是為了由特定的主體統(tǒng)一行使刑罰權，對那些企圖破壞社會基本秩序或侵犯自由的人加以刑罰處罰，避免人人相互為戰(zhàn)的自然狀態(tài)重現(xiàn)，維持一種穩(wěn)定有序的生存秩序，每個人得以享受自己剩下的自由和權利。這就意味著，國家最初保管并使用刑罰權的目的僅僅只是為了維持一種穩(wěn)定的社會秩序，將犯罪行為控制在不破壞社會基本秩序的范圍內(nèi)。

雖然自然狀態(tài)、戰(zhàn)爭狀態(tài)、社會契約等只是啟蒙思想家們的一種假設和推斷，但這種對刑罰權正當性及其基本功能的考察方式卻值得借鑒。我們也可以借鑒這種考察方式來探索我國刑罰權的正當性及其基本功能。新中國誕生于暴力革命之中。彼時之中國內(nèi)憂外患、戰(zhàn)亂不斷，社會秩序崩裂，人民生活朝不保夕，某種意義上講不正是處于啟蒙思想家們所說的自然狀態(tài)嗎？中國共產(chǎn)黨領導最廣大人民群眾建立了獨立的主權國家。從新中國成立的歷史來看，國家刑罰權源于最廣大人民群眾，它有著天然的合法性。而新中國成立之后，隨著人民當家作主的國家政權的建成，刑罰就不再是個體自我防衛(wèi)的手段，而是以刑法的形式進化為維持整個國家和社會秩序的力量。此時刑罰作為社會的底線，其基本功能就在于使社會保持秩序穩(wěn)定，避免重新陷入混亂、無序的自然狀態(tài)。只有當社會最基本的秩序受到挑戰(zhàn)時，刑罰才應當適時發(fā)揮自己的作用。

“若無秩序，人類的社會生活幾無可能?！睂τ诂F(xiàn)代國家而言，秩序意味著一切。“歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象。”從現(xiàn)代國家發(fā)展的階段和現(xiàn)實情況來看，刑罰變動的根本動力依然在于對社會基本秩序的維持。首先，一國的社會基本秩序某種意義上講也就是一國的現(xiàn)實存在狀態(tài)。如果一國內(nèi)部處于混亂、無序的狀態(tài)，那么暴力將統(tǒng)治一切，民眾的任何權利都得不到保障。當個體的自身權益受到侵犯時，被侵犯者對自己權益的維護只能寄希望于自我復仇能力。這就相當于又回到了人類原始而又殘酷的自然狀態(tài)。因此，一國之內(nèi)必須擁有一種能夠維持社會基本秩序的力量，這就是刑罰力量。其次，自然資源是有限的，但任何人都在追求一種更為高品質(zhì)的生活狀態(tài)，資源的終極分配成為所有矛盾的根源。一切強力和斗爭歸根結底無非是為了實現(xiàn)最大程度的資源占有。如貝卡里亞所言，當人類聯(lián)合起來形成聯(lián)盟時，戰(zhàn)爭狀態(tài)便從個人之間轉移到國家之間了。每個國家都需要集中部分有效力量，以保證本國在這種戰(zhàn)爭狀態(tài)下處于有利局面。這種力量的聚集，必然需要國內(nèi)以穩(wěn)定的秩序為基礎才可能加以調(diào)配和使用。最后，對于任何國家而言，維持一種穩(wěn)定的社會基本秩序，對公民個人以及國家的權益提供有效保護和救濟，是其最基本的職責。當一國陷入秩序混亂的狀態(tài)，卻沒有一種力量應對內(nèi)部沖突和外部侵犯時，沒有人能夠置身事外，這是該群體中所有人的災難。所以，對一國而言，除戰(zhàn)爭之外，非戰(zhàn)爭時期最嚴厲的措施就是刑罰，利用好刑罰措施，維持社會基本的秩序，是其基本職責。反過來講，任何刑罰制度的設計或變更，歸根結底必然以現(xiàn)實的社會秩序狀態(tài)為基本標準。

刑罰價值的實現(xiàn)有賴于受刑者和其他社會成員的感受，不給身體或精神造成任何感觸的措施不可能稱其為刑罰。刑罰意味著痛苦，每個人對刑罰應然或?qū)嵢坏耐纯嘤兄煌母惺苣芰?，正是這種對刑罰的痛苦的感受能力，構成了配置刑罰量的基礎。但需要注意的是，并非個體對刑罰的感受能力決定刑罰量的配置，因為每個人對相同或不同的刑罰都有自己特定的感受。“一個法國人受到某種懲罰，聲名掃地，懊喪欲絕，同樣的懲罰，施之于土耳其，恐怕連一刻鐘的睡眠都不會使他失去。”個體之間的刑罰感受能力存在著明顯的差異性，不可能根據(jù)每個人的刑罰感受能力而配置刑罰量。決定刑罰量的是特定群體中所有個體對刑罰的感受能力的總體均值。換言之，決定刑罰量的是社會普遍意義上的感受刑罰的能力，也即“某一法域的人類群體認知刑罰、感受刑罰的能力。”可以把這種社會普遍意義上的感受刑罰的能力稱之為“社會感刑力”。

社會感刑力的強弱直接決定刑罰量的多少。具體而言，它與刑罰量之間呈負相關性，社會感刑力越強，刑罰量的需求越少，社會感刑力越弱，刑罰量的需求越多?！半S著人的心靈在社會狀態(tài)中柔化和感覺能力的增長，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關系，就應該降低刑罰的強度?！鄙鐣行塘υ綇?，意味著對刑罰所帶來的痛苦的感觸越敏感，少量的刑罰就能使犯罪人及其他人員感受到刑罰強烈的痛苦，少量的刑罰就足以對犯罪行為產(chǎn)生良好的控制效果。社會感刑力越弱，意味著對刑罰所帶來的痛苦的感觸越遲鈍，需要增加刑罰量來增強刑罰的犯罪控制效果。

有學者指出，“感刑力與刑罰輕緩化是一組正相關的范疇?！钡P者認為，社會感刑力的強弱與刑罰是否輕緩沒有直接的相關性。換言之，社會感刑力強時，刑罰投入量少，這并不意味著刑罰輕緩，社會感刑力弱時，刑罰投入量大，這也不意味著刑罰加重。刑罰輕重必須是對受刑者和社會其他成員而言，拋開人的主體性感受而單純地從刑罰量本身來評價刑罰的輕重無現(xiàn)實意義。緣由如下：其一，對于整個社會群體而言，社會感刑力決定刑罰措施的輕重評價。如果社會全體成員認為死刑與終身監(jiān)禁可以相互置換，那么對整個社會群體而言，這兩種刑罰的輕重就是相等的，死刑既不比終身監(jiān)禁重，終身監(jiān)禁也不比死刑輕。其二，刑罰的輕重取決于刑罰控制對象的個體感觸。如果犯罪人對砍左趾與黥面的感觸一樣，那么兩種刑罰對犯罪人而言就是一樣的，無所謂孰輕孰重。其三，出于對犯罪現(xiàn)象的有效控制，刑罰對整個社會群體及個體的所造成的感觸必須維持在一定的強度，換言之，無論刑罰量如何變化，其所帶給社會群體及個體的感觸是大致不變的。這就意味著，無論刑罰量如何改變，實際上其所帶來的痛苦感觸及對犯罪的控制力是大致恒定的。由此來看，表面上刑罰量的加減并不能等同于刑罰輕重的改變，結合前文得出的國家刑罰力量變化原理，某種意義上講，刑罰從來就沒有輕緩。

五、刑罰變動的應然趨勢

如前所述，社會秩序維持是刑罰變革的根本原因，國家對犯罪現(xiàn)象的控制能力影響刑罰種類和執(zhí)行方式的選擇，社會感刑力的強弱影響刑罰量的配置。這部分內(nèi)容將揭示在維持社會秩序穩(wěn)定需求、國家的犯罪控制能力以及社會感刑力的共同作用下，未來刑罰體系的具體變動趨勢。

（一）刑罰種類的變動趨勢

1.死刑逐漸被廢除。死刑之所以被廢除的主要原因在于死刑的社會秩序維持力和犯罪控制能力減弱而喪失預期效用，社會感刑力增強而對死刑日益排斥和厭惡。三重合力之下，死刑逐漸走上被廢除的道路：其一，國家基礎日益穩(wěn)固、社會秩序日益穩(wěn)定，其他各種社會治理手段發(fā)揮重要作用，并且將繼續(xù)發(fā)揮社會秩序維持的重要作用。通過死刑來維持社會秩序的欲望和效果被不斷減弱，國家不需要再通過殺人的方式來維持社會秩序。其二，隨著國家刑罰力量的增強，國家有足夠能力控制和矯正犯罪人，活動的犯罪人肉體是展示和傳遞國家刑罰力量的最佳載體，沒必要在肉體上對犯罪人加以消滅。其三，伴隨著人類文明的進步和發(fā)展，社會感刑力在不斷提高，在相同條件下其他非死刑刑罰措施可以產(chǎn)生與死刑等同的刑罰效果，死刑明顯不再是必須的刑罰手段。

2.自由刑更加發(fā)達。其一，在禁止將犯罪人肉體徹底消滅或徹底排斥在社會群體之外的前提下，同時又為了維持社會基本秩序的穩(wěn)定，刑罰便只能通過剝奪或限制人身自由的方式將犯罪人控制在不能繼續(xù)犯罪的范圍之內(nèi)。其二，隨著國家政治、經(jīng)濟的發(fā)展，國家有更多的資源充實刑罰力量，在充足強大的刑罰力量之下，國家有充分的耐心采取各種手段和方式規(guī)訓犯罪人。并且，在科學技術的支持下，不僅自由刑的刑期（時間）被充分切割，且自由刑的程度（空間）也可以被更為細致地劃分。邊沁為監(jiān)獄改革而費盡心思設計的全景敞視建筑，無非是想更好地監(jiān)視、觀察和分析犯罪人。現(xiàn)代社會中，高清監(jiān)控裝置就能滿足他所有的奇思妙想。在未來社會，借助科技手段對自由刑時間和空間的切割將更加細致、徹底。其三，現(xiàn)代社會中的刑罰措施并非為懲罰而懲罰，而是希望通過對犯罪人進行持續(xù)不斷的監(jiān)視、觀察和分析，采取不同的矯正措施，使犯罪人習得或養(yǎng)成能夠適應現(xiàn)代社會秩序的生活習慣、工作習慣和思維習慣，為犯罪人重返社會打下基礎。這一切愿望的實現(xiàn)必然以限制或剝奪自由為前提，因為只有實現(xiàn)對犯罪人持續(xù)不斷地控制，才可能對犯罪人持續(xù)地監(jiān)視、觀察、分析和矯正。這不僅需要時間上的持續(xù)，還需要空間上的持續(xù)。某種意義上講，自由刑與社會秩序維持需求具有天然親和力，對社會秩序維持的需求愈強烈，自由刑也將愈發(fā)達。

3.以限制活動空間為代表的“新型資格刑”將被重視。自由刑本質(zhì)上是在一定時間段將犯罪人限定在特定的空間范圍內(nèi)，如果說傳統(tǒng)自由刑是在特定空間重視時間（刑期）的切分，那么新型資格刑則更加關注在特定時間范圍內(nèi)對空間的充分切分和利用。傳統(tǒng)自由刑將犯罪人的活動范圍限定在以監(jiān)獄為代表的特定場所來實現(xiàn)犯罪人和社會其他群體的隔離，新型資格刑則是禁止犯罪人進入特定的場所、從事特定的工作來保障特定的空間不被犯罪人侵入，雖然形態(tài)不同，但二者卻有著異曲同工之妙——都是將犯罪人隔離在一定的空間之外，區(qū)別僅在于“允許空間”和“禁止空間”范圍大小的不同。如《刑法修正案（八）》關于限制犯罪人進入特定區(qū)域、場所的規(guī)定，本質(zhì)上是在空間上對人身自由的限制?？梢哉f，新型資格刑是另一層意義上的自由刑，都體現(xiàn)了對犯罪人的控制和矯正，都是為塑造適合當下社會秩序要求的個體。相對于傳統(tǒng)的自由刑，新型資格刑更具發(fā)展前景：一方面，隨著社會分工愈發(fā)精細，利用專業(yè)技術或職業(yè)便利，在特定行業(yè)領域的犯罪將愈發(fā)增多，對犯罪人進行有針對性、選擇性地剝奪犯罪能力更加符合刑罰需求。另一方面，科技發(fā)展使得對空間的切分更具操作性，譬如定位系統(tǒng)可以保證犯罪人只能在一定范圍內(nèi)活動。

4.財產(chǎn)刑將逐漸減少。一方面，財產(chǎn)刑對犯罪人缺乏持續(xù)控制作用，以對犯罪人人身自由有效控制為前提的諸多矯正手段難以實施。這使得財產(chǎn)刑變得“重罰不重教”，缺乏積極的教化改善功能。對于財富充足者，財產(chǎn)刑并不限制其行動自由，在理性的犯罪意志支配下，犯罪人完全可能再次實施犯罪行為。對于財富貧瘠者，財產(chǎn)剝奪導致其生活更為困頓，出于生存需要，犯罪人很容易再次走上犯罪之路。另一方面，財產(chǎn)刑的懲罰意蘊受財產(chǎn)數(shù)量影響明顯。隨著社會財富的整體增加，社會群體對財產(chǎn)刑造成的懲罰觸感降低，也即對財產(chǎn)刑的社會感刑力變得遲鈍?！皣铱偸歉鶕?jù)一定社會條件下的平均價值觀念，將剝奪犯罪人具有或者可能具有而又最為需要的利益的措施作為刑罰方法，絕不可能將剝奪犯罪人不具有或者可有可無的‘利益的措施作為刑罰方法?！奔偃缛祟惿鐣軌虻竭_無限接近共產(chǎn)主義的按需分配的時代，此時財富的個人屬性被淡化，對剝奪財富的痛感也隨之降低，財產(chǎn)刑的刑罰意蘊被消解。由于罪犯控制力的缺乏和刑罰意蘊的降低，財產(chǎn)刑很難成為主流刑罰措施，在長遠的未來，財產(chǎn)刑將面臨消亡的命運。當然，這并不影響當下財產(chǎn)刑的繁榮，因為當下無論是社會總體財富還是個人財富，遠遠未到達降低財產(chǎn)刑刑罰意蘊的當量，亦不影響對不法所得的沒收和追繳，任何人不得因不法而獲利，這是刑法公義的體現(xiàn)。

（二）刑罰量的變化趨勢

基于前述結論，本文認為在刑種既定的情況下，刑罰量在整體上通常會呈現(xiàn)不斷增加的趨勢。一方面，當刑罰量在一定時間內(nèi)保持不變時，民眾對此種程度的刑罰耐受性自然而然地會增強，換言之，此時的社會感刑力會因為民眾對既定刑罰量的逐漸適應而變得遲鈍。因此，為了保證民眾對刑罰產(chǎn)生大致相同的觸感，刑罰量必然會增加。也就是說，刑罰本身具有一種刺激刑罰量不斷增加的內(nèi)在動力。另一方面，出于秩序維持和犯罪控制的需要，必然要適當延長控制犯罪人的時間，因此必須保障足夠的刑罰量的供給。近年來出現(xiàn)了大量的“理性犯罪人”，對此類型犯罪人的矯正難度相當大，刑罰只能盡可能地發(fā)揮控制作用，在一定時間內(nèi)將“理性犯罪人”控制在無法繼續(xù)犯罪的范圍之內(nèi)?！靶塘P的功效在于，從另一方面與對具有同一性的社會規(guī)范的對抗相對抗?！薄袄硇苑缸锶恕本哂袑ι鐣?guī)范或社會秩序持續(xù)而強烈的違反性和對抗性，因此需要持續(xù)地對這類型的犯罪人加以控制，以維持穩(wěn)定的社會秩序。

由此可見，自由刑的刑罰量呈現(xiàn)增加態(tài)勢并非重刑主義的復辟，而是刑罰發(fā)展不可避免的結果，且這種態(tài)勢將會繼續(xù)維持下去。如《刑法修正案（八）》對特定犯罪行為規(guī)定限制減刑，對死緩減為無期或二十五年有期徒刑的規(guī)定，明確了刑期底線，《刑法修正案（九）》規(guī)定貪污犯罪的最高刑期為終身監(jiān)禁，這都是自由刑刑罰量直接增加的表現(xiàn)。此外，從《刑法修正案（一）》到最新頒布的《刑法修正案（十）》，總體上都是在增設罪名，罪名增加的同時必然配套相應的刑罰量，換言之，自由刑刑罰量通過增設罪名的方式被間接增加。這種間接增加刑罰量的方式常被忽視，因為它通過增設罪名的方式增加刑罰量而顯得更為隱蔽。

有學者建議我國構建輕罪制度，“將與勞動教養(yǎng)同等程度的其他剝奪人身自由的強制措施一并納入刑法?！边@就意味著在輕罪制度下，刑罰量將面臨進一步的增加。

這是一種值得警惕的變化趨勢，因為刑罰量的增加絕非百利而無一害。其一，確定的刑罰量給社會群體帶來的感觸具有一定的上限，換言之，經(jīng)過一段時間之后民眾會對刑罰形成新的耐受性，會造成社會感刑力的鈍化效果。此時為了維持一定水平的刑罰感觸，刑罰量面臨著不得不繼續(xù)增加的窘境。但刑罰量總有極限，當刑罰量到達極限時，很可能推動刑罰類型或刑罰執(zhí)行滑向殘酷的境地。其二，刑罰量的不斷增加，實際上是以機械的控制替代積極的矯正。這體現(xiàn)了一種刑罰惰性，即企圖通過刑罰時間的延長來實現(xiàn)對犯罪人的重塑。然而，刑期的延長未必會對犯罪人有積極效果，反而使得犯罪人更難以回歸社會。因此，一方面，在修訂和完善立法時，無論是對各罪刑罰量的直接增加，還是通過限制減刑、擴大犯罪圈的方式的間接增加，都要注意嚴格控制刑罰量在時間維度上的增加。另一方面，要探索發(fā)展刑罰執(zhí)行新方式，通過多樣化的刑罰執(zhí)行方式，實現(xiàn)對犯罪人的規(guī)訓和重塑，減少對犯罪人的刑罰控制時間。

（三）刑罰實現(xiàn)方式的變化方向

隨著國家的政治穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展和文化繁榮，國家的刑罰力量不斷得到加強，刑罰力量的展示不再以監(jiān)獄或者公開的行刑為中心。刑罰力量滲透到基層、社區(qū)和民眾之中，這為刑罰實現(xiàn)方式的轉型創(chuàng)造了充足的條件。未來刑罰實現(xiàn)方式在時間上將更加靈活多變，空間上呈現(xiàn)出明顯的社會化趨勢。

時間上，刑罰實現(xiàn)方式將更加靈活多變，自由刑的刑罰執(zhí)行時間可以根據(jù)罪行情況和犯罪人的具體條件進行更細程度的切割。譬如對于需要照顧小孩的單親母親可以采取白天行刑、夜間放歸的方式，也就是說，將犯罪人持續(xù)監(jiān)禁的刑期切割成了相當數(shù)量的白天刑期?；蛘呤欠缸锶吮仨氁诩艺疹櫜∪说?，古代的存留養(yǎng)親制度未嘗不具有借鑒意義。當然，也可以在不同的犯罪中，根據(jù)犯罪結果以及犯罪人的情況等各方面因素，采取白天放歸、夜間行刑，周末行刑，假期行刑等各種方式。靈活的執(zhí)行時間體現(xiàn)了刑罰實現(xiàn)方式的人道主義，更有利于教育感化犯罪人。

空間上，以國家強大的犯罪控制能力為基礎，可以實現(xiàn)對行刑空間更加細致的切割，刑罰執(zhí)行將呈現(xiàn)出明顯的社會化趨勢，犯罪人在行刑過程中不同程度地融于社會之中。這種情形下，行刑的場所不再限于固定的地點，基層、社區(qū)乃至工廠企業(yè)也能成為行刑場所，也即所謂的行刑社會化?！缎谭ㄐ拚福ò耍分嘘P于社區(qū)矯正的規(guī)定，可以說是邁出了行刑社會化重要的一步。社會化的行刑模式直接導致去隔離化和多元化的出現(xiàn)。傳統(tǒng)意義上絕大多數(shù)刑罰的執(zhí)行一般在高墻電網(wǎng)之內(nèi)，國家暴力機器將犯罪人與社會其他群體嚴格隔離開。社會化的行刑模式將突破這種隔離，犯罪人在被執(zhí)行刑罰的同時，也能與社會進行充分的接觸和交流。同時，社會化的行刑模式也使得參與主體多元化，居/村委會成員、專業(yè)的矯正人員、心理咨詢師、就業(yè)技能培訓師乃至社區(qū)中的人民群眾，均可以在不同程度上參與行刑過程。

結論

綜上所述，刑罰輕緩化理論并不成立，甚至在某種意義上講，刑罰根本不存在輕重之變化。否定刑罰的輕緩化趨勢并不會造成罪刑不適應。正如拉德布魯赫所言，刑罰的公正源于一個犯罪者與另一個犯罪者相互之間的罪責比較關系。所有犯罪行為均有妥當而有效的刑罰配置，且這種刑罰配置足以達到犯罪控制效果和對社會基本秩序的維持，刑罰即為公正。刑罰秩序維持力、犯罪控制力以及刑罰受眾的感刑力才是其變動的推動力。在這三種因素的共同作用下，在刑罰類型方面，死刑廢除是大勢所趨，財產(chǎn)刑當下的繁榮也無法掩飾其未來最終消亡的命運，自由刑和更加重視空間切割的新型自由刑將在未來刑罰制度體系中占據(jù)絕對主流位置。在刑罰量的配置方面，刑罰量被緩慢地增加在所難免，但必須嚴格控制。在刑罰執(zhí)行方面，時間靈活化、場所社會化、去隔離化、參與主體多元化的行刑方式將成為主流的刑罰執(zhí)行方式。

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② ⑦ 趙秉志、金翼翔：《論刑罰輕緩化的世界背景與中國實踐》，《法律適用》2012年第6期。

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⑥ 刑法修正案（八）中增加了限制減刑制度的規(guī)定。刑法修正案（九）增設了20個新罪，從刑法修正案（一）到刑法修正案（七），總體上都是在擴充罪名，新增罪名也就是意味著國家投入犯罪治理中的刑罰量的增加。

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死刑廢除論者認為死刑本身就是酷刑，是違反人道主義的。由于對該問題的探討偏離了本文的重心，所以本文暫且回避對死刑本身合理性的研究，只是從存在的角度來分析死刑實現(xiàn)方式的改變與刑罰人道主義的關系。

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改革開放以來，中國社會面臨劇烈變動，社會治安形勢明顯惡化，中央為此三次“嚴打”，以期維持良好的社會治安環(huán)境，但三次“嚴打”僅取得了短暫的效果。為了適應新的社會發(fā)展形勢和社會治安維護的需要，時任中共中央政治局常委、中央政法委員會書記羅干同志在2005年12月5日至6日全國政法工作會議上正式提出了寬嚴相濟的刑事政策，他指出，“寬嚴相濟是我們在維護社會治安的長期實踐中形成的基本刑事政策。其實質(zhì)就是對刑事犯罪區(qū)別對待，做到既要有力打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！?/p>

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張麗卿：《新刑法探索》，臺北：元照出版有限公司，2018年，第302頁。

需要注意的是，此處的刑罰量與前文的刑罰力量所指并非同一內(nèi)容。這里的刑罰量是指具體刑種的適用范圍和強度的總和，包括死刑的適用范圍、自由刑的適用范圍、自由刑在各罪中的法定刑幅度、財產(chǎn)刑的適用范圍、財產(chǎn)刑在各罪中的法定刑幅度等所有刑種適用范圍和程度的總和。而刑罰力量指的是國家應對犯罪現(xiàn)象的能力的總稱，具體體現(xiàn)為司法機構、司法人員、規(guī)則技巧、監(jiān)管場所等內(nèi)容。

〔法〕孟德斯鳩：《波斯人信札》，羅大岡譯，北京：人民文學出版社，1958年，第141頁。

龍騰云：《刑罰進化研究》，北京：法律出版社，2014年，第204、210頁。

禁止犯罪人從事某種職業(yè)，實際上也就是剝奪犯罪人從事特定職業(yè)的資格，即對特定資格的剝奪，因此筆者更傾向于視其為一種資格刑。但這種資格刑與傳統(tǒng)上的以剝奪政治權利、驅(qū)逐出境為代表的資格刑不同，因為職業(yè)禁止目前在我國刑罰體系中屬于非刑罰措施，為方便行文表述，筆者暫且借用資格刑的名稱將其命名為“新型資格刑”。

對犯罪人而言，在傳統(tǒng)自由刑當中，“允許空間”為監(jiān)獄，“禁止空間”為監(jiān)獄之外的其他社會空間，而在新型資格刑當中，“允許空間”與“禁止空間”范圍大小發(fā)生了明顯變化，“允許空間”為整個社會空間，“禁止空間”為犯罪人不得進入的少數(shù)場所。

馬克昌：《刑罰通論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第198頁。

張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第522頁。

本文中所謂的“理性犯罪人”是指那些在犯罪前有充分的思想準備和物質(zhì)準備的犯罪人，譬如一些社會仇恨者，他們處于各種原因?qū)ι鐣O端不滿。這些犯罪人在犯罪前有著成熟的思想準備和物質(zhì)準備，并對犯罪獲得與后果也有著充分的預估，他們?yōu)樽约旱姆缸镄袨閷ふ伊顺浞值囊罁?jù)，有的甚至確信自己的犯罪行為是正當?shù)?，所以本文將這一類型的犯罪人稱為“理性犯罪人”。

〔德〕格呂恩·雅科布斯：《行為 責任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，北京：中國政法大學出版社，1997年，第103頁。

高勇、于逸生：《論中國輕罪制度建構的必要性》，《北方法學》2017年第3期。

G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2005年，第164頁。

（責任編輯：周中舉）