【摘要】《行政訴訟法》在1989年通過(guò)伊始，由于其發(fā)展理論體系的滯后性，必須借助民事訴訟的相關(guān)制度規(guī)定才能推進(jìn)行政訴訟的發(fā)展。而在20多年后的今天，《行政訴訟法》在20多年的實(shí)踐中已經(jīng)取得長(zhǎng)足的進(jìn)步，雖然不可避免的仍需要借鑒民事訴訟的優(yōu)勢(shì)，但在把握優(yōu)勢(shì)的同時(shí)應(yīng)把握好從概括適用到具體使用的方向轉(zhuǎn)變，并且注意避免行政訴訟程序法的“民訴化“傾向。

【關(guān)鍵詞】行政訴訟 民事訴訟規(guī)則 適用 準(zhǔn)用規(guī)則

一、行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)則的歷史變遷

（一）“被動(dòng)參照”模式的初步實(shí)踐

在第一部《行政訴訟法》出臺(tái)之前，行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)則的規(guī)定就已經(jīng)存在，并且是實(shí)踐中的慣常做法。當(dāng)時(shí)的立法者出于“對(duì)于民事訴訟和行政訴訟共通的問(wèn)題，不必另外在《行政訴訟法》中贅述。因此，行政訴訟法對(duì)于《民事訴訟法》中已有的規(guī)定直接進(jìn)行適用，在我國(guó)的《行政訴訟法》頒布之前就已經(jīng)建立這樣的準(zhǔn)用制度。

然而，該制度卻在《行政訴訟法》頒布的半年之后被廢止，因此，行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟法的適用制度并未真正建立。

（二）“被動(dòng)參照”模式的建立

1991年出臺(tái)的《民事訴訟法》沒(méi)有就行政訴訟法的相關(guān)準(zhǔn)用問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。而《行政訴訟法》由于剛剛出臺(tái)，立法基礎(chǔ)比較薄弱，為了解決審判實(shí)踐中遇到的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，最高院在隨后就出臺(tái)了相應(yīng)的司法解釋將行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定制度化。2000年最高院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱“2000年司法解釋）第九十七條規(guī)定：人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。這一規(guī)定象征性的成為了行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟“基石性條款”。

（三）“被動(dòng)參照”模式的正式形成

根據(jù)2017年6月27日新修的《行政訴訟法》第一百零一條的規(guī)定：人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡(jiǎn)易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對(duì)行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒(méi)有規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。

該款沿襲了2014年通過(guò)的《行政訴訟法》的規(guī)定，在2000年解釋的基礎(chǔ)上，增加了行政訴訟參照民事訴訟法概括適用的方面?！氨粍?dòng)參照”模式的正式形成。

上述三個(gè)司法解釋確立的準(zhǔn)用模式，總結(jié)下面兩點(diǎn)現(xiàn)今適用的特點(diǎn)：第一點(diǎn)，屬于概括的適用而非具體的適用，即僅概括的指出是適用民事訴訟的相關(guān)規(guī)定，是哪一部分的具體條文并沒(méi)有進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定;第二點(diǎn)，可準(zhǔn)用的范圍僅局限于官方給出的“《民事訴訟法》”。

二、行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)則現(xiàn)行模式之評(píng)析

2017年剛修訂《行政訴訟法》的101條并沒(méi)有完全照搬域外相關(guān)的法律準(zhǔn)用的規(guī)定。法條列舉的適用民事訴訟規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)包括三個(gè)方面：一是共同的“板塊”規(guī)定，如期間、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、簡(jiǎn)易程序和執(zhí)行等;二是重要的程序的規(guī)定，如中止、終結(jié)訴訟;三是實(shí)踐中爭(zhēng)議能夠較大的程序——檢查監(jiān)督程序。

與之前的司法解釋相比，新《行政訴訟法》的此條規(guī)定其中的問(wèn)題主要包括為以下方面：

（1）新修訂的《行政訴訟法》第101條的規(guī)定僅部分的指向了《民事訴訟法》的具體條文，大部分指向引用的相關(guān)章節(jié);即使指向的是具體條文，也需要審判機(jī)關(guān)在作出進(jìn)一步的區(qū)分之后才能夠確定具體應(yīng)適用的條款。如《民事訴訟法》151條規(guī)定有四款終結(jié)訴訟的情形，只有第1款“原告死亡，沒(méi)有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的”能夠準(zhǔn)用，其余三款均不能準(zhǔn)用。

（2）本條中的“等”字，官方釋義認(rèn)為“民事訴訟法有規(guī)定，但本法沒(méi)有規(guī)定，本條也未列舉的訴訟制度，只要符合行政訴訟性質(zhì)的，也適用于行政訴訟”。 由此我們可以看出，參照適用的法條規(guī)定實(shí)則屬于不完全列舉式規(guī)定，實(shí)際上行政訴訟上需要準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)范的內(nèi)容在目前看來(lái)是不確定的。因此，此后立法的參照模式仍未走出概括適用的界限，對(duì)法官在審理行政案件時(shí)的“適法難”并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的幫助。

三、對(duì)于行政訴訟適用民事訴訟規(guī)則存在問(wèn)題的解決對(duì)策

如何在準(zhǔn)用的方式上實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》從概括適用到具體準(zhǔn)用的方向轉(zhuǎn)變，并且要避免行政訴訟法過(guò)度的民事訴訟化即一律的照搬照抄。對(duì)于，我們的相關(guān)部門應(yīng)從以下方面著手進(jìn)行進(jìn)一步針對(duì)性修正：

第一， 應(yīng)出臺(tái)專門的行政訴訟適用民事訴訟法的司法解釋，由最高人民法院制定，在目前已經(jīng)掌握到的可準(zhǔn)用的《民事訴訟法》條文中，選擇相應(yīng)的法條作出具體到條、款、項(xiàng)的一一列明;同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格注意法條的語(yǔ)言規(guī)范，將“（適用）······之規(guī)定的表述變更為準(zhǔn)用（參照）······之規(guī)定。”

第二， 應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的《行政訴訟法》第101條做出擴(kuò)大解釋，將局限于參照適用的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》擴(kuò)大解釋為參照適用“《民事訴訟法》以及相關(guān)的民事訴訟規(guī)定，”將和民事訴訟法相關(guān)的條文都納入到參照適用的范圍內(nèi)。并需要對(duì)這些規(guī)定的適用順序進(jìn)行位階上的區(qū)分。

另外，對(duì)于除了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》之外的民事相關(guān)規(guī)則，可以不采用明確列舉方式，而沿用之前的概括列舉的方式，包括法官其自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

第三， 剛剛出臺(tái)的新行政訴訟法解釋雖然其內(nèi)容比較完備，但仍有其不足之處。對(duì)于行政訴訟與民事訴訟的根本不同之處，此次的修訂并未對(duì)其進(jìn)行重點(diǎn)規(guī)范。對(duì)于已作出規(guī)定的民事訴訟規(guī)則且符合行政訴訟性質(zhì)，行訴解釋確實(shí)無(wú)必要對(duì)其進(jìn)行重復(fù)贅述。但對(duì)于不同之處，在日后的司法解釋修法時(shí)可以做出重點(diǎn)區(qū)分。

四、結(jié)語(yǔ)

容許行政訴訟準(zhǔn)用民事訴訟法既有其現(xiàn)實(shí)的必要性，又有理論上的可行性。 域外大陸法系的長(zhǎng)期實(shí)踐表明，準(zhǔn)用性規(guī)則的適用不僅可以來(lái)經(jīng)濟(jì)立法、司法，而且合理適當(dāng)不會(huì)產(chǎn)生司法審判適用法律的混亂。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒德國(guó)的相關(guān)規(guī)定，盡快出臺(tái)專門的司法解釋針對(duì)準(zhǔn)用民事訴訟法的情形進(jìn)行具體的列明，保證法官在審判行政案件時(shí)適用法律時(shí)更好的把握住行政訴訟法和民事訴訟法的界限，有條不紊的解決行政爭(zhēng)議。

參考文獻(xiàn)：

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[2]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法 [M] .法律出版社2007.

作者簡(jiǎn)介：丁婷婷（1994-），女，安徽馬鞍山人，上海大學(xué)法學(xué)院2017級(jí)憲法與行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。