劉耀國(guó)

摘要：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易愈加頻繁，合同成為規(guī)范交易雙方權(quán)利義務(wù)，防止法律風(fēng)險(xiǎn)的有效手段。但由于法制意識(shí)淡漠，大量合同注重形式訂立，而忽略了實(shí)質(zhì)需求，導(dǎo)致合同約定與當(dāng)事人需求并不完全契合，合同履行中糾紛頻發(fā)，嚴(yán)重影響了交易秩序和交易效率。本文從合同法理出發(fā)，結(jié)合合同法律的具體規(guī)定，逐一分析合同存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出行之有效的防范措施，以期對(duì)讀者有所裨益。

關(guān)鍵詞：合同? 協(xié)議? 法律風(fēng)險(xiǎn)? ?防范

中國(guó)歷史上長(zhǎng)期使用的是“契約”概念，契約一詞最早見于《魏書·鹿悆轉(zhuǎn)》，載明“還軍，于路于梁話誓盟，契約即固，未旬，綜果降。”后契約的立約人在契文的左右兩契中間寫一個(gè)“同”字，然后從中間撕開，雙方各執(zhí)一份，立約人雙方的契文上各有半個(gè)“同”字。如有爭(zhēng)議，便將兩契合并，“同”字合者，則為原契，“合同”一詞由此而來[1]。后又將“合”字與“同”字均寫在契書中間，兩契上各有兩字之一半，合同和契約逐漸發(fā)展成為同意詞。

中華人民共和國(guó)成立后，全面實(shí)行公有制，認(rèn)為契約是私有制的產(chǎn)物，故立法推陳出新，使用“合同”取代了“契約”概念，契約概念逐漸淡出社會(huì)生活。合同的概念，我國(guó)法律作出了明確規(guī)定，《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。對(duì)于協(xié)議的概念，我國(guó)目前法律并未作出明確規(guī)定，2010年第6版《辭?！?、2012年第6版《現(xiàn)代漢語詞典》均將協(xié)議解釋為：“國(guó)家、政黨或團(tuán)體間經(jīng)過談判、協(xié)商后取得一致意見?！蹦敲矗贤蛥f(xié)議如何區(qū)分，概而言之，有以下幾個(gè)方面：第一，概念不同。協(xié)議的概念比合同的概念寬泛，合同是一種協(xié)議，但協(xié)議未必是合同;第二，適用范圍不同。大到國(guó)際關(guān)系，小到婚姻家庭，均可適用協(xié)議，合同在民事領(lǐng)域常用于調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不調(diào)整人身關(guān)系，如借貸、買賣、租賃等適用合同，而婚姻、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)通常適用協(xié)議。第三，內(nèi)容不同。協(xié)議內(nèi)容簡(jiǎn)單、原則、概括，而合同內(nèi)容則相對(duì)明確、詳細(xì)、具體。如戰(zhàn)略合作等框架性內(nèi)容的適用協(xié)議，而具體業(yè)務(wù)則適用合同。第四，權(quán)利義務(wù)不同。協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)多是同向的，如合伙協(xié)議;合同雙方的權(quán)利義務(wù)更多是對(duì)向的，如買賣合同。上述合同與協(xié)議的區(qū)分僅是對(duì)于通常情形的，并非嚴(yán)格的、絕對(duì)的。

合同的法律風(fēng)險(xiǎn)主要來源于兩個(gè)方面：一是合同文本的法律風(fēng)險(xiǎn)，二是合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)。本文并不針對(duì)特定類型的合同，而是圍繞一般合同逐一分析合同文本所面臨的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于合同管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)，暫不贅述。

一、合同主體不適格的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同簽訂首先應(yīng)確定相對(duì)人具備簽訂相應(yīng)合同的民事主體資格，即具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。民事主體分為自然人、法人和非法人組織，下面針對(duì)兩類主要的合同主體自然人和法人，判斷其是否具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，非法人組織作為法律擬制主體，參照法人即可。

（一）自然人的主體資格

1.自然人的民事權(quán)利能力。自然人的民事權(quán)利能力是自然人依法享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格，《中華人民共和國(guó)民法總則》第十三條規(guī)定，自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。第十四條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力一律平等。因此，對(duì)自然人而言，民事權(quán)利能力是固有的、均等的，無需進(jìn)行識(shí)別判斷，在商事領(lǐng)域，通常也無需考慮特殊情形下的民事權(quán)利能力，如胎兒權(quán)益保護(hù)和死者的人格利益的保護(hù)問題。

2.自然人的民事行為能力。自然人的民事行為能力是自然人能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》第十七條規(guī)定，十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人。第十八條規(guī)定，成年人為完全民事行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。自然人簽訂合同應(yīng)年滿十八周歲或年滿十六周歲，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源。

那么未成年人能否成為合同主體，《中華人民共和國(guó)民法總則》第十九條規(guī)定，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條規(guī)定，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。未成年人并非不能為合同主體，但應(yīng)通過其法定代理人實(shí)施或限制民事行為能力實(shí)施與其年齡、智力相應(yīng)的民事法律行為。

3.自然人客戶主體資格識(shí)別。與自然人簽訂合同，自然人應(yīng)提交合法有效的身份證明，通過身份證明開展身份核查工作：第一，通過與公安機(jī)關(guān)公民身份信息系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行身份核查，核實(shí)身份證件真實(shí)性;第二，通過公民身份信息系統(tǒng)照片、身份證照片與持證人進(jìn)行比對(duì)，需確認(rèn)為同一人員，如照片與持證人差異較大，可要求提供其他輔助證件或詢問核實(shí)有關(guān)身份信息;第三，年齡應(yīng)滿十八周歲。具備上述三個(gè)條件，即可辦理相應(yīng)業(yè)務(wù)。因民事法律行為復(fù)雜多樣，純獲利益的民事法律行為及與年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為的判斷相對(duì)較為復(fù)雜，合同簽訂過程中，如合同相對(duì)人為未成年人，且無法確定是否為純獲利益或與年齡智力適應(yīng)的民事法律行為，建議由其法定代理人代為簽訂。

（二）法人的主體資格

1.法人的民事權(quán)利能力。法人的民事權(quán)利能力是法人依法享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則》第五十七條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。第五十九條規(guī)定，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。因此，法人的民事權(quán)利能力為法人固有的權(quán)利，在法人成立之后，注銷登記之前均具備相應(yīng)民事權(quán)利能力。法人民事權(quán)利能力的特殊情形為設(shè)立中法人的權(quán)利能力，設(shè)立中的法人因尚未成立，不具有法人資格，但仍具有一定民事權(quán)利能力，可以從事一定的民事活動(dòng)。法人成立的，其法律后果由法人承擔(dān)，法人不能成立的，其法律后果由設(shè)立人承擔(dān)。

2.法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。對(duì)于自然人而言，從出生到成年，隨著年齡的增長(zhǎng)，智力水平的提升，自然人需經(jīng)歷意思表達(dá)能力，行為辨識(shí)能力，行為控制能力的成長(zhǎng)過程，而法人作為擬制之人，其意思表達(dá)、行為識(shí)別、行為控制均是通過由特定程序選用的完全民事行為能力的自然人集體合意而成的，法人不存在意思表達(dá)、行為識(shí)別、行為控制能力成長(zhǎng)的過程。那么，對(duì)法人而言，是否存在意思表達(dá)能力、行為辨識(shí)能力、行為控制能力的欠缺的情形，顯然是存在的，股東大會(huì)、董事會(huì)長(zhǎng)期無法形成有效決議或法定代表人長(zhǎng)期不履行職責(zé)或不能履行職責(zé)，導(dǎo)致法人長(zhǎng)期不能形成任何有效決議，該法人民事行為能力將受到影響。《中華人民共和國(guó)公司法》第一百八十六條規(guī)定，清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。公司財(cái)產(chǎn)在未依照前款規(guī)定清償前，不得分配給股東。有上述規(guī)定可知，當(dāng)法人進(jìn)行清算程序，其意思表達(dá)能力等受到法律限制，只能依照程序形成與清算活動(dòng)有關(guān)的決議，此時(shí)如法人違反法律規(guī)定，開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則該民事行為的效力將受到影響。

3.法人的主體資格識(shí)別。法人簽訂合同，應(yīng)提交合法有效的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人證明及法定代表人身份證明或授權(quán)委托書或受托人身份證明、法人章程、股東大會(huì)或董事會(huì)決議等。通過上述資料開展法人的資格審查工作，具體如下：第一，核實(shí)法人主體資格的真實(shí)性，根據(jù)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照通過國(guó)家工商總局全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)或其他系統(tǒng)核實(shí)該法人的真實(shí)性，未被吊銷或注銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照;第二，法人作為擬制之人，無法像自然人一樣自由表達(dá)其意思，只能通過特定的自然人代表或代理，因此，法人應(yīng)通過核實(shí)法定代表人證明、授權(quán)委托書或法定代表人、委托代理人的身份證明來核實(shí)代表或代理法人的自然人是否具備相應(yīng)代表或代理權(quán)限;第三，代表或代理法人表達(dá)簽訂合同意思的自然人身份具有雙重性，首先是代表自身的自然人，其次還是法人的代表人和代理人，可以代表或代理法人表達(dá)其意思，那么，該自然人表達(dá)的意思究竟為其自身的意思還是法人的意思，需通過對(duì)法人章程、股東大會(huì)或董事會(huì)決議，核實(shí)法定代表人或委托代理人所表達(dá)的意思是否經(jīng)過了法人意思的形成程序，即是否經(jīng)過法律、行政法規(guī)、規(guī)章及章程規(guī)定的決議程序。如經(jīng)過上述決議程序，則應(yīng)為法人意思，如未經(jīng)上述決議程序，則可能無法確定是否為法人的意思表示。第四，合同如需要當(dāng)事人具備特殊主體資格的，還應(yīng)具備相應(yīng)特殊主體資格證書，如建設(shè)建工程施工合同施工方需具備建筑工程施工資質(zhì)、消防工程施工方則需要具備消防工程施工資質(zhì)等。

那么，法人對(duì)外簽訂合同未按照法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定經(jīng)股東大會(huì)或董事會(huì)決議，合同是否有效？該問題在司法實(shí)務(wù)中一直存在較大爭(zhēng)議，下面以最為復(fù)雜的公司對(duì)外擔(dān)保為例，司法實(shí)務(wù)中主要有兩種意見。第一種意見：公司對(duì)外擔(dān)保未按照法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定經(jīng)股東大會(huì)或董事會(huì)決議不影響合同效力。理由如下：首先，《中華人民共和國(guó)公司法》第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。上述規(guī)定為公司法的管理性規(guī)定，旨在規(guī)范公司內(nèi)部管理，不得約束公司之外的合同相對(duì)人。其次，《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形。效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分主要包括兩點(diǎn)，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的，法律、行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，但合同履行將損害國(guó)家、社會(huì)公共利益的。公司法第十六條并未規(guī)定違法該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，而且，公司未經(jīng)股東大會(huì)、董事會(huì)對(duì)外擔(dān)保損害的是公司利益，并非社會(huì)公共利益。因此，合同法第十六條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為管理性規(guī)定。再次，如依據(jù)該規(guī)定認(rèn)定合同無效，無異于要求所有市場(chǎng)交易主體在市場(chǎng)交易中審查交易相對(duì)人的公司章程、股大東會(huì)、董事會(huì)決議等內(nèi)部管理制度，極大地增加了交易成本，嚴(yán)重影響交易效率和交易秩序。另外，公司章程、股東大會(huì)、董事會(huì)管理制度是公司自身制定的管理制度，完全由公司控制管理，交易相對(duì)人不宜迅速查閱或精準(zhǔn)把握，由交易相對(duì)人在每筆交易前查詢上述資料浪費(fèi)了大量的時(shí)間、精力，違背了市場(chǎng)交易的經(jīng)濟(jì)原則。

第二種意見：公司對(duì)外擔(dān)保未按照法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定經(jīng)股東大會(huì)、董事會(huì)決議，法定代表人構(gòu)成無權(quán)代表，相對(duì)人為善意的，構(gòu)成表見代表，對(duì)法人發(fā)生法律效力，如相對(duì)人并非善意，則不構(gòu)成表見代表，對(duì)公司不發(fā)生法律效力。公司法第十六條為防止法定代表人隨意代表公司對(duì)外提供擔(dān)保，損害公司利益，對(duì)法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。法定代表人未經(jīng)授權(quán)，自然構(gòu)成無權(quán)代表。但在相對(duì)人善意，法定代表人的行為構(gòu)成表見代表的情況下，法定代表人越權(quán)與債權(quán)人簽訂擔(dān)保合同，對(duì)公司仍發(fā)生法律效力。反之，則對(duì)公司不發(fā)生法律效力。

“善意”是當(dāng)事人訂立合同時(shí)的一種主觀心理狀態(tài)，無從分辨、證明，因此，民法上施行善意推定，行為人不違反法律法規(guī)的規(guī)定、不違反合同約定、不違背公序良俗，則應(yīng)推定為善意。因此，如相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)簽訂擔(dān)保合同，則應(yīng)推定為“善意”。公司法第十六條對(duì)關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作了不同規(guī)定，善意的判斷亦有所區(qū)別。第一，為公司股東、實(shí)際控制人等與公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體提供擔(dān)保，公司法第十六條明確規(guī)定須由股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，構(gòu)成越權(quán)代表。因此，債權(quán)人主張擔(dān)保合同對(duì)公司發(fā)生效力，應(yīng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時(shí)對(duì)股東大會(huì)決議進(jìn)行了審查，決議所記載的內(nèi)容符合公司法第十六條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)情況下，半數(shù)以上股東表決同意。債權(quán)人能夠提供上述證明的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成善意。第二，公司為不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他主體提供擔(dān)保，公司法第十六條規(guī)定，由公司章程規(guī)定是股東大會(huì)決議還是董事會(huì)決議，只要相對(duì)人能夠證明其在簽訂擔(dān)保合同時(shí)對(duì)股東大會(huì)決議或董事會(huì)決議進(jìn)行了審查，且決議記載內(nèi)容符合公司法第十六條的規(guī)定，即可認(rèn)定債權(quán)人善意。但是，對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)，公司以股東大會(huì)、董事會(huì)決議系法定代表人偽造或變?cè)?、決議形式程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯的，不予支持。當(dāng)然，公司能夠證明債相對(duì)人明知上述情形的，相對(duì)人顯非善意。[2]

第三，不動(dòng)產(chǎn)買受人優(yōu)先權(quán)。《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn);（三）已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行;（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。該條確立了不動(dòng)產(chǎn)買受人的優(yōu)先權(quán)。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。不動(dòng)產(chǎn)買受人簽訂書面買賣合同、支付全部或部分價(jià)款，并合法占有該不動(dòng)產(chǎn)后，因未辦理過戶登記，受讓人并未取得該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，本質(zhì)上其享有的權(quán)利仍然是一種債權(quán)，也可以稱之為物權(quán)期待權(quán)。但因不動(dòng)產(chǎn)在居民財(cái)產(chǎn)中所占比例較大，不動(dòng)產(chǎn)交易中，為保護(hù)買受人的利益不受侵害，法律賦予了不動(dòng)產(chǎn)買受人優(yōu)先權(quán)，在具備法定條件時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)買受人所享有權(quán)利優(yōu)先于其他債權(quán)。因此，如合同標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，合同簽訂前，應(yīng)審查該不動(dòng)產(chǎn)之上是否存在買受人優(yōu)先購買權(quán)，該優(yōu)先購買權(quán)可以通過調(diào)查該不動(dòng)產(chǎn)是否存在已在不動(dòng)產(chǎn)登記部門備案的買賣合同、目前是否存在實(shí)際占有人，實(shí)際占有人與不動(dòng)產(chǎn)所有人之間是否存在合法有效的買賣關(guān)系等來判斷。

第四，消費(fèi)者購房人優(yōu)先權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;三是已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十。該條確立了消費(fèi)者購房人的優(yōu)先購買權(quán)。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。該條確認(rèn)了消費(fèi)者購房人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)、普通債權(quán)。消費(fèi)者購房人優(yōu)先權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)購房人優(yōu)先權(quán)立法目的均是為了保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)買受人的利益，但權(quán)利行使要件不同，一般不動(dòng)產(chǎn)的買受人，需要買受人已實(shí)際占有該不動(dòng)產(chǎn)，且非因買受人原因未辦理過戶登記，方能行使該權(quán)利，而消費(fèi)者購房人優(yōu)先權(quán)僅需所商品房用于居住且名下無其他居住房屋，無需實(shí)際占有該房產(chǎn)，也無需考慮未辦理過戶登記買受人是否存在過錯(cuò)，實(shí)際上擴(kuò)大了消費(fèi)者購房人保護(hù)范圍，加大了對(duì)消費(fèi)者購房人的保護(hù)力度。因此，如合同標(biāo)的物為商品房，合同簽訂前，應(yīng)審查該商品房是否存在已在不動(dòng)產(chǎn)登記部門備案的商品房買賣合同等來判斷。

第五，普通債權(quán)。債權(quán)具有平等性，如合同標(biāo)的之上已存在普通債權(quán)，此時(shí)再與權(quán)利人簽訂合同對(duì)此標(biāo)的物進(jìn)行處分，不影響新簽訂合同的效力，也不必然導(dǎo)致簽訂合同不能履行，但會(huì)對(duì)合同履行帶來不利影響。此時(shí)針對(duì)該標(biāo)的物存在兩份合同，在兩份合同均未開始履行的情況下，處分權(quán)人有權(quán)選擇履行哪份合同，不論是在先合同的當(dāng)事人還是之后合同的當(dāng)事人，均存在處分權(quán)人選擇履行另外一份合同而導(dǎo)致自身合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)。但合同標(biāo)的之上是否存在其他普通債權(quán)，實(shí)踐中很難通過調(diào)查去得到一個(gè)確切的答復(fù)，只能通過合同簽訂前的盡職調(diào)查及加大合同違約條款的懲罰力度盡量避免此類情形的發(fā)生。

三、合同不成立的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同成立是指合同當(dāng)事人就合同主要條款形成合意，合同成立講究合同要素的齊備性，但哪些要素是合同必備要素，具備該要素方能成為合同，哪些要素不是必備的，可以按照法律規(guī)定或當(dāng)事人協(xié)商補(bǔ)充。因合同類型多樣，除了合同法明確規(guī)定的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同十五種有名合同，還存在大量的無名合同。不同類型的合同，要素均不相同?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： 一是當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;二是標(biāo)的;三是數(shù)量;四是質(zhì)量;五是價(jià)款或者報(bào)酬;六是履行期限、地點(diǎn)和方式;七是違約責(zé)任;八是解決爭(zhēng)議的方法。有上述規(guī)定可知，合同一般包括八大要素，但上述要素并非合同必備要素，合同的必備要素，包括主體、標(biāo)的，如為雙務(wù)合同，還需要有對(duì)價(jià)。

（一）合同必備要素

合同的必備要素包括主體、標(biāo)的，如為雙務(wù)合同還應(yīng)具備對(duì)價(jià)要素。第一，主體。主體在民法中指享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人和非法人組織，無論任何合同，均需具備兩個(gè)或兩個(gè)以上合同主體，缺少一方主體，權(quán)利義務(wù)則無法依存，則不能成為合同。第二，標(biāo)的。標(biāo)的指合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，標(biāo)的概念區(qū)分于標(biāo)的物，標(biāo)的物指權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象，是具體的物包括有體物、無體物和權(quán)利等，而此處的標(biāo)的應(yīng)包括具體的標(biāo)的物和抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同必備要素為什么是標(biāo)的而不是標(biāo)的物，因標(biāo)的物僅為權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象，無法揭示針對(duì)標(biāo)的物的具體權(quán)利義務(wù)，如合同標(biāo)的物為一處房產(chǎn)，其上可能存在買賣、租賃、借用、承攬、保管、委托等各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如合同僅具備標(biāo)的物要素，依然無法明確標(biāo)的物之上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第三，對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)是英美法中的概念，指一方為取得另一方履行某種行為的承諾而向另一方支付的金錢代價(jià)或給予另一方的承諾，具體指當(dāng)事人一方在獲得某種利益時(shí)，必須給付對(duì)方相應(yīng)的代價(jià)。對(duì)于雙務(wù)合同而言，因雙方當(dāng)事人互付對(duì)待給付義務(wù)，需具備對(duì)價(jià)要素，日常生活中的大部分合同均為雙務(wù)合同，如買賣合同、租賃合同、承攬合同等;對(duì)于單務(wù)合同而言，當(dāng)事人雙方并不互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，無需具備對(duì)價(jià)要素，如贈(zèng)與合同等。合同必備要素的缺失，如合同雙方對(duì)該要素協(xié)商一致，則合同不能成立。因此，合同審查首先應(yīng)審查合同必備要素是否齊全，如欠缺上述要素，應(yīng)及時(shí)補(bǔ)充完整。

五、合同權(quán)利義務(wù)無效的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同是平等主體的自然人、法人和非法人組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，因此，合同是權(quán)利義務(wù)的集合體，沒有無權(quán)利的合同，也沒有無義務(wù)的合同。合同類型不同，則權(quán)利義務(wù)不同，即使是同一類型的合同，當(dāng)事人雙方的需求不同，權(quán)利義務(wù)亦不同。那么，從不同類型、不同需求的合同中找到普適性的合同權(quán)利、義務(wù)，較為困難，筆者只能概括性的總結(jié)常見的合同權(quán)利義務(wù)無效的情形，防止合同中重要權(quán)利義務(wù)的無效，從而給合同履行帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）合同權(quán)利義務(wù)不合法

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;二是惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;三是以合法形式掩蓋非法目的;四是損害社會(huì)公共利益;五是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。由上述規(guī)定可知，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或損害國(guó)家、集體、社會(huì)公共利益的合同無效，反映在具體權(quán)利義務(wù)上，權(quán)利義務(wù)作為合同具體內(nèi)容，如違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或損害國(guó)家、集體、社會(huì)公共利益，則該權(quán)利義務(wù)無效。因此，在合同審查過程中，應(yīng)審查其具體權(quán)利義務(wù)是否符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國(guó)家、集體或社會(huì)公共利益，是否違背公序良俗。因權(quán)利類型多樣，法律規(guī)定復(fù)雜，應(yīng)在合同審查過程中結(jié)合法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定逐一分析，無法一言以概之。

（二）合同權(quán)利義務(wù)不對(duì)等

意思自治原則是合同法的基本原則，只要合同當(dāng)事人對(duì)合同權(quán)利義務(wù)設(shè)立、變更、終止形成合意，則依法有效，法律一般不會(huì)干預(yù)具體權(quán)利義務(wù)，但在特殊情形下，法律會(huì)在一定程度上對(duì)合同設(shè)立的具體權(quán)利義務(wù)作出適當(dāng)調(diào)整，防止權(quán)利義務(wù)不對(duì)等對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利造成損害。

第一，格式條款。格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。《中華人民共和國(guó)合同法》第四十條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。根據(jù)上述規(guī)定，格式合同提供方為己方設(shè)立的合同權(quán)利如不當(dāng)免除己方責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任或排除對(duì)方主要權(quán)利的，可能被認(rèn)定無效。為了避免合同條款被認(rèn)定為格式條款的風(fēng)險(xiǎn)，合同中出現(xiàn)了格式合同防免條款，即“本合同為雙方充分協(xié)商共同制定，并非單方提供的格式文本，雙方對(duì)合同條款進(jìn)行了充分釋明并完全理解，相互盡到了完全提示義務(wù)，并自愿承擔(dān)相應(yīng)法律后果?！币虼耍贤锌梢栽黾痈袷胶贤烂鈼l款，防止因涉嫌格式條款被認(rèn)定無效。但即使合同中明確約定上述條款，依然存在被認(rèn)定為格式合同或格式條款的風(fēng)險(xiǎn)，因此，按照合同法第三十九條、第四十一條的規(guī)定，還應(yīng)注意兩個(gè)方面：一是合同應(yīng)明確約定雙方主要權(quán)利義務(wù)，避免引起歧義，以免人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出對(duì)己方不利的解釋。二是公平分配當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，并以加粗、加黑、下劃線或手寫等合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款。

第二，免責(zé)條款。免責(zé)條款是指當(dāng)事人事先約定的免除或限制未來合同責(zé)任的條款。一般而言，合同中存在著大量限制或免除責(zé)任的條款，該條款是合同當(dāng)事人對(duì)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任作出的預(yù)先安排，具有一定合理性，法律不會(huì)干預(yù)雙方當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的處分。但免責(zé)條款超出了一定范圍，可能損害一方當(dāng)事人的重大利益，損害合同公平公正時(shí)，法律就會(huì)進(jìn)行一定程度的干預(yù)。《中華人民共和國(guó)合同法》第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：一是造成對(duì)方人身傷害的;二是因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。人身權(quán)益是公民的基本權(quán)益，侵害人身權(quán)益的行為是嚴(yán)重違法行為，如允許侵害人身權(quán)益的免責(zé)條款存在，違反了人類社會(huì)的基本倫理道德，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。財(cái)產(chǎn)權(quán)益作為人類賴以生存的權(quán)益，是人類社會(huì)存續(xù)發(fā)展的保障，故意或重大過失損害他人財(cái)產(chǎn)行為，違反了基本的社會(huì)公共秩序，不利于人類社會(huì)的持續(xù)發(fā)展，亦應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效。因此，合同簽訂前，作為合同一方當(dāng)事人，應(yīng)高度關(guān)注免責(zé)條款，防止因免責(zé)條款侵害人相對(duì)人身權(quán)益或故意、重大過失侵害相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益被認(rèn)定無效。

（三）合同權(quán)利義務(wù)不明確

合同是權(quán)利義務(wù)的集合體，任意一份合同可能包含數(shù)十甚至成百項(xiàng)具體的權(quán)利義務(wù)，如此多的權(quán)利義務(wù)，對(duì)于單一合同權(quán)利或合同義務(wù)而言，具備哪些要件才能達(dá)到權(quán)利義務(wù)的圓滿狀態(tài)，才能夠保證該權(quán)利的行使或義務(wù)的履行毫無障礙。權(quán)利義務(wù)是相對(duì)的，通常而言，合同一方當(dāng)事人的權(quán)利即對(duì)應(yīng)另一方當(dāng)事人的義務(wù)，筆者以合同權(quán)利為例，分析合同權(quán)利所包含的一般要件，合同權(quán)利一般包括權(quán)利主體、相應(yīng)義務(wù)人、權(quán)利內(nèi)容、履行期限、履行地點(diǎn)、履行方式、合同權(quán)利違反的責(zé)任等。如合同權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)為不作為的形式，可能僅需要權(quán)利主體、相應(yīng)義務(wù)人、權(quán)利內(nèi)容即不作為的內(nèi)容及不作為的期限;如合同權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)為作為的形式，則需要權(quán)利主體、相應(yīng)義務(wù)人、權(quán)利內(nèi)容即作為的內(nèi)容、實(shí)施該行為的期限、地點(diǎn)及方式、合同權(quán)利違反的責(zé)任等。盡管合同法第六十二條對(duì)合同義務(wù)履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式及履行費(fèi)用沒有約定或約定不明時(shí)適用規(guī)則作出了規(guī)定，但上述規(guī)定僅為一般情形下的規(guī)定，可能無法滿足權(quán)利人的特殊需求，因此，合同簽訂時(shí)應(yīng)關(guān)注合同主要權(quán)利的要素，保障權(quán)利義務(wù)的順利實(shí)現(xiàn)。

六、合同違約責(zé)任約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任分為法定違約責(zé)任和約定違約責(zé)任，法定違約責(zé)任包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失等，約定違約責(zé)任包括定金、違約金等。因合同法定違約責(zé)任由法律明確規(guī)定，無需當(dāng)事人另行約定，因此，合同違約責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)主要指合同約定違約責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括約定違約責(zé)任缺失或約定不明、合同違約責(zé)任約定不當(dāng)?shù)取?/p>

（一）合同約定違約責(zé)任缺失或約定不明

第一，違約責(zé)任的懲罰功能喪失。合同約定違約責(zé)任缺失或約定不明的，應(yīng)適用法定違約責(zé)任，法定違約責(zé)任為補(bǔ)償性責(zé)任，以守約方因違約行為造成的實(shí)際損失為限，約定違約責(zé)任有適當(dāng)?shù)膽土P性，合同約定違約責(zé)任缺失或約定不明，合同違約責(zé)任將失去懲罰性，將會(huì)導(dǎo)致違約行為發(fā)生的頻率增加。

第二，違約責(zé)任的預(yù)防功能喪失。法定違約責(zé)任雖然以守約方因違約行為造成的實(shí)際損失為限，但卻是原則性的、不明確的、事后的，違約方在合同簽訂、履行過程中無法預(yù)估法定違約責(zé)任具體數(shù)額，因此，無法對(duì)潛在的違約方形成有效威懾。而約定違約責(zé)任是具體的、明確的、事先的，當(dāng)事人在合同簽訂時(shí)已知道相應(yīng)違約責(zé)任的數(shù)額或計(jì)算方法，對(duì)違約的法律后果會(huì)有合理的預(yù)期，威懾作用自然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法定違約責(zé)任，可以有效預(yù)防違約行為的發(fā)生。

第三，增加了違約救濟(jì)的難度和風(fēng)險(xiǎn)。法定違約責(zé)任是法律明確規(guī)定的，以守約方因違約行為造成的實(shí)際損失為限，守約方在違約行為發(fā)生后需舉證證明違約行為造成的實(shí)際損失數(shù)額，而實(shí)踐中大量的損失無法通過有形的證據(jù)表現(xiàn)出來，而且還面臨著人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不予采信的法律風(fēng)險(xiǎn)。約定違約責(zé)任在合同簽訂時(shí)對(duì)違約責(zé)任大小作出了合理的預(yù)判，除非約定違約責(zé)任明顯過高或過低，當(dāng)事人主張調(diào)整，否則守約方無需舉證證明其實(shí)際損失數(shù)額，也無需承擔(dān)舉證不能的法律風(fēng)險(xiǎn)。如合同約定違約責(zé)任缺失或約定不明，守約方則需提供充足證據(jù)證明其全部損失，增加了違約救濟(jì)的難度和風(fēng)險(xiǎn)。

（二）合同違約責(zé)任約定不當(dāng)

《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。由此可知，如合同違約責(zé)任約定過低，無法有效地對(duì)潛在的違約方形成威懾，防止違約行為發(fā)生，保障合同履行。反之，如違約責(zé)任約定過高，違約方動(dòng)輒即需支付大量的違約金，容易挫傷違約方繼續(xù)履約的積極性，同樣也不利于合同的有效適當(dāng)履行，也面臨著被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)。約定違約責(zé)任的限額究竟應(yīng)當(dāng)約定多少，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。因此，合同簽訂之前，需對(duì)合同相對(duì)方違約給己方造成的損失作出合理預(yù)估，以該損失為基礎(chǔ)，上浮百分之三十作為違約金的數(shù)額，這樣既能有效督促當(dāng)事人履行合同義務(wù)，在違約行為發(fā)生時(shí)，也能激勵(lì)其積極采取補(bǔ)充措施，繼續(xù)履行合同，并有適當(dāng)?shù)膽土P性，防止違約行為的再次發(fā)生。

七、合同終止約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

合同是當(dāng)事人合意一致的體現(xiàn)，按照誠(chéng)信原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，但經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的變化是紛繁復(fù)雜的，如合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生改變，可能出現(xiàn)合同履行對(duì)一方嚴(yán)重不利或?qū)﹄p方均不利的情形出現(xiàn)，此時(shí)應(yīng)允許合同當(dāng)事人終止合同，如一味要求當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，可能導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)。合同終止是指因發(fā)生法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情形，使合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，合同的法律效力終止?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第九十一條列舉了合同權(quán)利義務(wù)終止的方式，履行、解除、抵銷、提存、免除、混同等，上述合同終止的方式中，履行、抵銷、提存、混同等使合同權(quán)利人的權(quán)利得到了基本實(shí)現(xiàn)，免除系合同權(quán)利對(duì)自身權(quán)利的全部或部分處分，免除了義務(wù)人的合同義務(wù)，故上述合同終止方式，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生率相對(duì)較低。相比之下，合同解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的重要方式之一，是對(duì)合同效力狀態(tài)的根本性改變，在法律規(guī)定的合同解除方式中，既可約定解除，又可依照法定解除，既可單方解除，又可協(xié)議解除，權(quán)利類型多樣，行使條件復(fù)雜，容易滋生法律風(fēng)險(xiǎn)。下面以合同解除為例分析解除導(dǎo)致合同終止的法律風(fēng)險(xiǎn)：

（一）合同解除未約定或約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)

《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條至第九十七條對(duì)合同解除作出了明確規(guī)定，合同解除分為法定解除與約定解除，法定解除是指法律規(guī)定的在出現(xiàn)特定情形時(shí)，當(dāng)事人可以解除合同。法定解除主要包括不可抗力、預(yù)期違約、遲延履行或其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等。約定解除是指當(dāng)事人協(xié)商一致或約定的解除條件成就、解除權(quán)成立，當(dāng)事人可以解除合同。法定解除與約定解除相比，法定解除由法律直接規(guī)定，無需當(dāng)事人另行約定，但法定解除條件相當(dāng)嚴(yán)格，需當(dāng)事人根本違約或存在根本違約的可能，方可解除合同。如為一般違約行為，無法通過法定解除方式解除合同。約定解除遵循雙方當(dāng)事人的意思，主要約定的解除條件成就或解除權(quán)成立，當(dāng)事人即可以解除合同。

合同解除未約定或約定不明指合同中未約定解除條件或解除權(quán)。如未約定解除條件或解除權(quán)，則只能適用法定解除，在當(dāng)事人出現(xiàn)根本違約的嚴(yán)重違約情形時(shí)，方可解除合同，一般違約情形，則無法解除。約定解除賦予了當(dāng)事人一般違約情形下解除合同的權(quán)利，豐富了合同違約的救濟(jì)措施，在一般違約情形出現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人可以根據(jù)違約行為及違約方的具體情況判斷合同風(fēng)險(xiǎn)，從而決定主張繼續(xù)履行還是解除合同，選擇對(duì)己方最優(yōu)的權(quán)利保障方式。

（二）合同解除約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

1.合同解除主體約定不當(dāng)。合同解除的主體應(yīng)為合同當(dāng)事人，不應(yīng)為合同之外的第三人，作為合同當(dāng)事人均依法享有合同法定解除權(quán)。但約定解除權(quán)當(dāng)事人是否享有，完全遵循意思自治原則，按照合同具體約定。事實(shí)上，大部分合同中雙方當(dāng)事人對(duì)合同約定解除權(quán)進(jìn)行了對(duì)等約定，均享有特定情形下的解除權(quán)，單純一方享有合同約定解除權(quán)，另一方不享有任何約定解除權(quán)的情形較為鮮見。合同簽訂時(shí)，作為合同一方當(dāng)事人既要審慎對(duì)待己方的約定解除權(quán)，也要高度注意相對(duì)方依照合同約定享有的解除權(quán)。擬定合同解除條款時(shí)，應(yīng)明確約定合同解除權(quán)的行使主體，約定解除權(quán)的行使主體應(yīng)為守約方，而非違約方，防止主體約定不當(dāng)或約定不明導(dǎo)致約定解除權(quán)的行使發(fā)生爭(zhēng)議。如三方合同中，約定一方出現(xiàn)特定違約情形時(shí)，“相對(duì)方”或“對(duì)方”有權(quán)解除合同，由于解除權(quán)主體約定不明導(dǎo)致合同解除過程中出現(xiàn)不必要的爭(zhēng)議，給合同權(quán)利救濟(jì)帶來困難。

2.合同解除條件約定不當(dāng)。合同解除條件是指合同約定的解除權(quán)行使的條件，即哪些情形下當(dāng)事人可以行使合同解除權(quán)。盡管法律規(guī)定合同解除條件由當(dāng)事人自由約定，但合同解除條件過于嚴(yán)苛，一旦出現(xiàn)輕微違約行為即解除合同，將嚴(yán)重影響交易效率和交易秩序。合同義務(wù)分為主義務(wù)、從義務(wù)和附隨義務(wù)，一般而言，當(dāng)事人違反合同主義務(wù)或違反合同從義務(wù)、附隨義務(wù)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以解除合同，僅僅違反合同從義務(wù)、附隨義務(wù)不宜約定解除合同。作為合同一方當(dāng)事人，既要通過在合同中賦予己方必要的合同解除權(quán)，以有效督促相對(duì)方履行合同，在相對(duì)方出現(xiàn)違約行為時(shí)有可采取的行之有效的救濟(jì)措施，也要高度注意相對(duì)方依照合同約定享有的解除權(quán)，評(píng)估乙方在合同履行中是否可能出現(xiàn)相應(yīng)違約行為，是否能夠承受合同解除的法律后果。如無法承受相應(yīng)法律后果，則需要在合同協(xié)商過程中要求相對(duì)方變更合同解除條件，將合同解除權(quán)限定在可承受的合理范圍之內(nèi)。

3.合同解除期限約定不當(dāng)?！吨袘羧A人民共和國(guó)合同法》第九十五條規(guī)定，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。根據(jù)上述規(guī)定可知，合同法對(duì)解除權(quán)行使期限并未作出規(guī)定，當(dāng)事人可以自由約定，但合同解除權(quán)的行使期限不宜約定過長(zhǎng)，如合同解除權(quán)行使期限過長(zhǎng)，合同將一直處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重影響交易秩序和交易效率。《最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使;逾期不行使的，解除權(quán)消滅。參照商品房買賣合同司法解釋的規(guī)定，關(guān)于合同解除權(quán)行使期限的約定，不宜不超過一年為宜，對(duì)方催告的，應(yīng)在催告期限內(nèi)行使，未明確催告后行使期限的，以不超過三個(gè)月為宜。[4]

4.合同解除方式約定不當(dāng)?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第九十六條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。由上述規(guī)定可知，解除權(quán)作為形成權(quán)，解除的意思表示到達(dá)對(duì)方時(shí)，合同即宣告解除，是否通過訴訟方式確認(rèn)不影響解除的效力。但如果當(dāng)事人因合同解除存在爭(zhēng)議向人民法院提起訴訟，人民法院只是對(duì)合同解除的效力進(jìn)行確認(rèn)，但并不意味著合同因人民法院的作出解除判決才解除。因此，解除合同既可以通知方式，也可以通過訴訟方式，通常由當(dāng)事人向相對(duì)方發(fā)出書面解除通知，如對(duì)方提出異議，則合同解除。如雙方對(duì)合同解除存在異議，可進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成，雙方均有權(quán)向人民法院提起訴訟。

八、合同爭(zhēng)議解決約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十八條賦予了當(dāng)事人四種爭(zhēng)議解決方式，和解、調(diào)解、仲裁和訴訟，當(dāng)事人可以在合同中約定爭(zhēng)議解決方式，和解、調(diào)解均以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)，系當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利的處分，無論合同中是否明確約定，爭(zhēng)議發(fā)生后雙方均可選擇，不會(huì)產(chǎn)生較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。而仲裁和訴訟的方式，作為爭(zhēng)議解決的主要方式，往往爭(zhēng)議較大，因此，在合同簽訂時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)合同爭(zhēng)議解決方式為仲裁還是訴訟作出明確選擇，便于在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)能迅速解決，避免合同爭(zhēng)議持續(xù)給雙方當(dāng)事人造成更大的損失。關(guān)于合同爭(zhēng)議解決方式的約定存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：

（一）爭(zhēng)議解決約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.爭(zhēng)議解決方式約定不明。當(dāng)事人選擇仲裁解決爭(zhēng)議需以雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議為前提，否則，無法通過仲裁方式解決。仲裁協(xié)議應(yīng)包括請(qǐng)求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)、選定的仲裁委員會(huì)，如上述任一事項(xiàng)未約定或約定不明，又無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效，當(dāng)事人不能通過仲裁方式解決爭(zhēng)議。如仲裁協(xié)議約定當(dāng)事人既可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，又可以向人民法院提起訴訟的，該仲裁協(xié)議約定無效。當(dāng)事人就仲裁無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，只能通過訴訟方式解決。

2.仲裁機(jī)構(gòu)約定不明。當(dāng)事人選定以仲裁方式解決合同爭(zhēng)議后，需要選擇特定的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)的選擇沒有級(jí)別和地域限制，但仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)具有確定性和唯一性，如當(dāng)事人約定仲裁機(jī)構(gòu)不明確，無法確定為哪家仲裁機(jī)構(gòu)，或者當(dāng)事人選擇了兩家以上仲裁機(jī)構(gòu)，該約定無效。當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)選擇無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則無法通過仲裁方式解決爭(zhēng)議。實(shí)踐中，仲裁機(jī)構(gòu)的選擇通常在合同簽訂之時(shí)或者爭(zhēng)議發(fā)生之前，在當(dāng)事人產(chǎn)生爭(zhēng)議后，協(xié)商選擇仲裁機(jī)構(gòu)的概率微乎其微。

3.仲裁事項(xiàng)約定不明。當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中，還應(yīng)約定明確仲裁事項(xiàng)，首先，仲裁事項(xiàng)應(yīng)為法律規(guī)定可以通過仲裁方式解決的事項(xiàng)，即平等主體之間的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛等不能通過仲裁方式解決。其次，仲裁協(xié)議應(yīng)約定仲裁事項(xiàng)為合同產(chǎn)生的所有爭(zhēng)議還是僅就部分爭(zhēng)議，如僅就合同部分爭(zhēng)議引起的糾紛提交仲裁，仲裁協(xié)議中應(yīng)明確約定。不過，大部分仲裁協(xié)議約定仲裁事項(xiàng)為合同產(chǎn)生的所有爭(zhēng)議即合同簽訂、履行、變更、解除、終止過程中發(fā)生的所有爭(zhēng)議，僅就合同部分爭(zhēng)議選擇仲裁的合同較為鮮見。

（二）爭(zhēng)議解決約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

1.仲裁、訴訟選擇不當(dāng)。仲裁和訴訟作為法定的爭(zhēng)議解決方式，各有利弊，至于當(dāng)事人選擇仲裁還是訴訟解決爭(zhēng)議，通?？紤]以下三個(gè)方面：第一，公正。仲裁和訴訟作為法定的爭(zhēng)議解決方式，均具有較強(qiáng)的公正性，有國(guó)家強(qiáng)制力保障執(zhí)行，仲裁和訴訟在公正性方面兩種方式無優(yōu)劣之別。第二，效率。仲裁實(shí)行一裁終局，一經(jīng)裁決即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人即可申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，效率更高。而訴訟實(shí)行二審終審，終審判決作出后，當(dāng)事人仍有權(quán)申請(qǐng)?jiān)賹?，程序保障更為充分，但?zhēng)議解決時(shí)間較長(zhǎng)。第三，成本。無論是訴訟還是仲裁，其爭(zhēng)議解決成本主要包括案件受理費(fèi)用、保全費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)用、律師費(fèi)用、差旅費(fèi)用等，其中仲裁案件的保全、執(zhí)行，均通過人民法院進(jìn)行，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相同。律師費(fèi)用、差旅費(fèi)用為兩種解決方式均需支出的費(fèi)用，二者成本的差異主要體現(xiàn)在受理費(fèi)用的區(qū)別上，仲裁案件受理費(fèi)用包括仲裁機(jī)構(gòu)費(fèi)用和仲裁人員費(fèi)用，費(fèi)用相對(duì)較高，而訴訟案件受理費(fèi)用，標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低。綜合上述情況，當(dāng)事人可根據(jù)案件的具體情況及自身需求，在合同中明確約定爭(zhēng)議解決的方式為訴訟還是仲裁。

2.協(xié)議管轄約定不當(dāng)。當(dāng)事人選擇訴訟方式解決合同爭(zhēng)議，可以通過協(xié)議方式選擇管轄法院，當(dāng)事人選擇己方所處的與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的人民法院，可以有效節(jié)約訴訟在途成本。但協(xié)議管轄爭(zhēng)議范圍、管轄法院等均受到法律的嚴(yán)格限制，第一，爭(zhēng)議范圍。協(xié)議管轄的爭(zhēng)議范圍僅限于合同或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛等不能選擇協(xié)議管轄，只能通過法定管轄方式確定管轄法院。第二，管轄法院。當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，不能選擇與爭(zhēng)議沒有任何實(shí)際聯(lián)系的法院管轄。第三，協(xié)議管轄不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。為避免協(xié)議管轄與級(jí)別管轄、專屬管轄沖突，合同通常約定由與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、原告住所地或標(biāo)的物所在地有管轄權(quán)的人民法院管轄，而不直接約定管轄的具體法院，防止因合同損失擴(kuò)大致使協(xié)議管轄違反級(jí)別管轄規(guī)定。

除上述合同主體、標(biāo)的、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決等主要內(nèi)容之外，大多合同還具有下列條款如合同目的條款、合同生效條款、合同轉(zhuǎn)讓條款、合同承繼條款、格式合同防免條款、保密條款、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款、不可抗力條款、法律適用條款、爭(zhēng)議解決條款、送達(dá)條款、強(qiáng)制執(zhí)行公證條款等，合同簽訂時(shí)，應(yīng)注意合同是否需要并具備上述條款，防止因條款缺失給合同履行帶來不必要的麻煩。通過以上合同主要法律風(fēng)險(xiǎn)分析，通過合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范簡(jiǎn)要概括為以下六個(gè)方面：第一，主體適格、權(quán)屬明確;第二，依法成立，合法有效;第三，權(quán)利義務(wù)，分配合理;第四，違約責(zé)任，約定適當(dāng);第五，合同終止，條款適度;第六，爭(zhēng)議解決，方便快捷。以期望對(duì)讀者有所裨益。

參考文獻(xiàn)：

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[3]孟勤國(guó).《司法裁判應(yīng)維護(hù)成文法的核心價(jià)值——最高人民法院（2013）民二終字第42號(hào)判決書研讀》.法商研究，2017年3月15日.

[4]崔建遠(yuǎn).《合同解除探微》.江淮論壇，2011年6月.

作者系鄭州瑞茂通供應(yīng)鏈有限公司法務(wù)