董 濤 馬一德

內容提要 為了適應經(jīng)濟轉型與現(xiàn)代化國際競爭的需要，國家須將知識產權治理結構從1.0版本升級到2.0版本，制定一部覆蓋知識產權運行全范圍、全流程的統(tǒng)一基礎性法律，對知識產權制度中根本性、長期性重大問題予以固定，從而為形成系統(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產權治理格局提供制度基石。從屬性上看，這部統(tǒng)一的知識產權基礎性法律應具有混合法的特征，既是組織法，又是管理法，還是促進法，更是保護法。立法者必須首先要解決好選擇什么樣的立法體例、遵循什么樣的價值取向、采用什么樣的立法技術這三大先決命題，以具有創(chuàng)造性的立法技術，突破固有觀念與范式，才能制定出具有首創(chuàng)精神的法律。

問題的提出

國家治理體系可看作是一個以價值形塑制度、以制度引導行動、以行動彰顯價值的循環(huán)系統(tǒng)。在國家治理體系中，法治建設是最為核心和基本的制度安排，是國家治理能力現(xiàn)代化的重要基石。①我國自改革開放以來，雖然建立起了知識產權的基本法律制度，但仍然存在諸多不健全的地方，難以構建起完善的知識產權治理體系，滿足以創(chuàng)新驅動發(fā)展的需要。這些不足表現(xiàn)為：在價值層面上，我國知識產權法理論建設不足。國情掌握不夠，缺乏對本土問題的深入解讀；各階層、各利益集團對知識產權法的動機和目的皆不相同，訴求亦有差別，導致全社會對知識產權法無法形成統(tǒng)一的價值認同。在制度層面上，立法結構層次多、條塊分割，反饋速度慢，難以適應現(xiàn)代科技的快速發(fā)展；法律規(guī)范間存在粗糙、散亂、遺漏等問題，與其他體系間的接口亦不完善；立法層次不統(tǒng)一，法律效力的差別和效力弱化同時存在，使得創(chuàng)新者的利益被擠壓、漠視，難以在法律體系較高位置上得到彰顯，與創(chuàng)新驅動社會構建的重要性不相匹配。在行動層面上，由于我國知識產權法采用了單行法模式，不同法由不同部門執(zhí)行，各機構都有自己的部門利益，使得知識產權法的實施效率受限于部門間的協(xié)作效率。知識產權司法實踐受到理論思潮的影響，在實踐中搖擺不定。司法裁判機構的設置還在探索當中，各種裁判模式爭論不止。知識產權司法保護與行政保護間的關系仍未理順。一些地方從經(jīng)濟、就業(yè)等問題出發(fā)，甚至對商標假冒、專利侵權等行為視而不見，形成地方保護主義。②

在這種時代背景下，有必要制定一部統(tǒng)一的知識產權基礎法律，以覆蓋知識產權運行全范圍、全流程，對知識產權中根本性、長期性的制度安排予以固定，以克服單行法模式下的諸多弊端，為形成系統(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產權治理格局提供制度基石?？梢哉f，如何以一種出陳布新具有創(chuàng)造性的技術方法突破固有觀念與范式，制定具有首創(chuàng)性精神的知識產權基礎性法律，解決尚未立法而又亟需立法解決的問題，以立法引領深化改革的大局，是當代中國知識產權立法者肩負的歷史使命。我們認為，要制定出一部既順應時代潮流，又適應本土國情，并融通現(xiàn)代法理的統(tǒng)一性知識產權基礎法律，必須首先要解決好選擇什么樣的立法體例、遵循什么樣的價值取向、采用什么樣的立法技術這三大先決命題。

范式之爭：知識產權基礎性法律的立法體例

隨著2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“加強市場法律制度建設，編撰民法典”后，我國民法典進入加速發(fā)展階段。作為財產權類型之一的知識產權，如何更好地納入民法典體系是學界爭論激烈的話題。2019年11月，中央辦公廳與國務院辦公廳聯(lián)合頒布了《關于強化知識產權保護的意見》，專門指出要“研究制定知識產權基礎性法律的必要性和可行性”。這些都將統(tǒng)一知識產權基礎性法律的制定提上了議事日程。

制定一部統(tǒng)一的知識產權基礎性法律，既能極大地改善自身系統(tǒng)內不協(xié)調現(xiàn)象，以法律上統(tǒng)一的秩序表達為創(chuàng)新生活提供統(tǒng)一的生活準則，為創(chuàng)新者提供對未來穩(wěn)定、可靠的預期，又能改變我國知識產權領域部門利益化傾向嚴重的局面，為良性知識產權治理結構的構建提供統(tǒng)一的法律基礎。同時，隨著我國國際地位提升，需要承擔起大國的責任，參與并主導國際知識產權規(guī)則的格局與方向。制定一部統(tǒng)一的知識產權基礎性法律，將中國近四十年來知識產權的實踐探索以制度理性的方式沉淀下來，不僅展現(xiàn)我們對自己選擇的制度的自信，同時也向世界傳播中國經(jīng)驗、中國文化。這部統(tǒng)一的知識產權基礎性法律將定位在更廣闊的國際視野，以解決糧食、水源、流行病、污染治理等關涉人類整體命運的公共問題為目標，能更好地促進科技成果的全球擴散與傳播，打造人類社會知識共同體。

當下的中國，是一個政治穩(wěn)定卻又深處社會轉型的大國，這是制定一部統(tǒng)一的知識產權基礎性法律的最佳時機。從業(yè)界動態(tài)來看，近四十年來，我國知識產權界經(jīng)過了“中美知識產權協(xié)定”“入世談判”“國家知識產權戰(zhàn)略綱要”三次大規(guī)模的社會動員，有了較為深厚的社會基礎。21世紀初始，學界就有了推動統(tǒng)一知識產權立法的嘗試。③從條文儲備看，目前我國三個主干法加上各自的實施條例，再加上《計算機軟件條例》等單行法以及諸多的司法解釋，總體規(guī)模不下千條。從司法實踐看，近四十年來，我國法院判決的知識產權案件僅民事案件就累積了80萬件左右。④這些都為知識產權基礎性法律提供了充分的理論儲備，使得深入觀照社會生活與民族品性，不斷積淀對規(guī)則和制度的細節(jié)共識，發(fā)現(xiàn)知識產權法內部的“共通精神”成為可能。

以上種種，皆彰顯了制定一部統(tǒng)一的知識產權基礎性法律的必要性與可行性。但是，在采用哪一種立法體例來制定知識產權基礎性法律的問題上，卻存在著不同的聲音。

第一種聲音是采用“范式法典”的立法體例。所謂“范式法典”，是指以請求權為基礎，抽離掉法規(guī)范背后的具體因素，對各類典型社會行為進行高度抽象而構建起來的法典形式。在范式法典路徑下，法規(guī)范如中立的自然規(guī)則一樣具有超越時空的生命力，因此被稱為“優(yōu)良的法律計算機”⑤。這以潘德克頓學派下的《德國民法典》為終極樣態(tài)。

在我國，采用“范式法典”的模式來制定統(tǒng)一的知識產權基礎性法律的觀點主張走一條從“入典”到“成典”的道路。⑥所謂“入典”，指的是在民法典中設“知識產權編”，實現(xiàn)知識產權作為私權的理性回歸；所謂“成典”，指的是在時機成熟時，制定專門的知識產權法典。⑦“范式法典”的進路滿懷理想主義情懷，雄心勃勃，力圖在實現(xiàn)知識產權一體化、體系化理性安排的同時，以私法典抽象規(guī)范形式所具有的堅硬“外殼”，為創(chuàng)新者權利提供堅強的壁壘。

第二種聲音是采用“綜合法典”的立法體例。所謂“綜合法典”，指并不過分拘泥于規(guī)范的性質，而是采取問題導向的方法，根據(jù)現(xiàn)實需要混合采用組織、管理、促進、保護等規(guī)范構成的綜合性法典的形式?！熬C合法典”的模式即在近期內，制定一部體系化、現(xiàn)代化的知識產權基礎性法律，這一法律可以命名為《知識產權基本法》，對現(xiàn)階段我國知識產權單行法中不協(xié)調、不統(tǒng)一的地方進行整合；在可以預見的將來，在《知識產權基本法》的基礎上，制定一部“內容協(xié)調、體系完備、文字優(yōu)美”的《知識產權綜合法典》，為我國知識產權治理體系的構建提供堅實的法律基石。

在這種情形下，通過立法技術與效果兩方面的對比分析，我們認為，無論從知識產權制度的運行規(guī)律來看，還是從中國現(xiàn)實階段的約束條件來看，以“綜合法典”的模式來推進知識產權基礎性法律的制定是一個更好的選擇。實際上，從當前民法典編撰的進程來看，立法者也明確選擇了不走“范式法典”的路徑。2018年8月27日，《民法典》各分編草案提請十三屆全國人大常委會第五次會議審議時，立法者認為民法典即便納入行政管理方面的內容，也難以抽象出不同類型知識產權的一般性規(guī)則。同時，知識產權制度仍處于快速發(fā)展變化之中，國內立法、執(zhí)法、司法等需不斷調整適應，如現(xiàn)在就將知識產權法律規(guī)范納入民法典，難以保持其連續(xù)性、穩(wěn)定性。因此，在民法典的制定中并未設立知識產權編。的確，從以下兩方面看，民法典設立知識產權編，實際意義并不大。

首先，從立法技術言，由于知識產權客體具有特殊性，與普通物權相比，實體性權利難以與程序性規(guī)范分離。這種情況下，“范式法典”體例不顧知識產權的特殊性，將實體權利從程序性規(guī)范中硬性剝離的方法，除滿足某種形式美感外，并無太大實際意義。⑧以《〈民法典〉知識產權編》為例，這種立法技術會使其地位比較尷尬。因為我國《民法典》各分則部分都起著裁判規(guī)范的作用，而《〈民法典〉知識產權編》的路徑，則難以產生這樣的作用。因為法院在進行審理案件時，往往仍須回到單行法之上，依據(jù)單行法進行裁判。

其次，從立法效果言，“范式法典”模式將各類典型的社會行為高度抽象出來，為人的行為提供指引，并以司法裁判作為力量來源確保實施。這種司法治理模式是一種截面式而非鏈條式、流程式的治理模式。這對于知識產權法秩序的形成是不夠的。實際上，當前中國知識產權立法所面臨的最重大也最緊迫的問題還不是知識產權實體權利規(guī)定不齊備、不完善的問題，而是如何圍繞組織、管理、保護、促進的循環(huán)過程構建一個確保知識產權法良性運行的治理體系的問題。“范式法典”的模式難以解決這類問題。

精神品格：知識產權基礎性法律的價值構造

價值構造對法的制定有極其重要的意義。價值是立法的思想先導，具有積極的建構作用。它為立法者提供“路標”，為偉大的法律設計指明方向。同時，價值又展現(xiàn)了法的品格，是校正惡法的準則，“以實現(xiàn)對法律妥當性質的監(jiān)督功能”⑨。中國知識產權法從1982年《商標法》算起，僅僅三十多年的時間。目前看來，還沒有哪個部門法像知識產權法這樣在中國引發(fā)如此眾多價值上的爭議。缺少一套明確的、統(tǒng)領性的價值體系作為指引，知識產權法將難以構建起一套體系完善、位階明晰、內部和諧的規(guī)范體系，面臨著不能形成自我發(fā)展的有效動力和機制的危機。因此，要制定一部優(yōu)秀的統(tǒng)一的知識產權基礎性法律，必須要對“構成法律真正內在語法”⑩的法的共通價值在知識產權領域中的表達形式進行發(fā)現(xiàn)與構造。

(一)價值目標

價值即目的。我國知識產權法各單行法在制定之初，均設定了自身價值目標，導致知識產權法價值間出現(xiàn)混亂、沖突、迷失的現(xiàn)象。因此，必須對知識產權基礎性法律的價值目標進行找尋，發(fā)現(xiàn)那“是其所是”背后隱匿著的“是其所應是”的他者，即知識產權法所力圖實現(xiàn)的理想圖景，作為貫穿整個知識產權基礎性法律的精神內核，為知識產權基礎性法律的制定提供方向指引。

統(tǒng)一的知識產權基礎性法律應以如下三個價值目標為方向指引。

1.創(chuàng)新秩序。知識產權法規(guī)范內含一種規(guī)范市場秩序的“凈化機制”，能夠促使社會細胞良性運行。以專利為例，通過保證創(chuàng)新者對創(chuàng)新成果的獨占權從而激勵市場主體積極投身創(chuàng)新活動進行競爭。商標同例，商標保護的是背后的商譽。商標的保護可以促使當事人將經(jīng)營眼光放在未來的收益之上，降低履約過程中的度量、監(jiān)督和實施成本，有利于克服和減少履約中的機會主義。通過不僅將創(chuàng)新與誠實經(jīng)營當作道義上的判斷，更重要的是使這類活動本身成為有利可圖的事情，知識產權法將從仿冒假冒、侵權盜版等行為中獲益的消極動力轉化為從技術創(chuàng)新和誠實經(jīng)營中獲益的積極動力。當每個社會細胞都能且只能從技術創(chuàng)新和誠實經(jīng)營中獲益時，創(chuàng)新生態(tài)自然會變得規(guī)范而干凈。

但是，目前條塊式的知識產權法律結構使得不同類型知識產權間常常出現(xiàn)沖突、重疊、空白等現(xiàn)象，導致這一凈化機制難以充分發(fā)揮作用。因此，應將統(tǒng)一知識產權基礎性法律的價值目標之一定位于使其協(xié)調運行，從而充分釋放知識產權法這一機制的內在潛力，引導創(chuàng)新活動有序進行，創(chuàng)造良好的創(chuàng)新生態(tài)環(huán)境。

這一生態(tài)環(huán)境的理想圖景展現(xiàn)為：知識產權法內部統(tǒng)一協(xié)調、精細合理，準確劃定創(chuàng)新者群體間、在先與后續(xù)創(chuàng)新者、創(chuàng)新者與社會大眾間的邊界；創(chuàng)新者的利益得到充分尊重與保護，創(chuàng)新動力強勁；人自由、平等地創(chuàng)新，創(chuàng)新各群體和諧相處；知識產權法激發(fā)的創(chuàng)新多元化確保了創(chuàng)新生態(tài)良性化；國家經(jīng)濟結構合理，競爭實力強大，居于產業(yè)鏈條高端與技術周期前沿，及時把握或引領突破性創(chuàng)新；企業(yè)家群體潮水般快速有序地將新技術商業(yè)化，使得社會大眾分享科技進步帶來的收益；知識產權法成為全社會的信仰，制度供給者公正執(zhí)法與司法，最大多數(shù)的社會成員都成為依賴創(chuàng)新獲得的知識產權而非權力尋租來競爭的知識產權法上的“人”；人通過創(chuàng)造性勞動獲得社會認同，創(chuàng)新潛能得到充分釋放，去觸及理性與創(chuàng)造力的極限，實現(xiàn)全面發(fā)展與自由。

2.權利彰顯。自洛克以來，財產權就成為自由社會的守護神。在建設“創(chuàng)新型國家”背景下，應當認識到保護知識產權就是保護創(chuàng)新者的利益。因為，“一國智力事業(yè)的終結就是一國政治的終結”?？梢哉f，對創(chuàng)新者、創(chuàng)新企業(yè)智力成果保護不足，仍然是妨礙中國經(jīng)濟發(fā)展的核心問題。因此，習近平總書記指出，“加強知識產權保護，是完善產權保護制度最重要的內容，也是提高中國經(jīng)濟競爭力最大的激勵?！薄爸R產權保護，外資企業(yè)有要求，中國企業(yè)更有要求?！薄耙獔詻Q依法懲處侵犯外商合法權益特別是侵犯知識產權行為，營造國際一流營商環(huán)境。”2019年11月，中央辦公廳與國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關于強化知識產權保護的意見》。這些都表明了加強知識產權保護已經(jīng)成為我們這個時代最強勁的旋律。

但是，由于中國知識產權立法采用的是單行法模式，立法結構層次多、條塊分割，法規(guī)范間存在粗糙、散亂、遺漏等問題；立法層次不統(tǒng)一，法律效力的差別和效力弱化同時存在。各個法律都有自己的目標價值，使得創(chuàng)新者的利益被擠壓、漠視，難以在法律體系較高位置上得到彰顯，與創(chuàng)新驅動社會構建的重要性不相匹配。此外，長期以來，由于社會對知識產權法的價值目標認識分歧，使得知識產權法負載了過多的價值追求，例如生命健康、信息自由、提升科學文明等。這些都使得知識產權法難以與社會保障、消費者權益保護、反壟斷與不正當競爭、科技進步等法律的社會分工區(qū)別開來，變?yōu)榫C合性的社會保障法而迷失方向。因此，應將統(tǒng)一的知識產權基礎性法律的另一價值目標定位于將知識產權保護放在法律體系的一個更高位階上予以彰顯，以有效地解決價值沖突與價值迷失，將知識產權與創(chuàng)新驅動社會構建的重要性匹配起來。

3.體系化治理。中國知識產權立法當前面臨的緊迫任務不僅是促進知識產權實體權利的齊備、完善問題，更重要的是如何圍繞組織、管理、保護、促進的循環(huán)過程構建一個確保知識產權法良性運行的治理體系的問題。為了實現(xiàn)這一目標，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律的制定不應拘泥于那種不顧知識產權的特殊性而將實體性權利規(guī)范從程序性規(guī)范中硬性剝離的、除滿足形式美感外并無太大實際意義的私法性規(guī)范，而是應當圍繞解決現(xiàn)實問題需要采用組織法、促進法、保護法、管理法等多重屬性的規(guī)范，從“價值—制度—行動”等多維度對創(chuàng)新領域中不同主體的職責與權限、主體與對象間的相互關系等緊迫的、重大的、基礎性的問題進規(guī)定，以法律形式將知識產權從部門主管的事務上升到國家性事務的高度，構建起良性循環(huán)的知識產權的治理體系。

知識產權法并非一個自給自足的系統(tǒng)，是“嵌入”到社會治理技術大系統(tǒng)下的子系統(tǒng)。知識產權法在其條件空間里，往往能夠發(fā)揮較好的作用。相反，如果脫離其條件空間，或配套系統(tǒng)出了問題，則會產生機制扭曲的現(xiàn)象。因此，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律的價值目標還應定位于更加注重“體系建構”的理念，不是采用那種將典型行為規(guī)范如切片般從社會環(huán)境中剝離出來，以尋求放之四海的通用性的截面式的治理方式，而是采用一種體系化、流程式的治理方式，在密切關照社會現(xiàn)實的基礎上對不同類型知識產權行為規(guī)范及作為其運行條件的外部環(huán)境一并進行構建，以提升知識產權治理能力。

(二)價值位階

價值即選擇。根據(jù)拉德布魯赫的觀點，任何法律都要包含公正、安定與合目的性三種價值理念。但是，根據(jù)不同形勢的需要，某部分獲得功能上的優(yōu)先性。因此，要構建一部優(yōu)良的統(tǒng)一知識產權基礎性法律，必須要有一套明晰的處理價值間沖突的位序清單，才能從中國自身經(jīng)驗中去沉淀制度理性，構建起邏輯自洽、內部協(xié)調的知識產權法規(guī)范體系。我們以拉德布魯赫公式為基礎，結合孟澤爾產權理論，構建起統(tǒng)一知識產權基礎性法律制定中應當遵循的價值位序清單。

位序一，在權利自由與群合可能沖突的情況下，應根據(jù)“自由優(yōu)先，兼顧群合”的原則來解決。一方面，要充分彰顯權利，切實加強知識產權的保護。另一方面，在知識產權法滿足基本的倫理要求后仍無法解決某些社會公共問題時，需要外部社會保障系統(tǒng)的介入。正如車禍會帶來深刻的倫理問題，但借助保險等系統(tǒng)予以分擔，進而促進汽車產業(yè)發(fā)展一樣，知識產權法在滿足基本倫理價值后仍無法解決某些社會問題時，同樣需要其他部門法的配合以及社會保障系統(tǒng)的介入，以解決自由與群合間的沖突。

位序二，在公平與效率可能沖突的情況下，應遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則。知識產權法上的公平保護本質上與促進創(chuàng)新的效率價值是一致的。但創(chuàng)新鏈條中的利益群體較多，且角色不時轉換。因為，“在等號的兩端都有創(chuàng)新者”。所以，一般情況下，知識產權法應當以促進創(chuàng)新的效率作為優(yōu)先價值追求，在一定程度上公平向效率容讓，以遵循技術創(chuàng)新與資本運行的客觀規(guī)律，只要這種容讓還沒有達到不能忍受的程度。如果這種容讓已經(jīng)讓人無法忍受，以至于已經(jīng)成為“非正當法”時，法律就應向公平屈服。不過，這種“屈服”是以將公共健康、產業(yè)技術進步等服務于國家利益等公平價值“關涉”進知識產權法規(guī)范中的方式來解決。同時，這一“關涉”過程須嚴格服從位序三中的程序正義。

位序三，穩(wěn)定的秩序(價值無涉)是保障法治尊嚴的堅硬外殼，是知識產權法所以為法的基本功能，無論在立法還是執(zhí)法層面都應有所體現(xiàn)。在建設“法治中國”的大背景下，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律必須在秩序(價值無涉)與公平(價值關涉)兩者間獲得一種動態(tài)的平衡。這是通過程序正義來實現(xiàn)的。

一是加強知識產權立法的科學性、民主性、公開性和專業(yè)性，使創(chuàng)新主體與社會大眾的利益、意見和主張得到充分表達，通過嚴謹?shù)牧⒎ǔ绦驅⒋龠M國家產業(yè)發(fā)展等實質公平目標“關涉”進知識產權法規(guī)范中去。

二是程序的公正性、合理性、便利性是化解價值沖突的重要著力點。良好的立法程序，合理高效的保護模式，能增強創(chuàng)新主體對知識產權法的信任，化解知識產權法秩序穩(wěn)定與發(fā)展等公平價值間的沖突。

三是在處理具體案件時，應盡可能凸現(xiàn)知識產權法規(guī)范的價值“無涉”性，使知識產權法規(guī)范在執(zhí)行中一體同仁，把一切不合規(guī)的具體行為碾碎。防止知識產權法規(guī)范過于頻繁變動，或在法律適用過程中，過于考慮服務實質性公平價值目標而陷入即時的權宜之策的漩渦之中，喪失基本的形式安全與秩序保障價值。

建構策略：知識產權基礎性法律的立法技術

我們認為，這部統(tǒng)一的知識產權基礎性法律應當命名為“中華人民共和國知識產權基本法”，這既反映其效力是全國范圍，又反映其內容是與知識產權有關領域，同時反映其位階是由全國人大制定的基本性法律規(guī)范的范疇。

(一)知識產權基礎性法律制定的宏觀技術

1.“人與機器”的二重隱喻。從大的理念來看，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律從價值目標與工具理性兩方面應當滲透進一種“人與機器”的二重隱喻作為靈魂主線：一方面，如何將最大多數(shù)的社會成員塑造成知識產權法上的“人”，是知識產權“基本法”的主要目標。知識產權法上的“人”，應當是一個以才能和智思探索未知世界的“人”，一個服從規(guī)范理性從事創(chuàng)新的“人”，一個從市場獲得價值與尊嚴的“人”，一個力求誠實和信用的“人”。統(tǒng)一的知識產權基礎性法律通過將社會成員塑造成知識產權法上的“人”來實現(xiàn)其建構良性社會的目標。另一方面，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律又將國家治理體系設想為一個“人”，或者“機器”來進行設計。統(tǒng)一的知識產權基礎性法律所構建知識產權治理體系，就是要為國家這個龐大的創(chuàng)新機器提供可持續(xù)的動力系統(tǒng)。統(tǒng)一的知識產權基礎性法律力圖解決的知識產權機構的設置與權限問題，就如一個“人”或“機器”的骨骼與器官的架構問題；所解決的各機構間協(xié)作的體制機制問題，就如確保器官骨骼順暢運行的血液與神經(jīng)問題。通過這種既注重體系建構又注重流程建構的方案設計，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律可以實現(xiàn)其促進創(chuàng)新知識的高效創(chuàng)造與傳播的工具理性。

2.“多維度”的建構策略。從結構看，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律須在“國家—市場—社會”三分結構的基礎上展開；從流程看，應采用“組織—管理—保護—促進”四種手段，圍繞促進智力成果從創(chuàng)造到權利確認到納入生產函數(shù)再到市場競爭的全流程來進行；從策略看，應采用“積累—合法性—信用”三種策略(見表1)。

表1 統(tǒng)一知識產權基礎性法律的建構策略

3.“分步走”的立法規(guī)劃。由于知識產權體系化中存在各種技術性難題，因此，采取一種“分步走”的立法規(guī)劃是可取的：第一步，在近期內，盡快制定一部體系化、現(xiàn)代化的知識產權基礎性法律，即《知識產權基本法》，對現(xiàn)階段我國知識產權單行法中不協(xié)調、不統(tǒng)一的地方進行整合，對知識產權治理體系建構中那些緊迫的、重大的基礎性問題進行規(guī)定，通過法律形式將知識產權從部門事務上升到國家事務的高度；第二步，在不遠的將來，在《知識產權基本法》的基礎上，制定一部“內容協(xié)調、體系完備、文字優(yōu)美”的“知識產權綜合法典”，為我國知識產權治理體系的構建提供堅實的法律基石。

4.“主題體”的編撰方式。統(tǒng)一的知識產權基礎性法律在編撰方式上不應采用《法國民法典》或《德國民法典》那種恪守所謂大陸法系“范式法典”的采用僅限于抽象實體性私法規(guī)范的編撰方式，而應采用將程序法與實體法規(guī)范糅合起來，按照法律及調整領域和涉及事項來對法典的內容進行歸類和安排，將涉及同類社會生活或同一主題的法律規(guī)范編排在一起的綜合性“主題體之法典”。從屬性上看，“基本法”表現(xiàn)出混合的特性，既是組織法，又是管理法，還是保護法，更是促進法。因此，在一定程度上，這一“基本法”更接近于那種以問題為導向且公私法規(guī)范混合的“綜合法典”，也即“中國版”的“統(tǒng)一知識產權法典”。

(二)知識產權基礎性法律制定的微觀技術

統(tǒng)一的知識產權基礎性法律宜采用與我國現(xiàn)今民法典“1+X”類似的起草技術?！吨R產權基本法》作為總括性規(guī)定的“1”進行統(tǒng)領，各單行法作為“X”保留并進行修訂，消除相互間的沖突、重疊、遺漏后，置于《知識產權基本法》之下。待到未來時機成熟時，制定高度整合的“知識產權綜合法典”，作為“1”的“基本法”相應地轉化為法典的“總則”部分，作為“X”的單行法則作為“分則”部分納入。

《〈民法典〉知識產權編》的“范式法典”模式采取提取公因式的方法，將單行法中的共同性特征抽象出來。這種“疊床架屋”式的立法技術是從“橫截面”的方向進行抽象的?！吨R產權基本法》則不僅從“縱”向的流程角度對國家知識產權治理體系中的重大問題進行規(guī)定，同時也將《〈民法典〉知識產權編》這類從單行法規(guī)范中抽象出的共性規(guī)則從“橫”的角度納入，成為各治理主體實施治理行為時必須嚴格遵循的準則與規(guī)范。知識產權實體性權利規(guī)范在這種“縱橫交錯”的技術下，并非僅僅如“范式法典”那樣起著簡單的宣示知識產權是“私權”的作用，更重要的是起到劃定創(chuàng)新領域中國家與社會邊界的作用。

就篇章結構來看，統(tǒng)一的知識產權基礎性法律內部可分別設立“總則”“分則”與“附則”三個部分。具體而言，可采用以下九章式的結構，即：第一章“總則”，對“基本法”的目標、原則、價值定位、客體特性等一般性問題進行規(guī)定；第二章“知識產權事權劃分與協(xié)調”，對國家機構間知識產權事務上的職責與權限、中央與地方知識產權事權的劃分、地區(qū)發(fā)展與合作等問題進行規(guī)定；第三章“知識產權的產生與取得”，對知識產權產生的原則、特性、歸屬、內容、限制、沖突與協(xié)調、審批等內容進行規(guī)定；第四章“促進知識產權在國民經(jīng)濟體中循環(huán)”，對如何激發(fā)社會主體的創(chuàng)造力、如何構建知識產權運行的支撐系統(tǒng)(財稅、金融、政采等措施)、如何為社會提供高效的知識產權服務等問題進行規(guī)定；第五章“構建知識產權保護大格局”，對知識產權的保護范式，不同知識產權保護渠道之間的協(xié)調與合作機制等問題進行規(guī)定；第六章“形成共治共享的知識產權社會空間”，對知識產權教育、知識產權文化普及、多元的社會糾紛解決機制等問題進行規(guī)定；第七章“打造人類社會知識共同體”，對在新形勢下如何構建新型國際知識產權秩序問題進行規(guī)定；第八章“法律責任”，對違反“基本法”行為的法律責任進行規(guī)定；第九章“附則”，對“基本法”的適用范圍進行規(guī)定。

如將第一章視為統(tǒng)領性規(guī)定的話，那么第二章可看作是知識產權治理體系的結構現(xiàn)代化，第三到八章則既可看作是知識產權治理的流程，也可看作是知識產權治理能力的現(xiàn)代化，第九章“附則”是適用范圍等技術性規(guī)定。九章結構形成四大板塊。綱舉目張、執(zhí)本末從，形成條分縷析、主次分明的邏輯整體。

結 語

為了適應經(jīng)濟轉型與現(xiàn)代化國際競爭的需要，國家須將知識產權治理結構從1.0版本升級到2.0版本，制定一部覆蓋知識產權運行全范圍、全流程的統(tǒng)一基礎性法律，從而為形成系統(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產權治理格局提供制度基石。與“范式法典”由“《民法典》知識產權編”到“知識產權法典”的路徑相比，走一條由“基本法”到“綜合法典”的路徑，既符合知識產權制度本身所具有的特性，也更具有現(xiàn)實的社會意義。這部基礎性法律以《知識產權基本法》命名為宜。從屬性上看，這一法律具有混合法的特征，既是組織法，又是管理法，還是促進法，更是保護法。通過對知識產權制度中為確?！柏敭a法機制順暢運行”所必須的根本性、長期性重大問題予以固定，《知識產權基本法》能夠為形成系統(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產權治理格局提供法律基石。

①人民論壇編 ：《大國治理：國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，中國經(jīng)濟出版社2014年版，第43頁。

②龍小寧、王俊 ：《中國司法地方保護主義：基于知識產權案例的研究》，《中國經(jīng)濟問題》2014年第3期。

③2004年3月，全國人大召會期間，姜穎及鄭成思等三十多名人大代表曾聯(lián)名提案，建議全國人大常委會將統(tǒng)一的“知識產權基本法”的制定工作納入立法規(guī)劃。

④案件總量根據(jù)《中國知識產權保護狀況》《中國法院知識產權司法保護狀況》《最高人民法院工作報告》披露的數(shù)字累加得出。

⑤[德]茨威格特、克茨 ：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第220頁。

⑥吳漢東 ：《民法法典化運動中的知識產權法》，《中國法學》2016年第4期。

⑦這一觀點可見吳漢東《知識產權應在未來民法典中獨立成編》，《知識產權》2016年第12期；劉春田《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產權》2015年第10期；王遷《將知識產權納入民法典的思考》，《知識產權》2015年第10期；易繼明《中國民法典制定背景下知識產權立法的選擇》，《陜西師范大學學報》(哲學社會科學版)2007年第2期；朱謝群《也論民法典與知識產權》，《知識產權》2015年第10期；李琛《論中國民法典設立知識產權編的必要性》，《蘇州大學學報》2015年第4期。此外，中國知識產權法研究會2017年底公布了“民法典知識產權編學者建議稿”，共7章95條。據(jù)稱最高人民法院也起草了“建議稿”，但未公開。

⑧實際上，世界上除了意大利不成功的經(jīng)驗外，現(xiàn)在稍有影響的民法典，均沒有把知識產權納入。參見鄭成思《民法草案與知識產權篇的專家建議稿》，《政法論壇》2003年第2期。

⑨參見黃茂榮《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2009年版，第126頁。

⑩[德]薩維尼 ：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國政法大學出版社2002年版，第8頁。