楊坤　周代宇

摘 要：司法實(shí)踐對(duì)行政犯的認(rèn)定容易出現(xiàn)兩類偏差：一是前置性的行政認(rèn)定被直接采納為證據(jù)并作為定案依據(jù);二是行政犯的空白罪狀立法模式使得構(gòu)成要件的明確性不足，導(dǎo)致涵攝錯(cuò)誤的發(fā)生。對(duì)第一類偏差應(yīng)從實(shí)體和證據(jù)層面正確把握前置性行政認(rèn)定的作用;對(duì)第二類偏差應(yīng)當(dāng)探尋涵攝錯(cuò)誤在實(shí)踐中的合理出罪空間。

關(guān)鍵詞：行政犯 行政認(rèn)定 涵攝錯(cuò)誤

我國(guó)的行政犯大多以空白罪狀的形式呈現(xiàn)出來，在空白罪狀的立法模式之下，行政犯的認(rèn)定易出現(xiàn)兩類問題：一是前置性行政認(rèn)定常被直接采納為證據(jù)并作為定案依據(jù)，二是由于空白罪狀明確性原則的不足易導(dǎo)致涵攝錯(cuò)誤的發(fā)生。隨著行政犯范圍的逐步擴(kuò)大，這兩類問題有更加明顯的趨勢(shì)，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)探尋針對(duì)這兩類問題的合理解決方案。

一、前置性行政認(rèn)定的司法偏差

在空白罪狀的立法模式下，行政犯通常表述為“違反……規(guī)定”，由此決定了，行政犯須以行政違法作為前置性構(gòu)成要件。由于國(guó)家的行政管理范圍十分廣泛，并且越來越細(xì)化，專業(yè)性要求也越來越高，而司法人員的相關(guān)知識(shí)較為薄弱，于是，對(duì)于行政違法的判斷，幾乎完全依賴于行政機(jī)關(guān)的行政認(rèn)定，由此極易造成對(duì)犯罪構(gòu)成要素判斷的忽略。實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政認(rèn)定的依賴使行政犯的認(rèn)定變?yōu)椤靶姓`法+結(jié)果”[1]的犯罪認(rèn)定模式，即行政違法的判斷由行政機(jī)關(guān)做出，司法機(jī)關(guān)僅結(jié)合造成的結(jié)果判斷是否構(gòu)成行政犯，而不對(duì)是否具備故意過失、是否具有刑法上的因果關(guān)系等構(gòu)成要件要素進(jìn)行獨(dú)立判斷。

[案例一]唐某系一家診所的經(jīng)營(yíng)者，該診所具有經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。某日，在該診所坐診的無醫(yī)師資格的高某為患者付某開具中藥處方一副，后唐某委托無藥品生產(chǎn)許可證的王某將該處方開具的中藥飲片加工成藥丸，付某吃下該飲片后患病案發(fā)。該市食藥監(jiān)局對(duì)唐某銷售的藥品作出系“假藥”的認(rèn)定書。檢察院遂以唐某銷售假藥罪起訴至法院，唐某辯稱高某是祖?zhèn)魅嗅t(yī)，在衛(wèi)生室行醫(yī)多年，其不知高某無執(zhí)業(yè)資格，也不知該藥系“假藥”。[2]

[案例二]2016年2月6日零時(shí)許，被害人曾某醉酒（經(jīng)檢測(cè)，曾某血液中酒精含量為236.4mg/100ml）且無證駕駛一輛無號(hào)牌普通二輪摩托車追尾碰撞到前方同方向由劉某駕駛的制動(dòng)系、燈光系不合格的無號(hào)牌農(nóng)用自卸三輪汽車的尾部，劉某在發(fā)生交通事故后駕駛車輛逃離現(xiàn)場(chǎng)，事故造成二輪摩托車司機(jī)曾某當(dāng)場(chǎng)死亡、車輛損壞的后果。道路交通事故認(rèn)定書認(rèn)定：劉某承擔(dān)本次事故的主要責(zé)任，曾某承擔(dān)本次事故的次要責(zé)任。一審法院以交通肇事罪判處劉某有期徒刑1年3個(gè)月。[3]

上述兩個(gè)案例即體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對(duì)行政認(rèn)定的依賴而導(dǎo)致對(duì)構(gòu)成要件要素判斷的忽略。案例一中，食藥監(jiān)局認(rèn)定唐某所銷售的系“假藥”，且該藥系無生產(chǎn)許可證的處方藥，符合司法解釋規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”之標(biāo)準(zhǔn)。按照“行政違法+結(jié)果”的認(rèn)定模式，唐某構(gòu)成銷售假藥罪。檢察機(jī)關(guān)亦據(jù)此以銷售假藥罪起訴至法院。但是，在構(gòu)成要件要素的判斷上，唐某雖然在客觀上實(shí)施了銷售“假藥”的行為，但主觀上并不具有銷售“假藥”的故意。即使食藥監(jiān)局認(rèn)定依照該處方所制成的中藥丸系“假藥”，也不能因此就認(rèn)定其構(gòu)成銷售假藥罪。在案例二中，根據(jù)《道路交通安全法實(shí)施條例》的規(guī)定，肇事逃逸會(huì)被推定負(fù)全部責(zé)任（被害人有過錯(cuò)可減輕責(zé)任），劉某正是因此被交警認(rèn)定為承擔(dān)事故主要責(zé)任。從結(jié)果來看，此案造成曾某的死亡，滿足了司法解釋規(guī)定的“死亡一人或者重傷三人以上”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。若是以“行政違法+結(jié)果”的認(rèn)定模式，劉某即構(gòu)成交通肇事罪，一審法院認(rèn)定其構(gòu)成交通肇事罪正是遵從了這種認(rèn)定模式。但從構(gòu)成要件要素角度來看，曾某的死亡是由于其醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車追尾劉某的三輪汽車，劉某的逃逸行為與曾某的死亡之間并無刑法上的因果關(guān)系，因此劉某并不構(gòu)成交通肇事罪。

由上可見，“行政違法+結(jié)果”的行政犯認(rèn)定模式，使得行政犯的成立與否幾乎完全依賴于行政機(jī)關(guān)的行政認(rèn)定，從而導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要素判斷被棄置，刑事違法判斷的獨(dú)立性喪失，并可能導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

二、前置性行政認(rèn)定偏差的原因及其糾正

（一）前置性行政認(rèn)定偏差的原因

1.獨(dú)立判斷能動(dòng)性不足。實(shí)務(wù)中司法人員普遍存在這樣的觀念：行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定某個(gè)行為是否屬于行政違法上比自己更加專業(yè)。所以，在采取“行政違法+結(jié)果”這樣的行政犯定罪模式下，司法人員認(rèn)為自己只需要判斷行政違法行為是否造成了刑法規(guī)定的結(jié)果即可。但是，行政認(rèn)定在某些情況下會(huì)與刑法的犯罪構(gòu)成相沖突。例如，行政違法認(rèn)定通常并不考慮主觀要素，但這卻是犯罪構(gòu)成的必備要素;行政認(rèn)定的因果關(guān)系可以采取推定的方式，而刑法上的因果關(guān)系則必須嚴(yán)格判斷。在上述觀念的影響下，司法人員容易忽略對(duì)刑事違法性的審查，從而直接造成前置性行政認(rèn)定偏差。

2.混淆司法權(quán)與行政權(quán)的原則和價(jià)值。司法權(quán)和行政權(quán)的原則和價(jià)值具有本質(zhì)上的區(qū)別。行政權(quán)的主要目的在于維護(hù)行政秩序，在行政執(zhí)法時(shí)以依法行政、合理行政、效率行政等為原則，其注重的是對(duì)整體社會(huì)秩序的維護(hù)，由于行政處罰的輕微性，在違法認(rèn)定上效率原則可能會(huì)優(yōu)先于行為人個(gè)人權(quán)益的保障。但司法權(quán)的最重要目的和價(jià)值在于公正，刑罰本身就是最嚴(yán)厲的處罰，在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪時(shí)，必須要嚴(yán)格遵循相應(yīng)的刑（事）法原則，如罪刑法定、無罪推定等，以保證公正性的實(shí)現(xiàn)。效率價(jià)值在刑法中處于低階位置，因?yàn)楣膶?shí)現(xiàn)需要各種復(fù)雜的程序予以保障，這必然是與效率原則相沖突的。所以，司法人員在辦案過程中直接將行政認(rèn)定作為構(gòu)成犯罪的依據(jù)無疑是追求了效率但違背了司法權(quán)的初衷。

（二）對(duì)前置性行政認(rèn)定偏差的糾正

1.實(shí)體層面。前置性行政認(rèn)定的作用僅限于補(bǔ)充構(gòu)成要件要素以及行政違法性確認(rèn)兩個(gè)方面，而不具有確認(rèn)刑事違法的功能。是否具有刑事違法性，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行獨(dú)立判斷。具體來說，首先是主觀層面的判斷。例如，甲將槍支藏于乙家中，但乙對(duì)此并不知曉，即使行政機(jī)關(guān)確認(rèn)其所持有的系刑法上的“槍支”，但由于乙對(duì)持有槍支的事實(shí)并不知情，因而沒有故意和過失，故不能構(gòu)成非法持有槍支罪。其次是客觀層面，要具體審查主體、行為、因果關(guān)系是否落入該罪的構(gòu)成要件范圍之內(nèi)。例如，在銷售假藥罪中，即使行政機(jī)關(guān)認(rèn)定了該藥系刑法上的“假藥”，但司法機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)對(duì)行為進(jìn)行判斷，若該行為僅系無償代購(gòu)，那么便不能認(rèn)定為“銷售”行為。又如，在交通肇事罪中，司法機(jī)關(guān)需要獨(dú)立判斷違章行為與危害結(jié)果之間是否具有刑法上的因果關(guān)系，而不能直接將道路交通事故認(rèn)定書確定的責(zé)任作為認(rèn)定刑事責(zé)任的依據(jù)。

2.證據(jù)層面。由于行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的行政不法事實(shí)和司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的犯罪事實(shí)處于不同的法律位階上，無論是在證明對(duì)象、證據(jù)資格、救濟(jì)方式還是在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定“行政不法事實(shí)”時(shí)受到的是較為寬松的法律限制，這些行政不法事實(shí)只能成為行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的依據(jù)，而不應(yīng)成為偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事訴訟程序的唯一依據(jù)，更不能直接被轉(zhuǎn)化為犯罪事實(shí)。[4]對(duì)于行政機(jī)關(guān)搜集的行政證據(jù)，我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！毙姓C(jī)關(guān)搜集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，雖然可以直接作為刑事證據(jù)，但是司法機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)獨(dú)立審查證據(jù)的真實(shí)性和相關(guān)性，對(duì)于沒有證明力的相關(guān)證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。

除了上述四種證據(jù)以外，《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了其他證據(jù)也可作為刑事證據(jù)使用，但應(yīng)當(dāng)對(duì)其他證據(jù)的范圍進(jìn)行一定限制。值得討論的是，在司法實(shí)踐中，最常被用來作為刑事證據(jù)使用的行政機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)所作的鑒定意見、行政機(jī)關(guān)自己作出的行政認(rèn)定函、行政處罰決定書是否具有證據(jù)能力？

就行政鑒定意見而言，實(shí)務(wù)中常將其等同于司法鑒定意見。其實(shí)，這兩者是完全不同的。其一，司法鑒定意見對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人有明確的鑒定資格要求，而行政鑒定意見沒有這么高的要求和限制，有些行政機(jī)關(guān)常通過自己下設(shè)的相關(guān)機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，這種鑒定意見的真實(shí)性和客觀性是存疑的。其二，司法鑒定意見對(duì)檢材的來源、對(duì)鑒定的操作規(guī)程等都必須符合刑事訴訟法的要求，鑒定意見也必須有自然人的簽字或者蓋章，但是行政鑒定意見在程序和操作規(guī)程上沒有這么高的要求，其出具的鑒定意見也常常沒有簽字蓋章或者僅有單位蓋章。鑒于上述差異，行政鑒定意見是不能作為刑事證據(jù)使用的。

對(duì)于行政機(jī)關(guān)出具的行政認(rèn)定函、行政處罰決定書，實(shí)務(wù)中也常將其作為“公文書證”予以采納。但無論是所謂的“公文書證”還是普通書證，都應(yīng)當(dāng)形成于刑事案件發(fā)生之前或者過程之中，而不能形成于刑事案件發(fā)生之后，更不應(yīng)形成于刑事訴訟過程之中。[5]行政認(rèn)定函和行政處罰決定書都是事后作出的，不具有證明案件事實(shí)的作用。此外，行政認(rèn)定函和行政處罰決定書被法院普遍認(rèn)為具有鑒定意見的性質(zhì)，但是，行政認(rèn)定函和行政處罰決定書不滿足鑒定意見的形式要求，行政機(jī)關(guān)也不具有法定的鑒定主體資格，所以上述兩者不能被采納為證明犯罪事實(shí)的證據(jù)使用。

當(dāng)然，行政認(rèn)定函和行政處罰決定書雖然不能拿來證明犯罪事實(shí)，但可以作為行為“行政違法”的證據(jù)，即通過其得知行為人的什么行為違反了行政法規(guī)的哪一條哪一款。這對(duì)刑事審查具有兩方面的作用：一是審查其違反行政法的行為是否是刑法規(guī)制的行為。例如，在交通肇事罪中，未上機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的行為是違反行政法的行為，但卻不是刑法規(guī)制的行為，因?yàn)槲瓷蠙C(jī)動(dòng)車號(hào)牌不可能導(dǎo)致交通肇事罪的結(jié)果發(fā)生。二是審查其違反的行政法規(guī)的類型是否屬于刑法所規(guī)定的范圍。例如，非法經(jīng)營(yíng)罪要求“違反國(guó)家規(guī)定”，根據(jù)《刑法》第96條，“國(guó)家規(guī)定”是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律、決定和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。如果行為人的行為違反的是上述法規(guī)以外的其它規(guī)范，則不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

三、涵攝錯(cuò)誤的偏差及其糾正

（一）涵攝錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤難以區(qū)分

涵攝錯(cuò)誤是指錯(cuò)誤地解釋構(gòu)成要件要素，誤以為行為不符合構(gòu)成要件要素的情形。[6]在空白罪狀的場(chǎng)合下，行政犯的構(gòu)成要件要素部分或者全部交由行政法規(guī)規(guī)定，而行政法規(guī)對(duì)某些構(gòu)成要件要素的規(guī)定有違反罪刑法定原則之嫌。如槍支鑒定中“1.8焦耳/平方厘米”的標(biāo)準(zhǔn)，又如《藥品管理法》將未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的“真藥”也擬制為“假藥”。這樣的規(guī)定使民眾難以了解其真實(shí)含義，將之作為構(gòu)成要件要素也超出了民眾所可能預(yù)測(cè)和接受的范圍，所以，因民眾誤解構(gòu)成要件要素的概念或范圍的案件時(shí)有發(fā)生。涵攝錯(cuò)誤一般被認(rèn)為屬于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，由于我國(guó)司法實(shí)踐采取的是違法性意識(shí)不要說，所以對(duì)于涵攝錯(cuò)誤，并不阻卻故意的成立。但是，涵攝錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在實(shí)踐中常常難以區(qū)分。

[案例三]趙春華非法持有槍支案。[7]

[案例四]2016年5月18日晚，江某獨(dú)自一人到農(nóng)田里獵捕野生青蛙17只，并于次日上午拿到街上出賣。經(jīng)鑒定，被告人江某獵捕的野生動(dòng)物為：蛙類活體17只，其中14只為虎紋蛙，被列為國(guó)家Ⅱ級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物;被告人江某辯解稱其不知虎紋蛙系國(guó)家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物。最終江某因犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪被判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。[8]

[案例五]2016年6月至8月期間，劉某伍在某市農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)多次向水產(chǎn)經(jīng)營(yíng)戶收購(gòu)青蛙。2016年8月30日，劉某伍在進(jìn)行非法收購(gòu)野生青蛙的過程中，被蚌埠市森林公安局民警當(dāng)場(chǎng)抓獲，現(xiàn)場(chǎng)查獲劉某伍收購(gòu)的青蛙435斤。其中5只野生動(dòng)物為虎紋蛙，現(xiàn)列為國(guó)家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動(dòng)物。其余均為省級(jí)保護(hù)動(dòng)物。劉某伍辯稱其不知收到的這5只為虎紋蛙。最終劉某伍因犯非法收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪被判處有期徒刑8個(gè)月，并處罰金人民幣1萬(wàn)元。[9]

涵攝錯(cuò)誤和事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的區(qū)別在于：前者是對(duì)法律的概念或范圍的誤解，后者是對(duì)事實(shí)的誤解。但在實(shí)際案例中的區(qū)分往往沒有這么簡(jiǎn)單。在案例四中，江某知曉其捕捉的系虎紋蛙，只是不知曉其是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，其對(duì)事實(shí)不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而是對(duì)“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”的范圍產(chǎn)生誤解，這屬于典型的涵攝錯(cuò)誤。但案例三和五區(qū)分就相對(duì)困難。在趙春華非法持有槍支案中，趙春華對(duì)氣槍的認(rèn)識(shí)既可以說是“不知曉其持有的是槍支”，也可以說是“不知曉持有的氣槍屬于刑法上的槍支”，前者屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，后者屬于涵攝錯(cuò)誤。兩者的界分十分模糊。在案例五中，應(yīng)分情況討論，如果行為人主觀上并未察覺捕獲的虎紋蛙與其它青蛙的不同（即是普通青蛙），則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;倘若行為人察覺到這些青蛙與普通青蛙種類不同，但并不知道這些是虎紋蛙，也不知是國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，那么便落入與案例三相同的情形。

在日本，對(duì)于類似案例的處理在理論和實(shí)踐上也存在很大分歧，甚至出現(xiàn)相似案件不同處理的情況。在著名的“貍·貉案”中，“貍”系日本法律禁止捕捉之物，行為人當(dāng)日捕獲了兩只“貉”，實(shí)際上行為人捕獲的“貉”和“貍”系同一種動(dòng)物，但行為人認(rèn)為在其家鄉(xiāng)“貍”和“貉”自古以來就被認(rèn)為是兩種不同的動(dòng)物。大審院認(rèn)定被告人存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而阻卻故意的成立。但在類似的“摸馬·姆薩薩比案”中，被告人不知道當(dāng)?shù)厮追Q的“摸馬”就是法律禁止捕捉的“姆薩薩比”，判例卻認(rèn)為行為人不缺乏犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，只是不知道其是違法的，因而不阻卻故意的成立。[10]

類似于案例一、三以及“貍·貉案”這樣的案件在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，但我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)此的處理幾乎都是將其納入違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的范疇，不阻卻故意的成立。如此處理雖然能夠有效打擊相關(guān)不法行為，但也遭到了廣泛質(zhì)疑，認(rèn)為此舉擴(kuò)大了刑法的打擊面、不符合刑法謙抑性原則、違反罪刑法定等。

（二）對(duì)涵攝錯(cuò)誤偏差之糾正

對(duì)于趙春華、陸勇等案遭到的質(zhì)疑，學(xué)界提出了很多解決方案，如張明楷教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋、堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立判斷。對(duì)于沒有侵害刑法所保護(hù)的法益的行為不能定罪處罰，要對(duì)構(gòu)成要件要素、案件事實(shí)和處理結(jié)論獨(dú)立判斷。[11]姜濤教授認(rèn)為應(yīng)探索二元化的犯罪模式，即對(duì)某些行政犯設(shè)立特殊條款附條件排除犯罪，如對(duì)于偷稅罪“補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。” [12]陳璇副教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將違法性認(rèn)識(shí)確定為犯罪故意的組成部分，對(duì)于確未認(rèn)識(shí)到自己行為違法性的，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。[13]

毋庸置疑，上述學(xué)者的觀點(diǎn)在理論上具有重要意義，確實(shí)能夠解決空白罪狀產(chǎn)生的相關(guān)問題;但是在中國(guó)當(dāng)下的司法實(shí)踐中，采用上述理論操作起來十分困難。首先，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋要求司法人員有較高的法律造詣，且法益的判斷過于抽象和主觀，不同司法人員的解釋可能會(huì)有不同。其次，二元化的犯罪模式需要以大規(guī)模的法律修改為基礎(chǔ)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的立法來看，值得參考，但對(duì)于已有的法條，大規(guī)模修訂明顯不是現(xiàn)實(shí)之舉。最后，將違法性認(rèn)識(shí)作為犯罪故意的組成部分還需理論上作更多的探討，在當(dāng)前，全面放開違法性認(rèn)識(shí)的出罪空間很可能導(dǎo)致部分狡猾的犯罪分子逃脫法律制裁。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)涵攝錯(cuò)誤設(shè)置合理的出罪空間。涵攝錯(cuò)誤是一種特殊的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是一種解釋的錯(cuò)誤，而這種錯(cuò)誤產(chǎn)生的原因有時(shí)不在于民眾，而在于行政機(jī)關(guān)。首先，基于行政犯立法的特殊形式，將對(duì)構(gòu)成要件要素的規(guī)定權(quán)交由行政機(jī)關(guān)，而行政機(jī)關(guān)的規(guī)定不受刑法原則的限制，其規(guī)定可能完全超出國(guó)民所能預(yù)測(cè)和接受的范圍，如將能夠治病救人的真藥規(guī)定為“假藥”，將不能擊破皮膚的氣槍規(guī)定為“槍支”。其次，行政機(jī)關(guān)雖然對(duì)構(gòu)成要件要素作出了相關(guān)規(guī)定，但由于普法力度不夠或者其規(guī)定缺乏明確性等原因，導(dǎo)致相關(guān)人員確實(shí)難以（準(zhǔn)確）知曉其涵義和范圍，此時(shí)如果仍將其作為犯罪處理無異于讓民眾為行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)埋單，易遭致民眾的質(zhì)疑。

鑒于此，有必要在一些特殊情況下對(duì)涵攝錯(cuò)誤設(shè)置合理的出罪空間，阻卻犯罪故意的成立。第一類情況是，倘若行為人確因客觀原因不知該構(gòu)成要件的明確概念或者范圍，應(yīng)當(dāng)阻卻故意的成立。對(duì)此司法實(shí)踐曾有過相關(guān)判例，在楊正明盜伐國(guó)家珍稀樹木案中，法官認(rèn)為：“從本案的具體情況看，兩株望天樹就長(zhǎng)在被告人所耕種的土地附近，有關(guān)林業(yè)保護(hù)部門和林業(yè)保護(hù)人員未對(duì)該重點(diǎn)保護(hù)樹木采取任何保護(hù)措施，亦沒有告知行為人該樹木系國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的‘珍貴樹木。因此，楊正明主觀上不具備‘非法采伐、毀壞國(guó)家珍貴樹木的犯罪故意，只具備‘盜伐林木的犯罪故意。” [14]除外，針對(duì)“地籠捕魚”行為，也有實(shí)務(wù)人士指出：“對(duì)于確實(shí)未接受相關(guān)法制宣傳、也未曾因使用地籠受過行政處罰或被他人勸阻，僅漁獵極少量水產(chǎn)品的行為，在行為人辯稱不知地籠為刑法禁止?jié)O具的情況下，當(dāng)認(rèn)同其缺乏違法性認(rèn)識(shí)，并阻卻非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立?！?[15]所以，在已有判例和實(shí)務(wù)見解支持的基礎(chǔ)上，對(duì)此類案件阻卻犯罪的成立，并不存在困難。第二類是對(duì)于在涵攝錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤難以區(qū)分的情形下，應(yīng)當(dāng)按照事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，阻卻故意的成立。這是因?yàn)?，在我?guó)目前沒有對(duì)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤予以出罪的情況下，以涵攝錯(cuò)誤處理即是有罪處理，而以事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理則是無罪處理。此時(shí)出于對(duì)行為人權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)按照存疑有利于被告人的原則，認(rèn)定為事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

注釋：

[1] 這里的結(jié)果不僅是指實(shí)質(zhì)造成的結(jié)果，在抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合下，也指造成行政秩序損害的程度。

[2] 參見湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2018）鄂0506刑初172號(hào)刑事判決書。

[3] 參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2017）粵01刑終1128號(hào)刑事判決書。

[4]參見陳瑞華：《行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉(zhuǎn)化的事實(shí)認(rèn)定問題》，《中外法學(xué)》2019年第1期。

[5] 同前注[2]。

[6]參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2017年版，第303頁(yè)。

[7] 參見天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01刑終41號(hào)刑事判決書。

[8] 參見福建龍巖市中級(jí)人民法院（2017）閩08刑終261號(hào)刑事裁定書。

[9] 參見安徽省蚌埠市中級(jí)人民法院（2017）皖03刑終161號(hào)刑事裁定書。

[10]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第399頁(yè)。

[11]參見張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第4期。

[12] 姜濤：《行政犯與二元化犯罪模式》，《中國(guó)刑事法雜志》2010年第12期。

[13]參見陳璇：《責(zé)任原則、預(yù)防政策與違法性認(rèn)識(shí)》，《清華法學(xué)》2018年第5期。

[14] 云南省河口瑤族自治縣人民法院（1997）河刑初字第48號(hào)刑事判決書。

[15] 謝闐：《從日本“貍·貉案”談地籠捕魚案的違法性錯(cuò)誤》，《中國(guó)檢察官》2019年第1期。