曹中啟 趙文龍

摘 要：在刑法語境下，網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域隱藏著諸如欺詐、中立幫助行為以及“偽平臺”等刑事風(fēng)險。面對諸多客觀存在的刑事風(fēng)險，既要考慮社會對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的必要接納，又要防范風(fēng)險事態(tài)進(jìn)一步蔓延。因此，僅憑刑法一家之力，遠(yuǎn)不足以消減P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域犯罪的多發(fā)態(tài)勢。刑法在顧及網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展之必需的基礎(chǔ)上，應(yīng)盡量保持謙抑性，充分發(fā)揮行政規(guī)制充當(dāng)“排頭兵”的作用。同時，形成借貸過程的監(jiān)督一體化，完善信用風(fēng)險評價體系，強(qiáng)化公民網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險識別能力。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸 金融犯罪刑事風(fēng)險 借貸治理

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸之流程

2015年7月14日，國務(wù)院十部委發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），該《指導(dǎo)意見》定義了“互聯(lián)網(wǎng)金融”的概念，即“傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式”。[1]顯而易見，對于P2P網(wǎng)貸平臺而言，《指導(dǎo)意見》明確了“中介機(jī)構(gòu)平臺”作為進(jìn)行P2P融資的必備組織架構(gòu)。P2P（Peer to Peer），是一種點(diǎn)對點(diǎn)的借貸信息交互模式。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的參與者主要有借貸方、網(wǎng)貸平臺以及投資方，他們在網(wǎng)絡(luò)借貸流程中扮演著不同的角色和地位。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的流程大致分為以下幾步：第一步，借貸方先在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行注冊，以獲取用戶資格;第二步，在用戶注冊的基礎(chǔ)上，借貸方以用戶名義進(jìn)行申請貸款，并按照網(wǎng)貸平臺的要求提交相應(yīng)的材料;第三步，由承擔(dān)信息載體功能的網(wǎng)貸平臺對申請材料進(jìn)行審核，如進(jìn)行實地考察，對借款方的銀行流水、資產(chǎn)情況等進(jìn)行調(diào)查，另外也對借款方的背景、聯(lián)系方式以及還貸能力等進(jìn)行核實;第四步，網(wǎng)貸平臺對借款方的申請材料進(jìn)行核實之后，如果符合要求且沒有發(fā)現(xiàn)任何問題，則會在網(wǎng)站上公布詳細(xì)的借款信息;第五步，借款方通過在網(wǎng)貸平臺進(jìn)行注冊獲取用戶資格后，會對相關(guān)的借款信息進(jìn)行投標(biāo);第六步，如果借款方所獲取的資金不低于需求后，則借款成功，平臺會向雙方自動生成電子憑證，也即債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立;最后，雙方根據(jù)約定在期限屆滿之日還本付息即可。以上所列的流程順序是各種網(wǎng)貸模式共性的一般操作。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事風(fēng)險的考察

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的價值在于通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)就可以實現(xiàn)“借小貸大”“借短貸長”，又可以保持獨(dú)立的中介地位，不應(yīng)過多的介入到借貸關(guān)系中去。[2]但是，在司法實踐中，有些P2P網(wǎng)貸平臺已經(jīng)偏離了中介的立場。根據(jù)公安部2019年2月17日發(fā)布的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，自2018年6月以來，公安機(jī)關(guān)已依法對380余個涉嫌非法集資犯罪的網(wǎng)貸平臺進(jìn)行立案偵查，查封、扣押及凍結(jié)的資產(chǎn)價值達(dá)數(shù)百億元。所以，基于打擊和預(yù)防與之相關(guān)的犯罪需要，有必要對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸所涉刑事風(fēng)險進(jìn)一步考察。

（一）借款方欺詐之刑事風(fēng)險

P2P網(wǎng)貸模式下融資比較便捷，借貸雙方擺脫了銀行等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)復(fù)雜繁瑣的貸款審核程序。在P2P網(wǎng)貸模式的情境中，只需要一個雙方資金報和成交的平臺，并且該平臺處理借款方申請材料的審核，以支持交易完成即可。盡管目前P2P網(wǎng)貸平臺接入央行征信系統(tǒng)已經(jīng)有了實質(zhì)性進(jìn)展，但仍有一些平臺表示“寧可暴力催收，也不接入央行的征信系統(tǒng)”，所以仍有一些尚未接入央行征信系統(tǒng)的網(wǎng)貸公司游離于金融市場之外。另外，金融市場上也存在一些網(wǎng)貸平臺缺乏專業(yè)的計算機(jī)管理團(tuán)隊，風(fēng)險識別和防范意識薄弱，以至于相關(guān)人員對借款方所提交的材料審核不嚴(yán)，主觀隨意性大。這就容易引發(fā)一些不法分子冒充借款方利用網(wǎng)貸平臺進(jìn)行欺詐的刑事風(fēng)險。P2P網(wǎng)貸平臺使傳統(tǒng)欺詐手段更加技術(shù)化、隱蔽化，P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域已成為詐騙犯罪的重災(zāi)區(qū)。

（二）中立幫助行為之刑事風(fēng)險

在P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域的中立幫助行為，是為了借貸雙方達(dá)成合意，提供中介服務(wù)的行為。對于中立幫助行為是否成立幫助犯的問題，在德日刑法理論中存在許多的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為中立幫助行為構(gòu)成幫助犯必須要認(rèn)識到他人犯罪行為之存在，并且有促進(jìn)之意思，才能認(rèn)定為犯罪。[3]也有的學(xué)者認(rèn)為只要客觀上提供的幫助行為能夠助力行為人構(gòu)成要件之實現(xiàn)，或者促進(jìn)風(fēng)險的升高，才能認(rèn)定為犯罪。[4]在本文看來，前者“促進(jìn)之意思”使認(rèn)定條件過于嚴(yán)格，后者明顯有擴(kuò)大刑罰范圍之嫌。本文認(rèn)為，中立幫助行為者只要認(rèn)識到他人犯罪行為的存在，并且提供了中立幫助行為即可構(gòu)成犯罪。根據(jù)我國《刑法修正案（九）》增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者為其提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”，由此可知，我國對“中立幫助行為”構(gòu)成犯罪采取的主客觀相統(tǒng)一之立場，主觀上明知犯罪行為之存在，客觀上仍為其提供幫助行為。如果P2P網(wǎng)貸平臺明知借款方或借款方的意圖實施犯罪，仍然為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、廣告推廣以及支付結(jié)算等功能的，便有可能觸犯《刑法》第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（三）“偽”平臺之刑事風(fēng)險

“偽”P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，是以互聯(lián)網(wǎng)金融平臺為工具，從事集資詐騙、吸錢等犯罪活動，其從一開始就抱著“卷錢”“吸金”心理。“偽”P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的行為方式多表現(xiàn)為在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布借款信息，并且以高利息、低風(fēng)險為誘餌，欺騙借款方進(jìn)行投資。目前，從我國P2P網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展來看，國內(nèi)“偽”P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的數(shù)量眾多。根據(jù)網(wǎng)貸之家的相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，跑路或者提現(xiàn)有困難的平臺就達(dá)1000多家。如某詐騙團(tuán)伙先后上線了40多家投資網(wǎng)站[5]，以高于P2P行業(yè)平均10%的2倍年化收益率吸引借款方的目光。借款方小部分投資后會獲得收益，在追加投資后，一旦想要提現(xiàn)，則要充值更多的資金提升VIP才能提現(xiàn)，而充值的金額往往等于或者高出原本投資額度。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的相關(guān)規(guī)定，如果通過未經(jīng)依法批準(zhǔn)設(shè)立的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，向社會公開宣傳并面向不特定對象吸收資金，同時承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報的行為，則有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如果平臺以非法占有為目的吸收借款方資金，形成資金池后，肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還或者將集資款用于違法犯罪活動的，則有可能構(gòu)成集資詐騙罪。

（四）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸潛藏的其它刑事風(fēng)險

1.侵犯公民個人信息之刑事風(fēng)險。在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)借貸的過程中，承擔(dān)信息載體功能的網(wǎng)貸平臺需要對借款方的申請材料進(jìn)行審核，對借款方的銀行流水、資產(chǎn)情況等進(jìn)行調(diào)查，另外也對借款方的背景、聯(lián)系方式以及還貸能力等進(jìn)行核實。所以，借款方需要向網(wǎng)貸平臺提供自己的個人信息，包括身份證、照片、聯(lián)系方式、住址、工作單位甚至擔(dān)保人的相關(guān)信息等，無論借款方是否有能力按期償還借款，這些個人信息均被保留在網(wǎng)貸平臺方的手中。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，如果網(wǎng)貸平臺非法出售或者提供借款方的個人信息，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度時，將要承擔(dān)侵犯公民個人信息罪的刑事責(zé)任。

2.暴力催收貸款所引發(fā)的刑事風(fēng)險。通常情況下，但凡通過網(wǎng)上借貸者，一般都是資金需求者或者學(xué)生群體，他們的還款能力不強(qiáng)，所以也容易造成逾期還不上貸款的情形。一旦借貸方逾期不能夠歸還借款本息，且經(jīng)過多次催收無果之后，就可能會引發(fā)暴力或軟暴力催收貸款的情形，可能觸犯刑事犯罪的“紅線”。在司法實踐中，部分催收貸款的手段已經(jīng)觸犯了以下犯罪：一是敲詐勒索罪，有些網(wǎng)貸平臺通過以公開受害人裸照或者其它方式威脅受害者或其家屬償還高額本息，這種情況下可能涉嫌敲詐勒索罪;二是非法拘禁罪，網(wǎng)貸平臺會雇傭第三方（通常是黑惡勢力）通過非法限制借款方的人身自由等方式，逼迫其償還借款;三是侮辱、誹謗罪，網(wǎng)貸平臺通過向借款方的通訊錄、朋友群發(fā)送帶有侮辱、誹謗借款方或其家人的信息，涉嫌侮辱、誹謗罪;四是非法侵入他人住宅罪，網(wǎng)貸平臺雇傭第三方（通常是黑惡勢力）暴力進(jìn)入他人住宅，潑皮耍賴、硬拉不走，嚴(yán)重影響借款方及其家人的生活安寧的，涉嫌非法侵入他人住宅罪。

三、刑事風(fēng)險應(yīng)對策略的多維度展開

（一）正確對待民事思維與刑事思維的差異

在司法實踐中，民法和刑法分別有不同的違法判斷傾向，民法傾向于形式判斷，而刑法更傾向于實質(zhì)判斷。由于民法和刑法各自的判斷傾向有所不同，因此判斷思維也會存在差異，即“民法看關(guān)系，刑法看行為”。盡管，民事和刑事之間的判斷存在著差異，但是這不必然說明要孤立地看待刑事和民事判斷的思維。在處理該類網(wǎng)絡(luò)借貸案件時，刑事審判要擅于運(yùn)用民事思維對案件的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，要交替使用刑事法律和民事法律各自的判斷思維、邏輯、原則以及精神來分析和處理相關(guān)問題，正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)借貸案件中罪與非罪的界限，既不隨意擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)借貸案件認(rèn)定的犯罪圈，也不放縱任何一個利用網(wǎng)絡(luò)借貸實施犯罪的行為。

（二）適用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，保持刑法謙抑性

在金融市場的產(chǎn)品、交易方式、交易理念等都發(fā)生改變的背景下，刑法應(yīng)當(dāng)適時保持克減，以保障金融自由與金融安全之平衡。近些年來，從中央到地方對P2P網(wǎng)貸等網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪進(jìn)行了嚴(yán)厲的打擊，并在一定程度上有所成效，但是也出現(xiàn)了刑法擴(kuò)張的危險。隨著我國金融市場改革不斷深化，對待P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的刑事犯罪，必須要堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和依法管控的正確路徑。在P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域的刑事治理模式中，所謂“寬”，一是在實體上構(gòu)建以“金融風(fēng)險”為重點(diǎn)的刑事規(guī)范，并以實質(zhì)解釋的角度規(guī)定定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn);如果P2P網(wǎng)貸平臺所引起的非法集資者能夠安全的度過企業(yè)危機(jī)，并且按照約定的本息歸還了借款方，則不應(yīng)作為犯罪處理。二是在程序上，要盡快實現(xiàn)行政監(jiān)管與金融檢察的相互補(bǔ)充與銜接，其中行政監(jiān)管是常態(tài)，刑事違法性以行政違法與行政責(zé)任為前提。[6]在處理P2P網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛時，要發(fā)揮行政監(jiān)管為刑事司法的適用投石問路的作用，即只有突破行政違法的底線，才能納入到刑法規(guī)制的視野。目前，盡管我們國家還沒有正式出臺對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域或行業(yè)的監(jiān)管法律，但也應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行法律或立法規(guī)定進(jìn)行梳理，明確具有監(jiān)管職責(zé)的主體，以期其正常履行自己的監(jiān)管職責(zé)和法律義務(wù)。[7]所謂“嚴(yán)”，則是嚴(yán)格P2P網(wǎng)貸犯罪的刑事法網(wǎng)并嚴(yán)格網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的刑事責(zé)任。[8]金融市場具有不可預(yù)測和多變形的特征，容易引發(fā)借款方的有限理性與市場失靈之間的矛盾，刑事立法時應(yīng)當(dāng)全面顧及行政監(jiān)管力度不足的情況，以防刑法面對嚴(yán)重擾亂金融秩序的行為時不能及時地應(yīng)對。

（三）完善P2P網(wǎng)貸平臺監(jiān)督制度

1.制定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的專門性法律。目前，我國還沒有一部法律對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸進(jìn)行專門且系統(tǒng)的規(guī)定。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的迅速發(fā)展，亟需一部系統(tǒng)且全面的法律進(jìn)行規(guī)范。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸具有成本低、效率高、受眾廣等特點(diǎn)，但是也有風(fēng)險高、管理弱等弊端。如果因為法律規(guī)范的缺失而導(dǎo)致仍然按照處理傳統(tǒng)案件的態(tài)度對待網(wǎng)絡(luò)借貸案件，將會嚴(yán)重影響辦案工作。所以，應(yīng)當(dāng)加快制定有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律法規(guī)，以立法的方式肯定P2P網(wǎng)貸的合法地位，規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺有序地建立和發(fā)展。

2.加大對資金流轉(zhuǎn)及使用過程的監(jiān)督。在司法實踐過程中，存在著借貸方聯(lián)合P2P網(wǎng)貸平臺對借款方進(jìn)行欺詐的案件，這將大大增加了借款方的投資風(fēng)險。因此，有必要嚴(yán)格要求P2P網(wǎng)貸平臺對借貸雙方的信息進(jìn)行披露，以保障借貸過程的公開性、透明性。另外，要實現(xiàn)銀行直接存管制度的設(shè)置，即P2P網(wǎng)貸平臺把所有的交易資金都存入托管主賬戶，并且該賬戶完全由銀行掌握，P2P網(wǎng)貸平臺無權(quán)調(diào)動。P2P網(wǎng)貸平臺自有的資金要單獨(dú)開立賬戶，避免與交易資金混同。同時，P2P網(wǎng)貸平臺必須將每一次的交易合同提交銀行進(jìn)行備案，由銀行進(jìn)行審查，銀行也可以隨機(jī)進(jìn)行抽查。最后，P2P網(wǎng)貸平臺要對資金的流轉(zhuǎn)及使用過程進(jìn)行全方位的監(jiān)督，借款方要定期報告資金使用的進(jìn)展情況，以此形成持續(xù)、動態(tài)的監(jiān)督局面。

3.加大對所發(fā)布廣告的監(jiān)管。P2P網(wǎng)貸平臺為了吸引大批借款方，會通過電視、報紙、互聯(lián)網(wǎng)以及張貼小廣告等傳播渠道進(jìn)行大肆宣傳，廣告中通常會出現(xiàn)“高利息”“無風(fēng)險”“保收益”等宣傳字眼。這樣的字眼正是利用了大眾求取高額利息的逐利心理，吸引了許多人的投資。2016年4月，工商總局、中央宣傳部等十七個部門聯(lián)合印發(fā)了《開展互聯(lián)網(wǎng)金融廣告及以投資理財名義從事金融活動風(fēng)險專項整治工作實施方案》，其中就對嚴(yán)厲打擊虛假廣告的行為作出了明確的規(guī)定。因此，有關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照該方案加大對P2P網(wǎng)貸平臺所發(fā)布的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，以防大眾投資上當(dāng)受騙。

4.完善信用評價體系，消解借貸風(fēng)險。在P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融的借貸業(yè)務(wù)中，其信用風(fēng)險主要表現(xiàn)為借貸方逾期不償還本息、沒有將資金用于約定用途，進(jìn)行揮霍或侵吞，亦或通過網(wǎng)貸平臺進(jìn)行詐騙借款方的資金等。[9]因此，有必要加強(qiáng)P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融的信用評價體系建設(shè)，營造良好的信用生態(tài)。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，由于P2P借貸雙方的信息有時具有不明確性以及不對稱性，從而導(dǎo)致非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪的發(fā)生。因此，可從違約事件、道德風(fēng)險、信息不對稱等方面，對P2P等網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的風(fēng)險評估可從信息披露、準(zhǔn)入退出情況、欺詐風(fēng)險、跑路風(fēng)險、集資風(fēng)險等方面進(jìn)行評估。另外，也要加強(qiáng)對法制環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等進(jìn)行信用風(fēng)險的評估。

（四）強(qiáng)化公民網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險識別能力

司法機(jī)關(guān)及金融機(jī)構(gòu)要加大借貸安全教育的宣傳，以貼近群眾的方式，在人員密集的區(qū)域貼板報、發(fā)放民間借貸常識宣傳單等，加大對社區(qū)居民民間借貸的安全教育。對于農(nóng)村、校園等易遭受網(wǎng)絡(luò)借貸陷阱的區(qū)域，可通過借貸知識講座的方式提高群眾的借貸安全防護(hù)技能，營造濃郁的安全氛圍。對于生產(chǎn)經(jīng)營單位業(yè)主，要不定時地發(fā)布借貸安全信息，從而提高“陷阱”識別能力。同時，人民群眾應(yīng)加強(qiáng)終身學(xué)習(xí)觀念意識，不斷學(xué)習(xí)相關(guān)的防御網(wǎng)貸詐騙知識，提高識假防騙的技能。

注釋：

[1]《 關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，人民網(wǎng)http：//finance.people.com.cn/money/n/2015/0718/c42877-27324335.html，最后訪問日期：2019年10月5日。

[2] 參見廖天虎：《論P(yáng)2P網(wǎng)貸的刑事法律風(fēng)險及其防范》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。

[3] 參見張偉：《中立幫助行為探微》，《中國刑事法雜志》2010年第5期。

[4]? 金希：《中立的業(yè)務(wù)行為與可罰的幫助行為之界分—以交通運(yùn)輸行為和商品銷售行為為視角》，《浙江萬里學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。

[5] 《驚！這個詐騙團(tuán)設(shè)40家偽P2P平臺，可別上當(dāng)了》，搜狐網(wǎng)http：//www.sohu.com/a/128970933_470001，最后訪問日期：2019年10月6日。

[6] 參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任—兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2013年第3期。

[7] 參見李曉明：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事法律風(fēng)險防控再研究—以刑事一體化為視角》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第4期。

[8] 同前注[2]。

[9] 參見陳春謹(jǐn)：《互聯(lián)網(wǎng)金融生態(tài)圈信用風(fēng)險評價指標(biāo)體系的構(gòu)建》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2019年第24期。