王伊瑤 蔣笑盈

摘 要：電子商務(wù)法的出臺，明確了平臺經(jīng)營者的責(zé)任，使電子商務(wù)經(jīng)營中的責(zé)任承擔(dān)問題有了清晰明確的劃分及具體的處理方式，更大程度保障了消費者的權(quán)益，在規(guī)范電子商務(wù)行業(yè)的同時，為微商這一電商商務(wù)行業(yè)提供了新的發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)和道路

關(guān)鍵詞：微商;電子商務(wù)法

基金項目：江蘇省大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃（201810320089Z）成果

第44次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》表明截止到2019年6月30日我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.54億，網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)6.39億，占網(wǎng)民整體的74.8%，可見隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代到來人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)精神文化需求催生了大量新興的電商交易模式，較早的淘寶、蘇寧、京東等大流量平臺，由于對于個體工商戶的要求越來越高，漸漸出現(xiàn)了微商這種新型商業(yè)交易模式，投資者們紛紛將目光投向微信、微博等社交平臺。

一、《電子商務(wù)法》下微商的主體的法律界定

（一）微商的概念及分類

微商是以社交平臺為依托，基于互聯(lián)網(wǎng)的空間，以人為中心，社交為紐帶的建立起的電子商務(wù)行為。以微信生態(tài)體系的微商為例，現(xiàn)行微商營銷方式主要有三種：公眾號、微信群、朋友圈，根據(jù)各營銷手段的不同特點可以將微商分為四類：個人微商、平臺微商、社群微商和品牌微商其中個人微商群體占比最大、數(shù)量最多，存在的行為亂象最為突出。

（二）現(xiàn)行《電子商務(wù)法》對法律關(guān)系主體的影響

1、微商法律定位

在2019年之前微商群體大部分行為規(guī)制處于法律的“灰色地帶”，微商是否屬于電子商務(wù)經(jīng)營者理論界與實務(wù)界存在一定的爭論，自2018年8月《電子商務(wù)法》出臺后，將電子商務(wù)經(jīng)營者明確定義為是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動的自然人、法人和非法人組織。電子商務(wù)經(jīng)營者作為電子商務(wù)交易法律關(guān)系主體，對其進(jìn)行學(xué)理分析應(yīng)當(dāng)具備的基本構(gòu)成要件：交易主體要素即進(jìn)行交易的自然人、法人或非法人組織;交易場所要素即在互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易;交易內(nèi)容要素即銷售商品或提供服務(wù)。電子商務(wù)經(jīng)營者主要包括電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者，微商屬于其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者。微商的主體地位在一定程度上得到明晰，但只是將微商經(jīng)營納入電子商務(wù)經(jīng)營者兜底性條款，其內(nèi)涵和外延仍然尚未明確，有待以后進(jìn)行有效解釋。

2、對消費者的影響

《2019年中國網(wǎng)民受騙與維權(quán)調(diào)查報告》顯示網(wǎng)民受騙金額在500元以下占比68.7%，在這些受騙網(wǎng)民中能夠維權(quán)成功不到20%，可見網(wǎng)上購物存在較大風(fēng)險，消費者受到侵害后維權(quán)困難重重。微商利用極強(qiáng)的隱蔽性、缺乏行業(yè)自律規(guī)范以及無專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，出現(xiàn)了大量的“個人信息”泄露、網(wǎng)購商品質(zhì)量參差不齊、消費者知情權(quán)受到侵害等情形，使得微商市場虛假宣傳假冒偽劣產(chǎn)品充斥市場，加劇了人們網(wǎng)購被侵權(quán)的風(fēng)險，如：江蘇南京曹義等利用微商銷售假藥、銷售有毒、有害食品;河南王亞洲非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物在微信上銷售等案例，警示我們急需法律規(guī)范來調(diào)整規(guī)制新興的商業(yè)運行模式。根據(jù)新出臺的《電子商務(wù)法》在第四章電子商務(wù)爭議解決和第六章法律責(zé)任中，對消費者權(quán)益保護(hù)的商品、服務(wù)質(zhì)量擔(dān)保機(jī)制，消費者權(quán)益受到侵害后如何救濟(jì)，當(dāng)由電子商務(wù)法律關(guān)系引起的民事責(zé)任承擔(dān)與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系競合時如何轉(zhuǎn)換等方面都有明確規(guī)定，使得消費者在網(wǎng)購時面對產(chǎn)品質(zhì)量和人身損害時，不至于手足無措。

二、《電子商務(wù)法》對微商交易過程的規(guī)制

微商交易過程的形式特征是通過互聯(lián)網(wǎng)等信息通信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，實質(zhì)特征在于經(jīng)營活動的遠(yuǎn)程性，“遠(yuǎn)程性”強(qiáng)調(diào)合同的締結(jié)不是雙方面對面方式協(xié)商達(dá)成的，而是借助互聯(lián)網(wǎng)工具達(dá)成的。該特征決定了線上消費者的權(quán)益保護(hù)范圍要比線下消費者更廣，受到更高程度的保障。

（一）合同的成立與履行

根據(jù)本法第四十七、四十八條規(guī)定電子商務(wù)當(dāng)事人訂立和履行合同參照《民法總則》、《合同法》等法律規(guī)定，明示電子商務(wù)合同當(dāng)事人所承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)與普通合同相同，特殊之處規(guī)定在于在電子商務(wù)中推定當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力，有相反證據(jù)足以推翻的除外，該條款提高了電子商務(wù)交易過程的效率，電子商務(wù)經(jīng)營者在交易過程中無須考慮買方是否具備民事行為能力，當(dāng)雙方要約與承諾達(dá)成一致時合同即成立，依照法律規(guī)定生效。從貨款支付方式、合同成立時間到交付時間在《電子商務(wù)法》均有明確的規(guī)定，從合同訂立、成立到履行全方位對消費者權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)，為司法機(jī)關(guān)在遇到電子商務(wù)交易問題時提供準(zhǔn)確明晰的法律依據(jù)，切實做到有法可依。

（二）格式條款

在格式條款規(guī)制上，《電子商務(wù)法》在《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》的基礎(chǔ)之上進(jìn)一步規(guī)定禁止以格式條款方式約定消費者支付價款后合同不成立。實踐中，北京毅文時代數(shù)碼科技有限公司與須凌華買賣合同糾紛中，電子商務(wù)經(jīng)營者京東公司通過用戶協(xié)議方式與消費者約定合同成立時間為商品實際發(fā)出時，該條款顯然是不利于消費者，使得消費者在支付價款后，其可期待利益得不到法律的有效保護(hù)?！峨娮由虅?wù)法》明確規(guī)定，格式條款等含有該內(nèi)容的無效，有力的保護(hù)了線上消費者的權(quán)益。

（三）售后維權(quán)及其爭議解決

微商的主要宣傳渠道以及銷售平臺依賴于互聯(lián)網(wǎng)渠道 ，消費者無法在商業(yè)交易的過程中實際接觸購買物品，因此微商商品質(zhì)量參差不齊導(dǎo)致了微商售后服務(wù)和消費者維權(quán)及其過程中爭議的解決成為亟待關(guān)注解決的熱點問題。

電子商務(wù)法出臺之前，北京市消協(xié)發(fā)布《2017年微商行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查》顯示，產(chǎn)品質(zhì)量是微商經(jīng)營中最突出的問題，而此次電子商務(wù)法頒布，在第十條，第十二條，第十五條，第十六條，分別對微商經(jīng)營主體資格進(jìn)行規(guī)定，要求電子商務(wù)經(jīng)營者主體依法辦理市場主體登記，其經(jīng)營范圍需要取得行政許可的應(yīng)當(dāng)取得行政許可，在經(jīng)營期間應(yīng)當(dāng)在其首頁位置持續(xù)公示營業(yè)執(zhí)照信息與其經(jīng)營業(yè)務(wù)有關(guān)的行政許可信息。從主體入手，使得經(jīng)營者自身更加規(guī)范正規(guī)，微商運作過程中，商品質(zhì)量與主體經(jīng)營資格檢查和獲取息息相關(guān)，《電子商務(wù)法》對微商主體資格的審查和要求予以明確的要求和規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面予以把控，取締不合法經(jīng)營的“黑暗作坊”，從而保障消費者購買商品質(zhì)量。

《電子商務(wù)法》出臺前“新消法”可以適用于淘寶、京東等交易制度相對完善的網(wǎng)購平臺，亦即正規(guī)的電子商務(wù)經(jīng)營平臺，微商借助于個人社交軟件，諸如微信朋友圈等的交易性質(zhì)屬于私下行為，不適用該法，因此“新消法”難以規(guī)制這種交易行為。一旦消費者受到欺詐或者合法權(quán)益受到侵害，都不能根據(jù)該法去維權(quán)。

在此情況下，引入第三方平臺對于解決微商售后服務(wù)問題的困境的解決又十分大的幫助，《電子商務(wù)法》第58條規(guī)定，國家鼓勵電子商務(wù)平臺經(jīng)營者建立有利于電子商務(wù)發(fā)展和有利于消費者權(quán)益保護(hù)的商品，服務(wù)質(zhì)量擔(dān)保機(jī)制。消費者要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)先行賠償責(zé)任以及電子商務(wù)平臺經(jīng)營者先行賠償后像平臺內(nèi)經(jīng)營者的追償，使用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定。在雙方交易售后維權(quán)發(fā)生爭端時，第三方平臺的介入可以有效地解決問題挽救消費者的損失，不至于造成投訴無門的局?！峨娮由虅?wù)法》六十一條，六十二條規(guī)定，消費者在電子商務(wù)平臺購買商品或者接受服務(wù)，與平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)生爭議時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助消費者維護(hù)合法權(quán)益。電子商務(wù)經(jīng)營者在爭議處理過程中，應(yīng)提供原始合同和交易記錄。解決電子商務(wù)交易環(huán)境下消費者可能存在的舉證不能問題。

三、微商平臺監(jiān)管與其法治化探究

《電子商務(wù)法》通過對日常生活中微商可能出現(xiàn)的電商機(jī)制的弊端明確的法律條文進(jìn)行規(guī)范和約束，來滿足消費者的合理需求解決下消費者可能會遭受到的不利情況，維護(hù)消費者的正當(dāng)權(quán)益，于此過程中也使得微商這一行業(yè)越來越規(guī)范化，形成良好的市場競爭，有更好的商業(yè)聲譽。微商在電子商務(wù)形式中更為隱秘私人，如何真正落實平臺監(jiān)管，需要思索和推敲。其中值得思考的是，如利用朋友圈、微博、說說等商業(yè)廣告信息，平臺方是否有對其進(jìn)行監(jiān)管的義務(wù)，法律來源于何，有沒有法律的依據(jù)，如若違反可以對其采取什么樣的懲罰措施。

微商行業(yè)的發(fā)展和正常管理運行除了能依靠政府主管部門的監(jiān)督調(diào)查外，平臺監(jiān)管是更加重要的約束手段，相比于淘寶、天貓、京東、蘇寧等大型的電子商務(wù)經(jīng)營平臺，有著成熟的第三方平臺監(jiān)管制度模式，微商借助社交軟件的電子商務(wù)形式的平臺監(jiān)管如何運作成為現(xiàn)階段的短板。

針對現(xiàn)如今存在的問題，可以從以下幾個角度展開討論：

（一）構(gòu)建專門平臺履行管理義務(wù)

構(gòu)建一個針對微商主體資質(zhì)審查，資格備案，產(chǎn)品調(diào)研的平臺，是解決平臺監(jiān)管缺失問題的方法之一。在此條件下平臺經(jīng)營者建構(gòu)一個網(wǎng)絡(luò)交易空間，讓微商經(jīng)營者入駐，成為平臺內(nèi)經(jīng)營者，并且獨立開展交易活動。但是與此同時平臺經(jīng)營者有負(fù)責(zé)監(jiān)督調(diào)查微商經(jīng)營活動是否適當(dāng)合法的義務(wù)，使其符合，《電子商務(wù)法》第27條要求平臺經(jīng)營者把好入門關(guān)，對進(jìn)入平臺開展經(jīng)營活動的主體的真實身份信息進(jìn)行核驗登記，建立登記檔案并且定期核驗更新。這一規(guī)定的目的在于保護(hù)消費者以及與平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)生交易的相對人。如果因為平臺過失，對于微商經(jīng)營主體資質(zhì)審查問題存在錯誤瑕疵，導(dǎo)致消費者遭受平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵害，卻無法得知其身份，獲得其有效聯(lián)系方式，進(jìn)行維權(quán)追償，那么平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（二）相應(yīng)平臺應(yīng)將信息保存和報送政府相關(guān)部門

電子商務(wù)平臺是各種交易發(fā)生的場所，當(dāng)事人產(chǎn)生爭議，或者平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為侵害消費者的權(quán)益或者涉嫌違法，在這種情況下，只有依靠平臺保存的各種交易數(shù)據(jù)信息，才能夠幫助還原事情的真相，《電子商務(wù)法》第31條要求平臺經(jīng)營者完整保留交易數(shù)據(jù)信息。這一規(guī)定使得時候的調(diào)查取證不再成為難題，同時平臺作為中立第三方其提供的證據(jù)更加的真實可靠，更有利于法院的采信。

微商行業(yè)的發(fā)展離不開正當(dāng)?shù)倪\行程序，規(guī)范的秩序，因此想要改變微商經(jīng)營中存在的亂象，必須嚴(yán)格將《電子商務(wù)法》貫徹執(zhí)行，同時建立并明確平臺的監(jiān)管義務(wù)，使其起到督促的作用，授予權(quán)利與履行義務(wù)相對應(yīng)，合理明確微商行為的法律邊界，擺脫只依賴于政府管理的窘境，自制行業(yè)基準(zhǔn)規(guī)范，管理自己，約束自己，發(fā)展自己。在保障消費者權(quán)益同時，促進(jìn)微商行業(yè)的正常健康發(fā)展，為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)做出貢獻(xiàn)。

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