平臺產(chǎn)業(yè)反壟斷規(guī)制的執(zhí)法范式、困境和新趨勢

摘 要：本文使用案例比較與文獻(xiàn)述評相結(jié)合的研究范式，基于歐盟委員會對谷歌比較購物服務(wù)的反壟斷裁決，提煉出平臺產(chǎn)業(yè)反壟斷執(zhí)法過程中面臨的三個基礎(chǔ)性問題：如何界定平臺產(chǎn)業(yè)中免費產(chǎn)品或服務(wù)的市場？如何認(rèn)定平臺運營商濫用數(shù)字化資產(chǎn)的行為？平臺中性規(guī)制的設(shè)想是否具有可行性？并梳理出專家學(xué)者在這三個問題上的主要觀點。平臺產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為引領(lǐng)中國經(jīng)濟(jì)增長的主要引擎，一些運營商在經(jīng)營活動所使用的接入歧視、信息扭曲和霸王條款等手段，既損害了消費者福利，又影響了行業(yè)的健康發(fā)展。本文借鑒歐盟和美國在平臺產(chǎn)業(yè)反壟斷執(zhí)法中的經(jīng)驗教訓(xùn)，提出了修訂《中華人民共和國反壟斷法》和適時推出《平臺產(chǎn)業(yè)的反壟斷執(zhí)法指南》等建議。

關(guān)鍵詞：反壟斷規(guī)制;平臺產(chǎn)業(yè);執(zhí)法范式;谷歌購物案

中圖分類號：F49 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-176X（2020）11-0042-09

一、問題的提出

經(jīng)過多年的立案調(diào)查、聽證和評估，歐盟委員會（European Commission）在2017年6月公布了對谷歌比較購物服務(wù)的反壟斷裁決（以下簡稱“谷歌購物案”）：谷歌公司（包括其母公司Alphabet）違反了《歐盟經(jīng)濟(jì)區(qū)協(xié)議》（即EEA Agreement）第54條和《歐盟運作條約》（即TFEU）第102條關(guān)于濫用市場勢力的相關(guān)規(guī)定，在一般搜索結(jié)果的頁面中，把自身的比較購物服務(wù)信息（Comparison Shopping Services）顯示在更加醒目的位置，使競爭者的相關(guān)業(yè)務(wù)處于不利的地位。據(jù)此，歐盟委員會要求谷歌公司在90天內(nèi)終止這一行為，并對其施加24.24億歐元的巨額罰款。實際上，早在2013年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission）曾經(jīng)將谷歌公司的類似行為認(rèn)定為“傷害競爭者、沒有損害消費者福利”，并據(jù)此終止了相關(guān)的反壟斷調(diào)查。時隔5年后，歐盟委員會發(fā)布了與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會結(jié)論相反的新決定，引發(fā)學(xué)界、產(chǎn)業(yè)界圍繞雙邊、多邊平臺領(lǐng)域運營商壟斷勢力、競爭規(guī)則和執(zhí)法范式等問題展開了激烈爭論。

類似情形在信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，已經(jīng)出現(xiàn)過多次[1]-[3]。2001年美國聯(lián)邦上訴法院雖然同意杰克遜法官關(guān)于微軟公司捆綁瀏覽器和操作系統(tǒng)的行為違法的初步?jīng)Q定，但取消了后者提出的結(jié)構(gòu)性拆分方案，而是以行為性救濟(jì)的方式來限制微軟公司濫用其市場支配地位。與此相反，2004年歐盟委員會則認(rèn)為，微軟公司濫用了其在操作系統(tǒng)市場的支配地位，并予以4.97億歐元的罰款，此后，歐盟初審法院在2007年也駁回了微軟公司對歐盟委員會的上訴，支持歐盟委員會要求微軟公司取消捆綁銷售模式的救濟(jì)方案。2010年以來，操作系統(tǒng)領(lǐng)域競爭勢態(tài)的發(fā)展證明，美國和歐盟施加的救濟(jì)措施都未能有效地限制微軟公司的濫用行為[4-5]。

谷歌和微軟是不同時期創(chuàng)新領(lǐng)域的標(biāo)桿企業(yè)，兩場反壟斷訴訟涉及的法經(jīng)濟(jì)學(xué)問題也十分相似：大型企業(yè)壟斷下的新興產(chǎn)業(yè)是不是各國反壟斷執(zhí)法的天然對象？如何界定多邊平臺運營商的市場勢力？這些市場勢力帶來的效率改進(jìn)和消費者福利提升，能否使得平臺運營商規(guī)避反壟斷審查？傳統(tǒng)的執(zhí)法原則可否直接用于以數(shù)字化資產(chǎn)為主的平臺、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)？由于谷歌公司決定對歐盟委員會的上述決定提起上訴，加之歐盟委員會在2018年和2019年又對谷歌公司在安卓操作系統(tǒng)和在線廣告業(yè)務(wù)上的反競爭行為分別開出了43.4億歐元和14.9億歐元的新罰單，相信上述問題或爭論在較長時期內(nèi)仍將是法經(jīng)濟(jì)學(xué)、產(chǎn)業(yè)組織理論的熱門話題，值得探究隱藏其后的理論問題和實踐問題。

本文使用法經(jīng)濟(jì)學(xué)案例述評的范式，基于谷歌購物案，從中提煉出傳統(tǒng)執(zhí)法理念和規(guī)則切入平臺產(chǎn)業(yè)的模式和途徑，并梳理了由此引發(fā)的理論分歧和執(zhí)法模式差異，從而為完善中國平臺產(chǎn)業(yè)的反壟斷執(zhí)法提供可借鑒的參照系。

二、谷歌比較購物服務(wù)與反壟斷審查概述

比較購物服務(wù)是谷歌公司開發(fā)的一款在線購物搜索服務(wù)，其服務(wù)方式是：當(dāng)人們在谷歌的一般搜索界面輸入某個關(guān)鍵詞后，頁面信息將由三個具有明顯區(qū)分的結(jié)果構(gòu)成：那些與這一關(guān)鍵詞有關(guān)，且使用谷歌比較購物服務(wù)的產(chǎn)品價格、質(zhì)量等信息，會十分醒目地單獨出現(xiàn)在頁面的右上方;使用谷歌公司付費廣告服務(wù)的關(guān)聯(lián)信息則會放置在一般搜索的前面，以特殊的后綴加以區(qū)別;頁面底端顯示的才是一般搜索的結(jié)果。由于BING和YELP等在線搜索服務(wù)平臺也在進(jìn)行類似的服務(wù)，按照上述的搜索算法和顯示規(guī)則，這些競爭者對應(yīng)服務(wù)的信息就無法在谷歌的頁面得到充分的展示，隨著流量的不斷減少，最終就會被淘汰出局。

顯而易見，谷歌公司提供以上兩種服務(wù)時，使用的是平臺或多邊市場的商業(yè)模式。平臺的一側(cè)是數(shù)量龐大的一般搜索者，另一側(cè)則是需要將產(chǎn)品信息展示給消費者的企業(yè)，他們之間有著十分明顯的縱向網(wǎng)絡(luò)外部性：使用谷歌一般搜索的人數(shù)越多、企業(yè)越有激勵購買谷歌公司的付費廣告服務(wù)或比較購物服務(wù)。也正是挖掘出這種效應(yīng)的商業(yè)價值，谷歌公司通過在平臺的一側(cè)提供免費的搜索服務(wù)，為自己積累極其龐大的消費者數(shù)據(jù)和資料，借助對這些資源的分析和整理，在平臺的另一側(cè)向企業(yè)提供競價性的在線廣告業(yè)務(wù)，進(jìn)而在歐盟和美國的相關(guān)領(lǐng)域獲得了80%以上的占有率，擁有反壟斷法意義上的市場支配地位。市場支配地位本身并不違法，但歐盟委員會認(rèn)為谷歌公司基于這一勢力，利用算法、顯示和排名等手段，對競爭對手實施了縱向圈定和歧視接入，屬于《歐盟運作條約》第102條所界定的濫用行為。歐盟委員會不僅要求谷歌公司停止或改善搜索和排名的非法規(guī)則，還開出了24億歐元的巨額罰單。歐盟委員會遵循的是“市場界定、支配地位確認(rèn)、濫用行為辨別和救濟(jì)方式選擇”的傳統(tǒng)執(zhí)法范式，并在一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的取證和論辯中，添加了新的要素或手段，從而為《反壟斷法》切入平臺產(chǎn)業(yè)提供了一個新的模版。

實際上，2011—2013年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就谷歌公司是否在一般搜索中存在自我偏好行為，也進(jìn)行過一次反壟斷調(diào)查，主要發(fā)現(xiàn)是：谷歌公司將自身專業(yè)搜索和一般搜索在頁面中分別顯示的方式，屬于服務(wù)模式的創(chuàng)新，能夠給使用者提供更加便捷、明確的搜索結(jié)果，會增加消費者福利。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會以反壟斷法的主旨是保護(hù)競爭、而不是保護(hù)競爭者為由，認(rèn)為谷歌沒有義務(wù)維護(hù)競爭者的利益，政府不應(yīng)對其進(jìn)行干預(yù)或處罰。

問題在于，歐盟委員會的這一新決定并未平息平臺產(chǎn)業(yè)反壟斷執(zhí)法中的固有爭論，在一定程度上反而加深了已有的分歧，引發(fā)了新一輪的爭辯。追根溯源，總結(jié)出專家學(xué)者在平臺產(chǎn)業(yè)中免費產(chǎn)品或服務(wù)的市場界定、平臺運營商濫用數(shù)字化資產(chǎn)的行為認(rèn)定及其救濟(jì)難題、平臺中性規(guī)制等三個基本問題上的不同觀點，就是深入分析的第一步。

三、平臺產(chǎn)業(yè)中免費產(chǎn)品或服務(wù)的市場界定

（一）谷歌購物案的相關(guān)市場界定

在反壟斷執(zhí)法中，界定相關(guān)市場（Relevant Market）是為了甄別競爭者和計算市場占有率劃定范圍或邊界。經(jīng)過多年的執(zhí)法實踐積累，單邊市場中的產(chǎn)品或服務(wù)市場界定，已經(jīng)形成了“假定壟斷者測試、臨界評估和銷售模式分析”等多種成熟的方式[6]。平臺產(chǎn)業(yè)具有縱向和水平結(jié)構(gòu)復(fù)雜、兩側(cè)參與者的需求和供給多樣化、產(chǎn)品或服務(wù)多歸屬等特點，這既增加了市場界定的難度，也使得進(jìn)行量化分析的信息和數(shù)據(jù)難以獲得[7]。同時，由于平臺運營商的勢力體現(xiàn)在兩側(cè)或多側(cè)的市場中，依據(jù)單邊市場中產(chǎn)生的“價格—需求量”法則，無法合理地確定它的實際競爭者[8]。上述矛盾在谷歌購物案中也得到了充分的展示，2013年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的終止聲明中就回避了市場界定問題，歐盟委員會則沒有拘泥于這些爭論，依舊對谷歌公司的一般搜索服務(wù)和比較購物服務(wù)進(jìn)行了市場界定，認(rèn)定谷歌公司的一般搜索服務(wù)和比較購物服務(wù)屬于獨立產(chǎn)品市場，沒有采納谷歌公司認(rèn)為應(yīng)該將免費搜索服務(wù)、內(nèi)容網(wǎng)站和其他社會網(wǎng)絡(luò)界定為統(tǒng)一市場的主張。

1.一般搜索服務(wù)的市場界定

歐盟委員會從兩個層面證明一般搜索服務(wù)屬于獨立市場：

一般搜索服務(wù)是一種經(jīng)濟(jì)活動，該活動依托的平臺就是其市場。消費者的一般搜索為谷歌公司貢獻(xiàn)了能夠產(chǎn)生貨幣收入的數(shù)據(jù)，谷歌公司基于格式化的服務(wù)條款，得到了存儲、使用消費者搜索過程中留下的直接數(shù)據(jù)和間接數(shù)據(jù)的權(quán)利。沒有這些數(shù)據(jù)的支撐，谷歌公司的付費廣告服務(wù)也就成為無米之炊。提供一般搜索服務(wù)是谷歌公司的一種商業(yè)戰(zhàn)略，借助平臺兩邊的杠桿效應(yīng)，免費一側(cè)積累的消費者越多，付費一側(cè)企業(yè)對廣告服務(wù)的需求越高。歐盟委員會證明谷歌公司的免費行為也是一種商業(yè)策略，“零價格”只是競爭的一方面，速度、廣泛性和界面吸引力等也會影響使用者的體驗。作為一種經(jīng)濟(jì)行為，必然依托于特定的市場進(jìn)行交易，而免費的一般搜索服務(wù)本身就是市場的載體和范圍。

一般搜索服務(wù)需求側(cè)和供給側(cè)的替代都是有限的，不能無限擴(kuò)張市場的邊界，進(jìn)而降低谷歌的市場勢力。歐盟委員會比較了一般搜索和其他在線搜索工具在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)模式的差異后，認(rèn)定他們之間的替代程度十分有限，各有自己的客戶范圍。谷歌公司為了提供一般搜索服務(wù)，既需要進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)設(shè)施方面的固定資產(chǎn)投資，又要借助算法、爬蟲和指數(shù)化方面的研發(fā)投入，從而使得該市場具有極高的進(jìn)入壁壘，其他專業(yè)搜索公司很難涉足。

2.比較購物服務(wù)的市場界定

這是該反壟斷案最重要的看點，歐盟委員會的認(rèn)定過程和相關(guān)依據(jù)如下：

比較購物服務(wù)屬于專業(yè)搜索服務(wù)（亦稱垂直搜索服務(wù)），它的主要功能是讓使用者在搜索特定商品的同時，能夠比較不同在線零售商和電子商務(wù)平臺上該商品的價格和質(zhì)量信息，并把有購買意愿的消費者引導(dǎo)到銷售商的頁面。歐盟委員會將一般搜索和專業(yè)搜索區(qū)分為兩個不同的市場，減少了計算市場占有率的范圍，也就確定了谷歌公司在平臺兩側(cè)的不同競爭者。

比較購物服務(wù)和其他平臺的專業(yè)搜索服務(wù)屬于不同的市場。歐盟使用大量的統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明，盡管比較購物服務(wù)屬于專業(yè)搜索服務(wù)，但它和只提供航班、住宿或新聞的門戶網(wǎng)站、在線零售商和電子商務(wù)平臺等其他互聯(lián)網(wǎng)平臺業(yè)務(wù)，不能簡單地歸并為統(tǒng)一的市場，歐盟委員會的依據(jù)來自供求兩側(cè)服務(wù)內(nèi)容的明顯差異：在需求側(cè)，相對于電子商務(wù)平臺，比較購物服務(wù)只提供中介信息，并不參與購物、物流和售后等其他經(jīng)營活動;在供給側(cè)，給企業(yè)提供比較購物服務(wù)時，谷歌公司只需對使用者的搜索需求進(jìn)行投資和管理，不進(jìn)行具體的倉儲、支付和配送等業(yè)務(wù)，其行為不受政府對產(chǎn)品質(zhì)量、安全和購買資質(zhì)認(rèn)證等條例的約束。

（二）平臺產(chǎn)業(yè)中免費產(chǎn)品或服務(wù)市場界定的若干爭論

1.產(chǎn)品或服務(wù)市場界定和反壟斷執(zhí)法

Kaplow[9]和Werden[10]圍繞產(chǎn)品市場界定進(jìn)行的激烈爭論最具代表性。 Kaplow[9]認(rèn)為，在執(zhí)法中應(yīng)該完全拋棄產(chǎn)品市場界定的環(huán)節(jié)，理由是現(xiàn)有的測定方法是從“價格—邊際成本加成”或勒納指數(shù)（Lerner Index）開始的：先根據(jù)企業(yè)特定產(chǎn)品的銷售量計算出市場份額，再結(jié)合價格的變化來衡量彈性的高低，而市場勢力范圍的劃定又會依靠需求價格彈性，這種“市場銷量—需求彈性—市場范圍”的循環(huán)違反了微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本邏輯，應(yīng)該舍棄沒有意義的產(chǎn)品市場界定，另尋其他方式來衡量企業(yè)的市場勢力。Werden[10]從理論邏輯和執(zhí)法實踐兩個方面反駁前者的觀點，他認(rèn)為反壟斷執(zhí)法過程中，無論是涉及濫用、合謀還是兼并行為，都需要對企業(yè)的市場勢力進(jìn)行合理評判，評判的范圍就是企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)品或服務(wù)的市場邊界。兩位學(xué)者在爭論過程中都使用微軟公司和谷歌公司的反壟斷案件為證據(jù)，因為微軟公司的瀏覽器和谷歌公司的一般搜索服務(wù)都是免費的服務(wù)。

2.免費產(chǎn)品或服務(wù)在雙邊市場的運營模式

免費產(chǎn)品或服務(wù)的存在是平臺產(chǎn)業(yè)的一大特點，它的出現(xiàn)為市場界定無用論提供了新的證據(jù)。免費意味著無法直接觀察價格變化與消費需求的關(guān)系，執(zhí)法機(jī)構(gòu)也不能借助SSNIP模型判斷價格變化的短期影響和長期影響[11]，這就是兩位學(xué)者爭執(zhí)的根源之一。Kaplow[9]的基本邏輯是：因為價格為零，那么該指數(shù)中“價格—邊際成本”一項中的分母就沒有意義，而在價格為零時，需求價格彈性就不能量化，假定壟斷檢驗成為無米之炊，市場勢力的測量也失去經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)。Newman[12]則指出，在“零價格市場”（Zero-Price Markets）已經(jīng)成為平臺經(jīng)濟(jì)主流模式的環(huán)境下，《反壟斷法》對隱藏其中的侵害消費者行為之所以束手無策，原因就是按照微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般邏輯，沒有價格就沒有市場，沒有市場就不存在交易，免費產(chǎn)品或服務(wù)也就不可能對消費者剩余產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

（二）數(shù)字化資產(chǎn)的濫用與行業(yè)規(guī)則之爭

歐盟委員會的上述論證過程和使用的相關(guān)證據(jù)，也在學(xué)界引發(fā)極大的爭議。帕克等[18]對平臺產(chǎn)業(yè)演化和成長的分析表明，平臺運營商所采取的某些所謂的“濫用”行為，具有一定的合理性，是一種司空見慣的行業(yè)游戲規(guī)則。Rochet和Tirole[19]也認(rèn)為，提供單側(cè)免費服務(wù)的平臺運營商實施捆綁或搭售策略時，必須借助交叉補貼來實現(xiàn)，這種交叉補貼在部分一體化商業(yè)模式下必然對其他競爭者產(chǎn)生圈定效應(yīng)或排斥效應(yīng)，否則市場支配地位或市場勢力也就難以為繼。例如，谷歌濫用行為的主要手段就是排他、捆綁和搭售[20]，背后的邏輯是產(chǎn)業(yè)組織理論中的縱向圈定，只不過使用的是更加隱秘的數(shù)據(jù)、信息和算法規(guī)則，而不是有形的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。數(shù)字化資產(chǎn)成為企業(yè)經(jīng)營和競爭的核心，現(xiàn)有的執(zhí)法范式和工具已不完全適用。

多位支持谷歌公司的研究者[21-22-15]一直主張，在平臺產(chǎn)業(yè)或多邊市場中，具有支配地位的運營商和那些被圈定的邊緣企業(yè)采取的是近乎相同的商業(yè)模式，只不過前者積累了數(shù)量龐大的消費者，其杠桿效應(yīng)或外部性效應(yīng)更為明顯而已?，F(xiàn)實的困境在于，如果邊緣企業(yè)放棄與主導(dǎo)企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)和平臺上的互聯(lián)互通，轉(zhuǎn)而采取封閉運營，幾乎沒有生存發(fā)展的機(jī)會。類似情況在電信行業(yè)也曾出現(xiàn)過，各國政府一度采取不對稱規(guī)制方式，構(gòu)建可競爭的市場結(jié)構(gòu)，極大地促進(jìn)了電信行業(yè)的發(fā)展。然而，將不對稱規(guī)制方式移植到互聯(lián)網(wǎng)、平臺產(chǎn)業(yè)時面臨著更多的障礙，大量免費服務(wù)或產(chǎn)品的存在，已經(jīng)使平臺一側(cè)的消費者剩余在理論上處于最大化的狀態(tài)，加之被圈定的業(yè)務(wù)（在線廣告、視頻、網(wǎng)購等）大多屬于付費的私人物品，除了個人隱私信息保護(hù)方面，政府的直接干預(yù)也會缺乏正當(dāng)性。

（三）濫用數(shù)字化資產(chǎn)的反壟斷救濟(jì)之道

歐盟委員會對谷歌公司的以上濫用行為施加了四條反壟斷救濟(jì)措施，核心要求在于以下兩點：一是谷歌公司選擇的新方式要保證競爭者的比較購物服務(wù)能夠得到與谷歌公司自己內(nèi)部的比較購物服務(wù)一樣的待遇，即在信息觸發(fā)、結(jié)果定位和展示方式等方面，對競爭者一視同仁。二是給那些愿意登陸競爭者購物服務(wù)頁面的搜索者，配置可以直接點擊的鏈接，使競爭者的購物服務(wù)信息能夠顯示和嵌入在谷歌的一般搜索結(jié)果中。以上兩個要求屬于反壟斷執(zhí)法中的行為性救濟(jì)，這也是近年來各國反壟斷機(jī)構(gòu)十分倚重的方式[23]。

1.結(jié)構(gòu)性救濟(jì)和行為性救濟(jì)的實施困難

歐盟委員會采取行為性救濟(jì)的深層原因則在于，谷歌公司的主要資產(chǎn)和服務(wù)都具有數(shù)據(jù)化、網(wǎng)絡(luò)化和無邊界的特點，分割資產(chǎn)、拆分業(yè)務(wù)和獨立經(jīng)營等結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施難以有效落實，還會遭到谷歌公司的強烈抵制，并帶來巨大的社會經(jīng)濟(jì)效率損失。多年的執(zhí)法實踐證明，行為性救濟(jì)相當(dāng)于政府直接干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營活動和競爭手段，實施的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于分割資產(chǎn)和拆分業(yè)務(wù)，反壟斷機(jī)構(gòu)也缺少監(jiān)督企業(yè)行為的資源和能力。這一問題在評價微軟和英特爾等反壟斷案件的執(zhí)法效果時出現(xiàn)過，歐盟委員會對谷歌公司施加的上述約束能否得到真正的實施也有待觀察[24]。

在平臺產(chǎn)業(yè)或雙邊市場中，反壟斷執(zhí)法的挑戰(zhàn)還體現(xiàn)在救濟(jì)方式的選擇和實施方面。如前所述，只有付出很高的監(jiān)督成本或社會經(jīng)濟(jì)效率損失，才能真正地約束企業(yè)反競爭行為。對于反競爭的縱向圈定行為，執(zhí)法機(jī)構(gòu)以往主要采取分割資產(chǎn)或獨立經(jīng)營的結(jié)構(gòu)性救濟(jì)來糾正，但雙邊市場中運營商的核心資產(chǎn)不外乎數(shù)據(jù)、信息、算法、標(biāo)準(zhǔn)和專利，很難對它們進(jìn)行物理意義上的分割，反壟斷機(jī)構(gòu)傾向于對企業(yè)施加獨立經(jīng)營的約束，類似于各國在電力產(chǎn)業(yè)規(guī)制放松進(jìn)程中采取的經(jīng)營權(quán)分離或會計分離，以降低一體化運營商進(jìn)行縱向圈定的經(jīng)濟(jì)激勵。如果據(jù)此拆分谷歌和微軟這樣的平臺運營商，將使用者的搜索歷史記錄、購物習(xí)慣和網(wǎng)上評論等信息交由不同的平臺運作，雙邊市場所特有的信息聚集和溢出效應(yīng)可能喪失殆盡。出于上述考慮，無論是美國、歐盟，還是中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對涉及雙邊市場的違法或潛在違法行為，還是以監(jiān)督成本高、事后效率低的行為性救濟(jì)為主[25]。

2.承諾決定的有效性

對于上述問題，各國反壟斷執(zhí)法者設(shè)計出一種名為“承諾決定”（Commitments Decisions）的新方式[26]。這里的承諾并不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定相關(guān)企業(yè)違法行為后施加的約束，而是在發(fā)現(xiàn)企業(yè)涉嫌違法，但沒有得到確定性證據(jù)前，企業(yè)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)達(dá)成的一種非正式契約。救濟(jì)是二者之間的正式契約，具有法律意義上的約束力。基于這些承諾，執(zhí)法機(jī)構(gòu)要終止對企業(yè)的反壟斷調(diào)查，企業(yè)則應(yīng)兌現(xiàn)這些承諾，以解除執(zhí)法者、消費者或利益相關(guān)者的關(guān)切。鑒于企業(yè)的承諾涉及經(jīng)營行為，而反壟斷機(jī)構(gòu)沒有直接監(jiān)督企業(yè)行為的法理基礎(chǔ)和手段，為了防止企業(yè)違約，反壟斷機(jī)構(gòu)只能附加“一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)食言，就重新啟動反壟斷調(diào)查或直接予以處罰”等約束性條款，以增強其對企業(yè)的威懾力。

由于具有節(jié)約執(zhí)法成本、減少執(zhí)法周期和企業(yè)自愿執(zhí)行等特點，承諾決定一度受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)和相關(guān)企業(yè)的歡迎。據(jù)不完全統(tǒng)計，2011—2016年美國兩個執(zhí)法機(jī)構(gòu)以這一方式終止的反壟斷案件就有203件之多，在歐盟范圍內(nèi)，2005—2014年處置的相關(guān)案件也有35起[27]，IBM、蘋果和谷歌等平臺型公司的某些反壟斷案就包含其中。但是，由于信息不對稱和道德風(fēng)險并存，承諾決定的實施效果一直差強人意，在特定環(huán)境下，企業(yè)的承諾就是一種拖延戰(zhàn)術(shù)[28]。例如，2013年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會之所以決定終止對谷歌反壟斷案的調(diào)查，一個重要的因素是谷歌公司在調(diào)查未正式開始前就承諾要調(diào)整搜索結(jié)果的顯示方式，給競爭者預(yù)留展示的空間。實際上，這些承諾的內(nèi)容與歐盟委員會在2017年對谷歌公司施加的無歧視救濟(jì)要求一樣。由此引發(fā)的現(xiàn)實困境就是：如果2013—2017年谷歌公司完全遵守了當(dāng)初對美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的承諾，不應(yīng)該引發(fā)競爭者的一再訴訟和其他國家反壟斷機(jī)構(gòu)的關(guān)注（向歐盟委員會投訴谷歌公司的企業(yè)大多來自美國），這表明要么承諾決定對谷歌公司的行為和后果沒有實質(zhì)性的影響，要么美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會沒有確保谷歌公司兌現(xiàn)承諾的動機(jī)和能力。

五、平臺中性規(guī)制：反壟斷執(zhí)法的新趨勢

2009年前后，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出了平臺中性規(guī)制的新設(shè)想，它的基本含義是，提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的運營商（Broadband Internet Access Services，即BIAS），在向那些有競爭關(guān)系的平臺或企業(yè)提供接入服務(wù)時，應(yīng)該遵守?zé)o限制、無傷害、無額外資費、無歧視定價和標(biāo)準(zhǔn)一致性等五個基本原則[11]。實際上，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的設(shè)想是對理論研究的回應(yīng)，Van Schewick[29]在2007年就提出了“網(wǎng)絡(luò)中性”的概念，要求政府限制像谷歌公司這樣的巨無霸運營商對第三方應(yīng)用、內(nèi)容和接口的各種歧視。顯然，歐盟委員會對谷歌公司施加的幾項救濟(jì)措施都包含著中性規(guī)制的要義，等于認(rèn)定谷歌公 司的平臺具有公共產(chǎn)品的屬性。

（一）平臺中性規(guī)制的邏輯缺陷

Carlton[1]認(rèn)為，政府規(guī)制和《反壟斷法》在應(yīng)對市場失靈時，并不是相互替代的關(guān)系，各國政府干預(yù)產(chǎn)業(yè)的實踐也證明，應(yīng)該在規(guī)制實踐中引入反壟斷法，而不是倡導(dǎo)反壟斷執(zhí)法的規(guī)制化。Manne和Wright[30]指出，用平臺中性規(guī)制約束和防止搜索偏好不符合產(chǎn)業(yè)運作的經(jīng)濟(jì)邏輯，搜索結(jié)果的偏好不是源自運營商的市場勢力，而是該產(chǎn)業(yè)競爭的手段，偏好本身就是一種創(chuàng)新，政府強制運營商平等地對待自己的競爭者，也違法了《反壟斷法》保護(hù)消費者的宗旨。Crane[31]的法理和經(jīng)驗分析則表明，中性規(guī)制在現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法體系下無法得到有效落實，反而會限制主導(dǎo)企業(yè)滿足消費者需求的創(chuàng)新行為。通過對執(zhí)法效果和谷歌公司的案例分析，Grimmelmann[32]證明，平臺中性的實施只會引發(fā)規(guī)制俘獲，并產(chǎn)生更大的信息扭曲。Bork和Sidak[22]認(rèn)為，反壟斷機(jī)構(gòu)要求谷歌公司將競爭對手的排名前置，本身就是一種變相的歧視行為。

在實踐層面，平臺中性規(guī)制不一定會降低政府干預(yù)的成本或難度。谷歌、亞馬遜、蘋果等運營商使用的各種技術(shù)、手段和商業(yè)模式處于持續(xù)的升級換代或改進(jìn)之中，規(guī)制者或反壟斷機(jī)構(gòu)只有付出極高的監(jiān)督成本，并且具備持續(xù)掌控前沿技術(shù)的能力，才能做到魔高一尺、道高一丈，否則平臺中性只能流于形式。Katz[11]從監(jiān)管目標(biāo)、反壟斷立法宗旨和企業(yè)一體化模式等三個角度對平臺中性規(guī)制進(jìn)行了系統(tǒng)化的反思，他認(rèn)為這一理念或設(shè)想，是以往自然壟斷產(chǎn)業(yè)中產(chǎn)品價格、質(zhì)量規(guī)制思維的延伸，不能直接移植到以數(shù)據(jù)、信息、知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為競爭手段的平臺領(lǐng)域。

（二）平臺中性規(guī)制的實施困境

結(jié)構(gòu)性救濟(jì)和行為性救濟(jì)的低效、無效是導(dǎo)致平臺中性規(guī)制理念產(chǎn)生的根源。美國和歐盟的反壟斷機(jī)構(gòu)以往對谷歌、微軟、蘋果等公司施加的非歧視、平等接入約束，已經(jīng)具有平臺或搜索中性的某些特征，但實施的結(jié)果并不理想。體制上的障礙使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并沒有直接干預(yù)企業(yè)行為和行業(yè)規(guī)則的法定權(quán)力與資源，由此，在實施平臺中性規(guī)制之前，必須解決諸如規(guī)制立法、機(jī)構(gòu)設(shè)置和監(jiān)管機(jī)制等制度性問題。顯然，即使在政府規(guī)制體系十分成熟的歐美國家，這些方面的準(zhǔn)備也顯得十分滯后或缺位，現(xiàn)行的以自然壟斷、公共產(chǎn)品為對象的規(guī)制機(jī)制和工具，除非作出重大的轉(zhuǎn)型才能落實到新興的平臺產(chǎn)業(yè)中。2010年至今，這一設(shè)想并未在歐美各國得以明確具體的實施，反壟斷執(zhí)法應(yīng)對類似問題時，依舊以施加行為性救濟(jì)的FRAND為主[33]。

六、研究結(jié)論與政策建議

目前中國互聯(lián)網(wǎng)、雙邊平臺和電子商務(wù)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢頭十分迅猛，一些商業(yè)模式和應(yīng)用規(guī)模已經(jīng)位居世界前列，成為高質(zhì)量經(jīng)濟(jì)增長的領(lǐng)頭雁。阿里巴巴、騰訊、百度等運營商也與谷歌、亞馬遜、臉書等跨國公司類似，占據(jù)不同市場的壟斷地位或主導(dǎo)地位。與此同時，在一些運營商經(jīng)營活動中也發(fā)生過接入歧視、信息扭曲和霸王條款等手段，既損害了消費者福利，又影響了行業(yè)的健康發(fā)展。但是，《中華人民共和國反壟斷法》自從2008年頒布實施以來，除了商務(wù)部反壟斷局在經(jīng)營者集中審查執(zhí)法中涉及一些本土平臺運營商的兼并重組活動外（結(jié)果都是無條件批準(zhǔn)），在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位方面，無論是國家發(fā)展與改革委員會下屬的價格監(jiān)督與反壟斷局，還是國家工商總局管理下的反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，都沒有直接調(diào)查和處罰過一起涉及本土平臺運營商的反壟斷行政執(zhí)法案件[23]。平臺、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)游離于反壟斷執(zhí)法之外，既不利于保護(hù)消費者利益，也會阻礙新企業(yè)的進(jìn)入。信息產(chǎn)業(yè)的這種執(zhí)法現(xiàn)狀，已經(jīng)引起有關(guān)方面的高度重視，在2018年召開的《全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議》上，習(xí)近平總書記就指出：“要培育公平的市場環(huán)境，強化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，反對壟斷和不正當(dāng)競爭”。基于本文的研究結(jié)論，筆者主要提出如下政策建議：

第一，避免以發(fā)展經(jīng)濟(jì)和某些產(chǎn)業(yè)的特性為由[34]，主張賦予平臺運營商反壟斷豁免待遇?！吨腥A人民共和國反壟斷法》之所以被冠之以“經(jīng)濟(jì)憲法”的稱謂，就在于它是維系公平競爭的基石，查處的對象是企業(yè)違法行為，與特定行業(yè)的技術(shù)、結(jié)構(gòu)或組織模式無關(guān)，否則任何一個行業(yè)都具有被豁免的理由。這種主張背離了“充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用”的改革取向，很可能使《中華人民共和國反壟斷法》長期游離于市場經(jīng)濟(jì)的制度建設(shè)之外。

第二，加快《中華人民共和國反壟斷法》部分章節(jié)的修訂，盡早推出《平臺產(chǎn)業(yè)的反壟斷指南》。在某種程度上，《中華人民共和國反壟斷法》與時俱進(jìn)的步伐還快于歐盟各國，例如，市場監(jiān)督管理總局在近期出臺的相關(guān)規(guī)定或指南中，都增加了涉及知識產(chǎn)權(quán)和專利濫用等方面的新的要素，但受各種因素的干擾，有威懾力的執(zhí)法案件寥寥無幾。如果執(zhí)法行為長期滯后于立法活動，法理和規(guī)則中存在的潛在問題難以在實踐中顯現(xiàn)出來，《中華人民共和國反壟斷法》在國家經(jīng)濟(jì)政策體系中的基礎(chǔ)性地位更是無從談及。

Baker[34]與Federico等[35]的實證研究表明，反壟斷執(zhí)法有利于促進(jìn)而不是抑制產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和大企業(yè)的成長。如果2000年前后，美國聯(lián)邦上訴法院和歐盟委員會對微軟公司在操作系統(tǒng)和瀏覽器兩個市場的捆綁銷售行為熟視無睹，包括雅虎、谷歌和網(wǎng)景在內(nèi)的大量顛覆性創(chuàng)新企業(yè)也就沒有機(jī)會深度切入互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)實踐;如果沒有《反壟斷法》呵護(hù)下的新企業(yè)進(jìn)入，微軟、英特爾和蘋果等公司也就沒有持續(xù)創(chuàng)新的壓力。為了實現(xiàn)上述目標(biāo)，推動而不是刻意延遲《反壟斷法》在平臺產(chǎn)業(yè)的落地生根，就顯得尤為迫切。

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（責(zé)任編輯：孫 艷）