王 帥（國(guó)家法官學(xué)院，北京 100070）

一、問(wèn)題的引入

（一）兩個(gè)案例

案例一：1997年11月，被告人胡斌因欠巨額債務(wù)，為謀財(cái)害命，準(zhǔn)備了鐵錘、紙箱等作案工具，將攜帶有19萬(wàn)元人民幣的被害人韓堯根騙至自己的住處，在給韓堯根喝的水中放入安眠藥使其昏睡，隨后用鐵錘擊打韓堯根的頭部，見(jiàn)韓倒地后又用尖刀對(duì)其背部猛刺，致使韓死亡。第二天上午，胡斌用鐵錘和刀將韓的尸體切割為五塊放入準(zhǔn)備好的塑料袋中，再將裝有尸塊的塑料袋放入已準(zhǔn)備好的紙箱內(nèi)，并用編織袋套上。接著，胡斌告知張?bào)摅蕖報(bào)薹鍍?nèi)裝“毒品”，授意二人將上述“毒品”從余姚運(yùn)至南京，之后二人到達(dá)南京，并把“毒品”放于南京火車(chē)站寄存處，后來(lái)尸體腐爛導(dǎo)致1998年4月案發(fā)。被告人胡斌對(duì)上述事實(shí)供認(rèn)不諱，張?bào)摅?、張?bào)薹鍖?duì)上述事實(shí)也不否認(rèn)，但辯稱(chēng)并不知道是“毒品”。[1]

案例二：被告人趙長(zhǎng)鎖因欠債務(wù)，于2011年9月兩次在宜昌湖北銀行某支行門(mén)口，攜帶準(zhǔn)備好的作案工具鐵鉗和起子等撬ATM自動(dòng)取款機(jī)。第一次是2011年9月7日23時(shí)，趙長(zhǎng)鎖在該支行門(mén)口處撬自動(dòng)取款機(jī)時(shí)，因未能撬開(kāi)自動(dòng)取款機(jī)而未得逞，當(dāng)時(shí)自動(dòng)取款機(jī)有現(xiàn)金35100元；第二次是次日即9月8日20時(shí)，趙長(zhǎng)鎖又?jǐn)y帶上述作案工具到達(dá)該支行，企圖再次撬開(kāi)自動(dòng)取款機(jī)時(shí)，因有路人經(jīng)過(guò)而逃走，當(dāng)時(shí)取款機(jī)有現(xiàn)金163900元。9月9日趙長(zhǎng)鎖在該支行門(mén)口逗留時(shí)，被保安人員識(shí)別并報(bào)警，遂被抓獲。而且事后查明，趙長(zhǎng)鎖撬的只是自動(dòng)取款機(jī)的面板部分，事實(shí)上，自動(dòng)取款機(jī)的現(xiàn)金并不放在面板部分，而是在面板后面的保險(xiǎn)柜中，在面板和保險(xiǎn)柜中間還有傳輸控制板。而本案中趙長(zhǎng)鎖用鐵鉗和起子等工具所撬的自動(dòng)取款機(jī)的面板部分是不可能取到現(xiàn)金的。[2]

這兩個(gè)案例，在理論及實(shí)務(wù)中都是有較大爭(zhēng)議的。第一個(gè)案例，上海市鐵路運(yùn)輸中級(jí)人民法院認(rèn)定胡斌為獲得錢(qián)財(cái)而殺害被害人，并用刀具肢解尸體，手段殘忍，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成故意殺人罪。被告人張?bào)摅?、張?bào)薹逶诿髦恰岸酒贰钡那闆r下仍將其運(yùn)往外地，只是由于其意志以外的原因而未能達(dá)到既遂，認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，屬于犯罪未遂，依照法律規(guī)定可以從輕處罰。本案中有爭(zhēng)議的是張?bào)摅?、張?bào)薹宓男袨椤７ㄔ菏前凑諅鹘y(tǒng)刑法理論來(lái)判決的，這種情形屬于我國(guó)刑法理論中不能犯未遂，再進(jìn)行劃分就是屬于對(duì)象不能犯的未遂，導(dǎo)致犯罪不能達(dá)到既遂的情況。但有另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此行為屬于不能犯，不應(yīng)當(dāng)處罰。[3]第二個(gè)案例，法院依照傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)行判決，認(rèn)為趙長(zhǎng)鎖的兩次盜竊行為均未能達(dá)到既遂，且是由于意志以外的原因，因此，判定構(gòu)成盜竊罪，且屬于犯罪未遂。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙長(zhǎng)鎖第二次盜竊行為因?yàn)橛新啡私?jīng)過(guò)，所以逃走的行為是未遂沒(méi)有疑問(wèn)，但對(duì)于趙長(zhǎng)鎖第一次盜竊的行為，因?yàn)槠渌说拿姘宀糠指静豢赡艿玫浆F(xiàn)金，事實(shí)上不會(huì)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，屬于不能犯，不構(gòu)成盜竊罪，但其破壞自動(dòng)取款機(jī)的行為可以按照故意毀壞財(cái)物罪處理。

因此，厘清不能犯未遂與不能犯的基本關(guān)系，對(duì)諸如上述從結(jié)果來(lái)看無(wú)法實(shí)現(xiàn)犯罪目的的類(lèi)案，進(jìn)行深入歸類(lèi)探討，實(shí)現(xiàn)類(lèi)案的統(tǒng)一裁判極有必要。

（二）我國(guó)不能犯未遂基本理論

我國(guó)僅僅在刑法第23條第1款明確了犯罪未遂的定義，不能犯未遂只是在刑法理論上進(jìn)行探討。我國(guó)刑法理論認(rèn)為，實(shí)踐中并非所有犯罪行為均能達(dá)到既遂狀態(tài)，在實(shí)施犯罪過(guò)程中，由于意志以外的原因而未能達(dá)到既遂的就是犯罪未遂，又稱(chēng)為障礙未遂，這是狹義上的定義。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要最終未能達(dá)到既遂的，都是犯罪未遂，這是廣義的定義，包括了我國(guó)犯罪未遂和中止。本文采取的是狹義的定義。

犯罪未遂有多種分類(lèi)，有一種分類(lèi)是能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指由于意志以外的原因未能達(dá)到既遂，而該犯罪行為有達(dá)到既遂的可能。例如行為人本想持刀殺人但在殺人過(guò)程中卻被人當(dāng)場(chǎng)奪刀并制服；行為人意圖詐騙他人財(cái)物卻被他人識(shí)別后報(bào)警并抓獲等情形。不能犯未遂，是指犯罪行為不可能達(dá)到既遂，原因是行為人事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并可根據(jù)行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的內(nèi)容，再次區(qū)分為對(duì)象不能犯的未遂和工具不能犯的未遂。例如本欲強(qiáng)奸婦女，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是男性，無(wú)法實(shí)施強(qiáng)奸行為；意圖盜竊他人錢(qián)包，趁他人疏忽之際將錢(qián)包偷走，結(jié)果發(fā)現(xiàn)錢(qián)包里并無(wú)錢(qián)財(cái)?shù)惹樾?。工具不能犯的未遂，例如，行為人本想用砒霜去毒死仇人結(jié)果卻錯(cuò)拿成了白糖，仇人毫無(wú)損傷，白糖無(wú)法造成仇人死亡；行為人預(yù)謀殺人，從家里攜帶農(nóng)藥放于仇人水杯里，事實(shí)上，所攜帶的農(nóng)藥因時(shí)間過(guò)久失效已不具有毒性，無(wú)法造成他人死亡后果等情形。處罰能犯未遂比不能犯未遂要重。

關(guān)于犯罪未遂的成立要件有不同的觀點(diǎn)，二要件認(rèn)為：著手實(shí)行犯罪和未達(dá)到既遂，如日本。三要件認(rèn)為：犯罪決意，構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，未達(dá)到既遂，如德國(guó)；此外，法國(guó)刑法理論也認(rèn)為需要三個(gè)要件，但是略有不同，分別是著手實(shí)行犯罪，被迫放棄，結(jié)果可能發(fā)生。四要件認(rèn)為：犯罪故意，已實(shí)施犯罪，犯罪未完成，意志以外的原因，如俄羅斯。[4]筆者認(rèn)為，就犯罪未遂的成立要件而言，俄羅斯刑法理論是最全面的，沒(méi)有犯罪故意是難以成立犯罪的，未完成是由于行為人意志以外的原因也是不可缺少的條件。

二、不能犯未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)及與不能犯區(qū)分

（一）不能犯未遂危險(xiǎn)性的判斷學(xué)說(shuō)

外國(guó)刑法理論大多圍繞危險(xiǎn)性進(jìn)行分析，因此常稱(chēng)為不能犯未遂的危險(xiǎn)性判斷學(xué)說(shuō)，在這個(gè)問(wèn)題上分歧較大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.純粹主觀說(shuō)

該觀點(diǎn)認(rèn)為處罰依據(jù)是行為人的性格危險(xiǎn)，只要內(nèi)心存在犯罪意思，客觀上付諸行為，就是未遂犯，否定了不能犯的存在。這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，在行為人意圖運(yùn)用超自然、違背科學(xué)規(guī)律的方法，例如用針扎紙人、詛咒等方式殺人的迷信犯的情形不是犯罪，不處罰。

純粹主觀說(shuō)不合理。首先，把行為人內(nèi)心的犯罪意思作為處罰依據(jù)，不顧客觀方面，這種主張完全背離了世界各國(guó)將客觀上的違法行為及危害結(jié)果作為處罰依據(jù)的行為刑法的基本立場(chǎng)，而不是內(nèi)心惡，這種刑法基本判斷立場(chǎng)的錯(cuò)誤使得純粹主觀說(shuō)難以被各國(guó)刑法理論認(rèn)同，逐漸退出歷史舞臺(tái)。這種觀點(diǎn)無(wú)疑是依據(jù)行為人主觀方面有犯罪故意就認(rèn)定犯罪的主觀歸罪，我國(guó)刑法堅(jiān)決反對(duì)主觀歸罪，否定思想犯的存在。其次，學(xué)說(shuō)自相矛盾。一方面認(rèn)為只要行為能夠反映行為人內(nèi)心存在犯罪意思，就是未遂犯，要處罰；另一方面又認(rèn)為迷信犯的行為人不具有性格上的危險(xiǎn)，不可罰，自身存在矛盾。

2.抽象危險(xiǎn)說(shuō)

該觀點(diǎn)認(rèn)為以行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，在行為時(shí)，依據(jù)一般人的認(rèn)識(shí)，如果在一般人看來(lái)，按照計(jì)劃實(shí)施行為有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)，那么，就認(rèn)定為未遂犯，可罰；相反，則是不能犯，不罰。例如，行為人本想用農(nóng)藥殺人，但一時(shí)疏忽錯(cuò)拿成了顏色相似的可樂(lè)，按照行為人的計(jì)劃，在一般人立場(chǎng)上判斷，用農(nóng)藥殺人具有危險(xiǎn)性，因此這種行為成立未遂犯，應(yīng)當(dāng)處罰。

需注意的是，該觀點(diǎn)用了“行為時(shí)”的措辭，而有的著作在介紹危險(xiǎn)判斷學(xué)說(shuō)時(shí)使用的是事前判斷，其實(shí)是一回事，只不過(guò)用事前判斷是為了與用事后判斷的學(xué)說(shuō)形成對(duì)照，凸顯差別。事前判斷一詞很容易導(dǎo)致誤解，讓人誤以為是在行為發(fā)生之前判斷，但其實(shí)，事前判斷指的是在行為發(fā)生之時(shí)判斷。理論上的措辭應(yīng)當(dāng)以通俗、簡(jiǎn)單、不致造成誤解為要，為了凸顯對(duì)比而使用事前一詞極易造成不必要的困惑。基于以上分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放棄使用事前判斷一詞，改用行為時(shí)判斷。顯然，一般人不認(rèn)為針扎紙人、詛咒殺人的迷信犯的情形是犯罪，所以排除了迷信犯的入罪。

但抽象危險(xiǎn)說(shuō)的判斷方法不盡合理。首先，判斷依據(jù)是行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，這不合理，對(duì)未遂犯進(jìn)行基本判斷的顯然是客觀行為，以及客觀存在的各種事實(shí)情況。其次，不應(yīng)該按照一般人判斷，而應(yīng)該按照科學(xué)規(guī)律來(lái)判斷，這是現(xiàn)代任何學(xué)科都要遵循的基本科學(xué)態(tài)度。再次，對(duì)一般人的概念有爭(zhēng)議，有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)為社會(huì)上普通的一般人，有的認(rèn)為考慮到刑事訴訟中的鑒定制度，應(yīng)為科學(xué)上的一般人，這就使得在抽象危險(xiǎn)說(shuō)內(nèi)部也存在爭(zhēng)議，難以取得一致意見(jiàn)。最后，無(wú)論判斷基礎(chǔ)，還是判斷依據(jù)，都是以一般人甚至行為人來(lái)判斷，無(wú)視客觀事實(shí)和客觀評(píng)價(jià)，必然摻入過(guò)多個(gè)人主觀因素，難以保證結(jié)論的公平、公正，即使與其他科學(xué)方法相比得出的結(jié)論一致，但這種觀點(diǎn)的說(shuō)理難以讓人信服。

3.印象說(shuō)

德國(guó)刑法理論普遍采用印象說(shuō)。印象說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)行為給公眾產(chǎn)生侵害法秩序的印象時(shí)，是未遂犯，處罰。印象說(shuō)的特點(diǎn)是沒(méi)有以行為危險(xiǎn)性角度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是綜合判斷客觀外在的行為以及該行為是否給公眾造成法律不安定的印象，并以此作為標(biāo)準(zhǔn)。

印象說(shuō)不合理。首先，印象說(shuō)以一般人的法律穩(wěn)定感或者社會(huì)穩(wěn)定狀態(tài)是否被擾亂作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，很容易偏向于主觀說(shuō)。[5]其判斷依據(jù)以及結(jié)論與下文所論述的具體危險(xiǎn)說(shuō)并無(wú)差異。其次，沒(méi)有從行為危險(xiǎn)性角度判斷，而從公眾的印象方面判斷，實(shí)際上是社會(huì)心理學(xué)方面的思考。如果從此角度看待問(wèn)題，無(wú)疑是用群眾心里的角度來(lái)判斷行為是否具有刑法上的可罰性，這會(huì)使刑罰的處罰范圍陷入不確定的狀態(tài)，甚至有違背罪刑法定原則的嫌疑，不利于刑法學(xué)嚴(yán)密體系的建構(gòu)。[6]

4.具體危險(xiǎn)說(shuō)

該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)站在行為時(shí)，以一般人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)和行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，以一般人立場(chǎng)判斷，如果存在危險(xiǎn)，是未遂犯，處罰；如果不能得到肯定，是不能犯，不處罰。[7]228

具體危險(xiǎn)說(shuō)也是不合理的。首先，一般人與行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)不一致的情形如何認(rèn)定，沒(méi)有給出明確答復(fù)。而且無(wú)論一般人還是行為人，都有認(rèn)識(shí)局限性，這種情形是客觀存在的，如果遇到一般人和行為人均不清楚、甚至認(rèn)識(shí)不到某種事實(shí)，在這種情況下該以什么作為判斷基礎(chǔ)呢？如果此時(shí)在刑法上依然無(wú)視客觀事實(shí)，恐怕不是準(zhǔn)確、科學(xué)的態(tài)度。按照具體危險(xiǎn)說(shuō)，即使最后得出的結(jié)論相同，但也很難說(shuō)有合理性。例如，在行為人知道被害人患有糖尿病而向其體內(nèi)注射葡萄糖就有危險(xiǎn)，行為人不知道被害人患糖尿病而注射就沒(méi)有危險(xiǎn)，但是被害人是否患有糖尿病是客觀存在的事實(shí)。最終評(píng)價(jià)的結(jié)果歸結(jié)果，但在判斷時(shí)完全不顧這種客觀事實(shí)，而僅僅依據(jù)行為人或者一般人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)就做出結(jié)論，不盡合理。刑事訴訟法上的鑒定、勘驗(yàn)、檢查、偵查等一系列制度都是為了更好地查明案件事實(shí)，盡可能還原行為當(dāng)時(shí)的各種客觀事實(shí)情況。筆者認(rèn)為，刑法上所要評(píng)價(jià)的是各種客觀事實(shí)，而不是行為人或者一般人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)。其次，有觀點(diǎn)明確指出，在法的世界里，科學(xué)不能讓位于無(wú)知。按照科學(xué)知識(shí)不存在危險(xiǎn)，而一般人感覺(jué)到危險(xiǎn)，或者按照科學(xué)知識(shí)存在危險(xiǎn)，而一般人認(rèn)為沒(méi)有危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)知識(shí)判斷。如果依然按照一般人的感知判斷危險(xiǎn)，前者會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，后者會(huì)縮小處罰范圍。與印象說(shuō)一樣，具體危險(xiǎn)說(shuō)似乎更多的是從社會(huì)心理學(xué)、倫理學(xué)的角度考慮問(wèn)題，而非刑法學(xué)上科學(xué)性、專(zhuān)業(yè)性的判斷。依照一般人的觀點(diǎn)判斷危險(xiǎn)，那么，我國(guó)刑法上的判斷就不是客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是以一般人的觀點(diǎn)為依據(jù)的模糊的界定。[8]而且，我國(guó)地域廣闊，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化差別較大，例如東部、中部、西部的差別是明顯的，即使都在東部，像北京、上海與其他省份也是有相當(dāng)大的差別的。如果按照一般人的標(biāo)準(zhǔn)，相同的案件在不同地區(qū)可能會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)論，這顯然是不盡合理的做法。最后，對(duì)一般人，有的觀點(diǎn)認(rèn)為是具有科學(xué)知識(shí)的一般人，以一般人的科學(xué)水準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，還有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一般人的經(jīng)驗(yàn)判斷，始終未能形成一致意見(jiàn)，可以說(shuō)，這也是其自身的缺陷。[9]

5.客觀危險(xiǎn)說(shuō)

這種觀點(diǎn)又稱(chēng)為絕對(duì)不能與相對(duì)不能說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)不同于前述學(xué)說(shuō)的特點(diǎn)在于站在事后判斷，以事后查明的客觀事實(shí)作為判斷基礎(chǔ)，依照科學(xué)的因果法則或者知識(shí)法則，如果存在發(fā)生犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)，是未遂犯；如果不存在該種危險(xiǎn)，是不能犯。結(jié)果可以分為兩種，絕對(duì)不能，是指站在事后來(lái)看，沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果的客觀危險(xiǎn)，任何情況下都絕對(duì)不會(huì)實(shí)現(xiàn)犯罪，也即不能犯；相對(duì)不能，是指站在事后來(lái)看，有發(fā)生犯罪結(jié)果的客觀危險(xiǎn)，只是由于某種情況而導(dǎo)致未能實(shí)現(xiàn)犯罪，也即未遂犯。客觀危險(xiǎn)說(shuō)判斷基礎(chǔ)是事后查明的客觀事實(shí)，這是值得肯定的。

客觀危險(xiǎn)說(shuō)仍然是不合理的。首先，絕對(duì)不能與相對(duì)不能的標(biāo)準(zhǔn)還是不明確，同一案件會(huì)得出不同的結(jié)論。[10]例如，行為人意圖用毒藥殺人，因劑量不夠，被害人僅僅嘔吐而已。對(duì)此案，客觀危險(xiǎn)說(shuō)內(nèi)部既有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)事后查明的客觀事實(shí)情況，根本不可能造成被害人死亡的結(jié)果，因此是絕對(duì)不能；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，僅僅是在該種特定的情形下行為人使用了劑量不足的毒藥，可以說(shuō)存在發(fā)生被害人死亡結(jié)果的危險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為相對(duì)不能。[11]這說(shuō)明客觀危險(xiǎn)說(shuō)本身判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，難以適用于司法實(shí)踐。又例如，在行為人站在高處向被害人臥室射擊意圖殺死被害人的情形，如果被害人恰好在臥室某角落而未擊中，或者被害人不在臥室而在客廳，或者被害人恰巧不在家，上述情形中到底哪個(gè)是絕對(duì)不能，哪個(gè)是相對(duì)不能，按照客觀危險(xiǎn)說(shuō)很難做出一致的判斷，這說(shuō)明客觀危險(xiǎn)說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)存在很大問(wèn)題，實(shí)務(wù)操作上存在困難。[12]有觀點(diǎn)指出，在涉及事物的質(zhì)的性質(zhì)或者是否存在的案例中，客觀危險(xiǎn)說(shuō)得出的結(jié)論是明確的，會(huì)認(rèn)定為絕對(duì)不能，例如，誤把可樂(lè)當(dāng)成是農(nóng)藥進(jìn)行殺人的情形，誤以為包里有財(cái)物而實(shí)施盜竊但包內(nèi)空無(wú)一物的情形。但是在涉及事物的量和程度的情形，則絕對(duì)不能與相對(duì)不能的標(biāo)準(zhǔn)就不明確了，例如上述意圖殺人使用劑量不足的毒藥的情形。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種批評(píng)是中肯的。其次，完全事后判斷是不科學(xué)的。該種學(xué)說(shuō)完全站在事后進(jìn)行判斷，那么，可以說(shuō)，幾乎所有不能發(fā)生犯罪后果情形的原因都是必然的，只要沒(méi)有造成危害后果，幾乎都可以認(rèn)為沒(méi)有危險(xiǎn)性，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不能犯。[13]例如，行為人開(kāi)槍射擊被害人，被害人躲閃及時(shí)或者行為人射擊方向發(fā)生偏差，未能擊中被害人。如果完全站在事后來(lái)看，由于被害人躲閃或者行為人射擊方向發(fā)生偏差，行為人當(dāng)時(shí)的開(kāi)槍根本不可能擊中被害人，這樣就幾乎將所有沒(méi)有發(fā)生犯罪后果的行為都認(rèn)定為不處罰的不能犯了，這樣的結(jié)論難以讓人接受，其不合理是明顯的?？陀^危險(xiǎn)說(shuō)的結(jié)論縮小了處罰范圍，擴(kuò)大了不處罰范圍，放縱了犯罪分子。[14]再次，未發(fā)揮刑法的規(guī)范機(jī)能。刑法對(duì)行為人的行為作出評(píng)價(jià)，為公民的行為提供指引，對(duì)不認(rèn)為是犯罪、不處罰的行為，意味著刑法對(duì)其持肯定、鼓勵(lì)的態(tài)度，對(duì)認(rèn)為是犯罪、應(yīng)處罰的行為，意味著刑法對(duì)其持否定、抑制的態(tài)度。但按照客觀危險(xiǎn)說(shuō)許多被認(rèn)定為絕對(duì)不能的情形，例如誤把沒(méi)有安裝子彈的手槍作為犯罪工具射擊被害人，意圖殺死仇人而夜晚持槍射擊熟睡仇人，但仇人于5分鐘前突發(fā)疾病已經(jīng)死亡[15]，行為人意圖強(qiáng)奸婦女夜晚闖入某女職工宿舍，恰巧女職工上班其丈夫躺在床上[16]等情形中，不難看出，行為實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)是不言而喻的，也許這次是因?yàn)槟撤N情形未能發(fā)生犯罪后果，但不能保證行為人下一次或者其他人實(shí)施此類(lèi)行為同樣不能造成犯罪后果。因此，對(duì)此類(lèi)客觀危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為是絕對(duì)不能的場(chǎng)合，刑法并不能認(rèn)定為不能犯，必須對(duì)此類(lèi)行為予以否定、反對(duì)、處罰，不允許任何人再次實(shí)施此類(lèi)行為，這樣才能發(fā)揮刑法的規(guī)范機(jī)能，為公民正確行為作出有效指引。

而且對(duì)于客觀危險(xiǎn)說(shuō)判斷依據(jù)有不同的說(shuō)法：科學(xué)的因果法則，科學(xué)的知識(shí)法則，科學(xué)的一般人。如果三者標(biāo)準(zhǔn)不同，那么三者是什么關(guān)系；如果是相同的標(biāo)準(zhǔn)，那么為什么要?jiǎng)?chuàng)造三種不同的說(shuō)法。這說(shuō)明客觀危險(xiǎn)說(shuō)內(nèi)部還是有爭(zhēng)議的。

事實(shí)上，所謂根據(jù)客觀危險(xiǎn)說(shuō)得出的結(jié)論與客觀危險(xiǎn)說(shuō)的主張其實(shí)并不一致，并沒(méi)有將完全站在事后判斷的立場(chǎng)貫徹到底。例如，行為人竊取被害人左口袋，未獲財(cái)物，事后查明，被害人左口袋沒(méi)有財(cái)物，財(cái)物放在右口袋里，是未遂犯；但如果被害人出門(mén)未帶錢(qián)包，左右口袋都沒(méi)有財(cái)物的，按照客觀危險(xiǎn)說(shuō)，這種情形，沒(méi)有盜竊財(cái)物的危險(xiǎn)，成立不能犯。但這其實(shí)已經(jīng)不是客觀危險(xiǎn)說(shuō)的觀點(diǎn)了，如果站在事后來(lái)看，顯然不論是財(cái)物放在右口袋，還是未帶錢(qián)財(cái)出門(mén)，都沒(méi)有造成被害人財(cái)物損失的后果，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不能犯。這其實(shí)是客觀危險(xiǎn)說(shuō)變相承認(rèn)自己的理論過(guò)于極端而作出的修正，但這種修正已經(jīng)偏離了客觀危險(xiǎn)說(shuō)的基本范疇，其合理性值得懷疑。

目前德國(guó)、法國(guó)以及英美法系的英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家一般采用主觀說(shuō)的幾種觀點(diǎn)，客觀危險(xiǎn)說(shuō)在日本刑法理論上以及實(shí)務(wù)上有很大影響，但其他國(guó)家并不采用這種觀點(diǎn)。

（二）不能犯未遂與不能犯的區(qū)分

與不能犯未遂經(jīng)常混淆的一個(gè)概念便是不能犯，但對(duì)不能犯的定義卻沒(méi)有固定說(shuō)法，而且對(duì)于不能犯是否處罰也有不同做法。雖然沒(méi)有統(tǒng)一的不能犯概念，但仔細(xì)分析各種對(duì)不能犯的定義，可以看出，對(duì)不能犯的定義主要有廣義和狹義之分。廣義上理解的不能犯，指的是行為不能導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的各種各樣的情形。[17]狹義上理解的不能犯，指的是由于行為不能導(dǎo)致犯罪結(jié)果，無(wú)危險(xiǎn)性，不處罰的情形。[7]108

在德國(guó)刑法理論中，不論是不能犯未遂一詞，還是不能犯一詞，其實(shí)是同一個(gè)單詞，“Untauglicher Versuch”。[18]不能犯未遂與不能犯其實(shí)是同一種情形，同一概念，并且具有可罰性，與我國(guó)刑法理論一致。持這一做法的還有法國(guó)、美國(guó)等國(guó)的刑法。但需要注意，德國(guó)刑法理論的不能犯，是廣義定義，所有不能發(fā)生犯罪結(jié)果的均包括在內(nèi)，且再次分為不能犯未遂（可罰）和不能犯（無(wú)罪）。[19]而德國(guó)刑法典中的不能犯，指不能犯未遂（可罰）。

日本刑法理論中的不能犯，就是不能犯未遂。但與我國(guó)刑法、德國(guó)刑法不同的是，日本刑法理論以及實(shí)務(wù)中的通說(shuō)均認(rèn)為，不能造成犯罪結(jié)果的情形，也即所謂的不能犯的情形，不予處罰。日本刑法認(rèn)為，不能犯與未遂犯是對(duì)立、排斥的，至于二者是如何區(qū)分的，判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)相當(dāng)復(fù)雜，主要是危險(xiǎn)性是否存在的判斷上，這也是本文將要論述的重點(diǎn)。

韓國(guó)刑法既有不能犯未遂，又有不能犯，且二者是對(duì)立的，如果有結(jié)果的危險(xiǎn)，是不能犯未遂，處罰；如果行為不存在造成結(jié)果的危險(xiǎn)，就是不能犯，不處罰。

各國(guó)刑法對(duì)不能犯和不能犯未遂的認(rèn)定以及處罰不外乎以上幾種情況。經(jīng)過(guò)上述分析可以看出，不能犯的情形指的是與不能犯未遂同樣的情形，不可能造成犯罪結(jié)果，不能達(dá)到犯罪既遂的情形。但是，之所以理論差別巨大，原因在于各國(guó)對(duì)這種情形的處罰不同，這是關(guān)鍵所在?；诖?，為避免用詞不同但實(shí)質(zhì)情形相同而導(dǎo)致混淆，本文所使用的不能犯未遂，是指如同我國(guó)、德國(guó)等國(guó)刑法的做法，認(rèn)為可罰的情形。所使用的不能犯，如日本刑法的做法，不可罰的情形。

日本刑法將不能犯單獨(dú)列出，且不予處罰，在世界各國(guó)刑法中是獨(dú)具特色的，無(wú)非是認(rèn)為對(duì)于不能造成犯罪結(jié)果的情形應(yīng)當(dāng)不予處罰。日本的不能犯理論是與我國(guó)、德國(guó)等國(guó)刑法觀點(diǎn)對(duì)立的，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)于不能犯未遂的觀點(diǎn)比日本的具體危險(xiǎn)說(shuō)等觀點(diǎn)更合理，不存在批評(píng)者所說(shuō)的缺陷，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能犯理論不科學(xué)，對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐沒(méi)有意義，沒(méi)有必要引入。日本的各種令人眼花繚亂的未遂犯與危險(xiǎn)犯判斷學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為不盡合理。

三、判斷學(xué)說(shuō)比較暨我國(guó)不能犯未遂理論之堅(jiān)持

（一）危險(xiǎn)的基本認(rèn)識(shí)

不能犯未遂有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性是對(duì)其處罰的依據(jù)之一，而且不僅我國(guó)刑法，其他國(guó)家刑法也未對(duì)危險(xiǎn)的含義做出明確規(guī)定。[20]那么，準(zhǔn)確理解危險(xiǎn)的基本含義具有重要意義，要對(duì)危險(xiǎn)有基本認(rèn)識(shí)必須從危險(xiǎn)與結(jié)果的關(guān)系上準(zhǔn)確把握。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論則認(rèn)為，結(jié)果只能是一種客觀存在的事實(shí)，是現(xiàn)實(shí)的存在，不包括可能造成的損害，只有實(shí)際損害才是結(jié)果。筆者贊同我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，結(jié)果只能是一種客觀事實(shí)，不包括可能造成的損害，認(rèn)為結(jié)果包括危險(xiǎn)的觀點(diǎn)已經(jīng)超出了結(jié)果具有的基本的含義。

有觀點(diǎn)否認(rèn)危險(xiǎn)的存在，認(rèn)為可能性只不過(guò)是人想象的產(chǎn)物，是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)事物未來(lái)狀態(tài)的某種猜測(cè)，甚至認(rèn)為是無(wú)知的產(chǎn)物。這種觀點(diǎn)顯然是不合理的，從對(duì)危險(xiǎn)的研究中便知，如果危險(xiǎn)的理論無(wú)足輕重，就不會(huì)有研究的必要了。在我國(guó)刑法上，危險(xiǎn)無(wú)論在立法上還是理論上均具有重要意義，因此上述否定危險(xiǎn)的觀點(diǎn)，筆者難以認(rèn)同。

學(xué)術(shù)界對(duì)危險(xiǎn)的理解也有爭(zhēng)議。按照漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)ｋU(xiǎn)是指遭到失敗或者損害的可能。有觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)是指侵害的蓋然性或可能性；或者說(shuō)，出現(xiàn)實(shí)際損害的可能性；或者說(shuō)，造成實(shí)際危害結(jié)果的可能性。有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法中的危險(xiǎn)，是指行為本身侵害法益的可能性。

對(duì)危險(xiǎn)的定義多種多樣，但不難發(fā)現(xiàn)，這些定義的基本內(nèi)涵大致相同。危險(xiǎn)，是有侵害可能性的狀態(tài)。危險(xiǎn)只能是一種現(xiàn)實(shí)可能性。筆者贊同這樣的觀點(diǎn)，危險(xiǎn)確實(shí)是由行為所引起的，但不同于行為本身，是一種相對(duì)于原因行為的獨(dú)立的狀態(tài)。

對(duì)危險(xiǎn)的屬性的判斷，有兩種看法。一種看法認(rèn)為危險(xiǎn)是科學(xué)上或物理上的判斷，應(yīng)當(dāng)站在科學(xué)的立場(chǎng)上進(jìn)行判斷；另一種看法認(rèn)為，危險(xiǎn)是一般人在社會(huì)生活中所感知到的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)從生活經(jīng)驗(yàn)的角度來(lái)判斷。對(duì)于不會(huì)發(fā)生危害后果的行為來(lái)講，按照一般人的日常生活感知進(jìn)行判斷進(jìn)而處罰的必要性值得懷疑，而行為不會(huì)造成任何危害后果，其危害性也無(wú)從體現(xiàn)。以一般人感知進(jìn)行判斷，認(rèn)為有危險(xiǎn)，就是犯罪，認(rèn)為沒(méi)有危險(xiǎn)，就不是犯罪。那么，認(rèn)定犯罪僅僅根據(jù)一般人的這種日常生活中隨意的、受各種因素影響的判斷作為標(biāo)準(zhǔn)，這在刑法學(xué)科中是不能接受的。況且不同情形、不同的人會(huì)有不同的判斷結(jié)論，有的人認(rèn)為存在危險(xiǎn)，甚至危險(xiǎn)極大；而有的人認(rèn)為危險(xiǎn)極小，甚至沒(méi)有危險(xiǎn)，這種情形下的認(rèn)定極其困難。這里的危險(xiǎn)狀態(tài)是獨(dú)立的，不以發(fā)生犯罪結(jié)果為必要條件。筆者贊成這種觀點(diǎn)。

因此，必須將作為一門(mén)科學(xué)學(xué)科的刑法學(xué)與日常生活感知相區(qū)分，必須將刑法意義上的危險(xiǎn)與日常生活中的危險(xiǎn)分開(kāi)，危險(xiǎn)不是主觀臆造的，危險(xiǎn)是一種客觀存在的狀態(tài)。無(wú)論是依據(jù)中的危險(xiǎn)性，還是我國(guó)刑法規(guī)定的危險(xiǎn)，都是刑法對(duì)行為整體進(jìn)行否定性?xún)r(jià)值判斷或評(píng)價(jià)的概念，重視的是刑法的規(guī)范意義。刑罰之所以處罰造成某種危險(xiǎn)的行為，并非因?yàn)槠溆性斐晌：蠊目赡苄?，而是因?yàn)樵撔袨閷?duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系（或者說(shuō)法益）造成的威脅，而這種威脅不論是刑法對(duì)特定社會(huì)關(guān)系（或者說(shuō)法益）的嚴(yán)格保護(hù)，還是刑法對(duì)良好社會(huì)秩序的嚴(yán)格維護(hù)，都不允許發(fā)生。哪怕沒(méi)有發(fā)生危害后果，刑法也要處罰這種行為。

刑法是專(zhuān)業(yè)性、科學(xué)性的學(xué)科，應(yīng)當(dāng)盡可能將影響公正、平等評(píng)價(jià)的各種主觀因素排除在外，在危險(xiǎn)性的認(rèn)定上，同樣要貫徹這一宗旨。危險(xiǎn)只能依據(jù)科學(xué)知識(shí)判斷。如上文所述，即使是具體危險(xiǎn)犯，也要按照科學(xué)知識(shí)來(lái)判斷，不能按照一般人的日常生活感知判斷。必要時(shí)聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行分析、鑒定，以得出科學(xué)結(jié)論。在關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件的司法解釋中也肯定了這種做法，對(duì)有關(guān)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題難以確定的，可以根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告并結(jié)合專(zhuān)家意見(jiàn)等材料進(jìn)行判斷，甚至還對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)做出要求，而為了盡可能防止主觀判斷，司法解釋也應(yīng)盡可能將符合條件的情形詳盡描述，以達(dá)到科學(xué)、公正。

（二）外國(guó)危險(xiǎn)判斷學(xué)說(shuō)比較

筆者將外國(guó)各種危險(xiǎn)判斷學(xué)說(shuō)的區(qū)別按照判斷基礎(chǔ)、依據(jù)、時(shí)間歸納如表1：

表1 危險(xiǎn)判斷學(xué)說(shuō)分析比較一覽表

判斷基礎(chǔ)，純粹主觀說(shuō)、具體危險(xiǎn)說(shuō)、抽象危險(xiǎn)說(shuō)主張個(gè)體人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)，無(wú)視客觀上存在的各種事實(shí)的做法是不合理的，應(yīng)當(dāng)作為判斷基礎(chǔ)的是客觀存在的事實(shí)，當(dāng)然包括事后查明的事實(shí)。例如刑事訴訟上經(jīng)過(guò)鑒定、勘驗(yàn)、檢查等措施后得知的事實(shí)，明確規(guī)定的法定證據(jù)種類(lèi)以及證據(jù)的收集、核實(shí)、運(yùn)用制度，事實(shí)上都是為了更準(zhǔn)確地查明案件事實(shí)，還原當(dāng)時(shí)的各種事實(shí)情況。

判斷時(shí)間，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)均混淆了行為發(fā)生的時(shí)間和裁判時(shí)間的含義，所有案件都是在裁判時(shí)進(jìn)行判斷的，但要評(píng)價(jià)、判斷的都是在行為當(dāng)時(shí)發(fā)生的各種客觀事實(shí)情況，刑法對(duì)犯罪行為作出的評(píng)價(jià)都是站在裁判時(shí)，是事后判斷。

判斷依據(jù)，筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)不能依據(jù)一般人或者行為人生活感知判斷，應(yīng)當(dāng)以科學(xué)知識(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。危險(xiǎn)性在刑法上進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)只能是科學(xué)知識(shí)，如果依據(jù)一般人的不安感、恐懼感作為標(biāo)準(zhǔn)，只會(huì)造成濫用刑罰權(quán)的弊端。對(duì)于各種刑法理論上的問(wèn)題，作為科學(xué)性、專(zhuān)業(yè)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的刑法學(xué)來(lái)講，應(yīng)當(dāng)盡可能避免主觀因素，依據(jù)一般人來(lái)判斷，顯然是不科學(xué)、不合適的。這種做法喪失了刑法學(xué)本該具有的客觀、科學(xué)、公正，是刑法學(xué)所要極力避免的做法。

外國(guó)危險(xiǎn)判斷學(xué)說(shuō)上，存在機(jī)械化、孤立化看待問(wèn)題的傾向，須知，無(wú)論哪一個(gè)刑法問(wèn)題都是刑法理論體系中的一部分，不能離開(kāi)整個(gè)刑法體系而機(jī)械、孤立地看待問(wèn)題。

外國(guó)不能犯未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)中的危險(xiǎn)，顯然是將日常生活中一般人感知性的觀念判斷作為刑法上的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)了，這種將摻雜主觀因素的生活意義上的判斷作為刑法重要理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是不合適的。

（三）我國(guó)不能犯未遂理論之優(yōu)勢(shì)

1.理論根基適當(dāng)，判斷層次合理

有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)的做法是抽象危險(xiǎn)說(shuō)。按照抽象危險(xiǎn)說(shuō)得出的結(jié)論是，除了迷信犯不可罰以外，其它不能造成犯罪結(jié)果的情形都是未遂犯，都要處罰。但這并不代表我國(guó)不能犯未遂的判斷方法是抽象危險(xiǎn)說(shuō)，我國(guó)不能犯未遂的認(rèn)定與抽象危險(xiǎn)說(shuō)存在很大不同。

我國(guó)不能犯未遂理論并非是站在行為時(shí)，而是裁判時(shí)做出的，判斷的基礎(chǔ)也并非是行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)，而是客觀存在的現(xiàn)實(shí)，而且也不是把一般人危險(xiǎn)性的判斷作為依據(jù)，因此，我國(guó)不能犯未遂理論與抽象危險(xiǎn)說(shuō)的差別是明顯的。

我國(guó)刑法理論對(duì)不能犯未遂進(jìn)行了兩次科學(xué)性的判斷。第一次，是嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則，進(jìn)行了罪與非罪的判斷，將未遂犯與迷信犯區(qū)分開(kāi)。未達(dá)既遂的行為只有兩種結(jié)果，要么有危害性，處罰，要么沒(méi)有危害性，不處罰；不存在第三種情況，即該行為有危害性，處罰，又沒(méi)有危害性，不處罰的情況。因此，據(jù)此區(qū)分應(yīng)處罰的未遂犯與不處罰的迷信犯這兩種情形是合理的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能將危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)照搬到未遂犯領(lǐng)域中，犯罪未遂是因?yàn)橛胁荒芗人斓脑虻拇嬖?，不能達(dá)到既遂，但這種能與不能，并不是有危險(xiǎn)與沒(méi)有危險(xiǎn)的差別，更不能用它來(lái)評(píng)價(jià)。未遂犯中的危險(xiǎn)，僅僅是刑法對(duì)該行為規(guī)范性的評(píng)價(jià)。行為符合構(gòu)成要件就是犯罪，無(wú)需評(píng)價(jià)有無(wú)危險(xiǎn)。在第二次判斷上，根據(jù)當(dāng)時(shí)存在的各種客觀事實(shí)（包括事后查明的事實(shí)），依據(jù)客觀規(guī)律進(jìn)行判斷，是否能發(fā)生法定犯罪后果，達(dá)到犯罪既遂區(qū)分為能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，例如，行為人持刀砍殺被害人，被害人邊跑邊喊“救命”，在行為人追趕被害人的過(guò)程中，被某執(zhí)勤警察奪下砍刀并抓獲。如果行為人沒(méi)有被執(zhí)勤警察抓獲，完全有可能殺死被害人，實(shí)現(xiàn)既遂，所以這種情況下是能犯未遂。如果在行為人意圖實(shí)施實(shí)行行為之時(shí)就因錯(cuò)認(rèn)了對(duì)象或錯(cuò)用了工具，導(dǎo)致即使進(jìn)行下去也無(wú)法達(dá)到犯罪既遂的，是不能犯未遂。例如，行為人意圖殺死仇人乙，想用把家里的農(nóng)藥倒入酒中再請(qǐng)乙喝酒的方式毒死乙，但卻誤把可樂(lè)倒入酒中，乙喝后安然無(wú)恙，并感謝行為人的宴請(qǐng)。這種情況下，在實(shí)施實(shí)行行為之時(shí)，就因誤用了可樂(lè)而導(dǎo)致即使繼續(xù)進(jìn)行下去也不能發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，不能達(dá)到既遂，因此，這種情況就是不能犯未遂。

而外國(guó)的各種危險(xiǎn)判斷學(xué)說(shuō)未能準(zhǔn)確進(jìn)行兩次科學(xué)判斷，而只是企圖用一次危險(xiǎn)性判斷的學(xué)說(shuō)來(lái)區(qū)分未遂犯與不能犯，筆者認(rèn)為不盡合理。

2.有助于發(fā)揮刑法的規(guī)范機(jī)能，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的

一般預(yù)防針對(duì)的是犯罪分子以外的其他人，主要是通過(guò)刑罰的威懾、儆戒功能體現(xiàn)出來(lái)，包括兩個(gè)方面。一方面懲罰犯罪行為，明示任何人都不得實(shí)施這類(lèi)刑法所禁止的行為；另一方面肯定正當(dāng)行為，鼓勵(lì)公民。

一般認(rèn)為，刑法具有規(guī)范機(jī)能，是指通過(guò)條文規(guī)范所發(fā)揮的效用，包括評(píng)價(jià)機(jī)能和裁判機(jī)能。裁判機(jī)能主要針對(duì)司法活動(dòng)。評(píng)價(jià)機(jī)能主要是針對(duì)普通公民而言。刑法作為一種法律規(guī)范，行為規(guī)范本身就含有公民必須遵守的準(zhǔn)則的含義，因此刑法的評(píng)價(jià)機(jī)能表現(xiàn)為對(duì)犯罪行為的一種否定的法律評(píng)價(jià)。具體而言，凡是刑法條文規(guī)定的犯罪行為，刑法對(duì)這些行為的態(tài)度是否定的，刑法懲罰這些行為就是不允許這些行為再次發(fā)生，公民也不得實(shí)施這些犯罪行為。裁判機(jī)能指的是當(dāng)行為人的行為是犯罪行為，觸犯了刑法時(shí)，法官依照刑法的規(guī)定對(duì)其科處刑罰，實(shí)施刑事制裁，而刑法是法官對(duì)犯罪人判處刑罰的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

有觀點(diǎn)可能認(rèn)為，如果行為還未發(fā)生，刑法就已經(jīng)對(duì)其做出了評(píng)價(jià)，是主觀歸罪。這種觀點(diǎn)是不正確的。評(píng)價(jià)機(jī)能包括應(yīng)然評(píng)價(jià)和實(shí)然評(píng)價(jià)。實(shí)然評(píng)價(jià)針對(duì)審判實(shí)踐。應(yīng)然評(píng)價(jià)指的是在立法上的評(píng)價(jià)，即通過(guò)立法將犯罪行為規(guī)定到法律條文中，明示這種行為就是犯罪行為，應(yīng)受刑罰處罰。可以看出，應(yīng)然評(píng)價(jià)是實(shí)然評(píng)價(jià)的前提，只有實(shí)踐中真正發(fā)生了具體的犯罪行為，才會(huì)產(chǎn)生實(shí)然評(píng)價(jià)的問(wèn)題，應(yīng)然評(píng)價(jià)當(dāng)然不是主觀歸罪。

刑法對(duì)某行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，不僅僅考慮某個(gè)特定的被害人是否受到侵害的評(píng)價(jià)，同樣是對(duì)這種行為進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)，為公民的行為提供規(guī)范指引。就刑法來(lái)講，如果某個(gè)行為被認(rèn)定為犯罪，予以處罰，就表示刑法對(duì)此類(lèi)行為的態(tài)度是否定的，不允許此類(lèi)行為再次發(fā)生；如果某個(gè)行為沒(méi)有被認(rèn)定為犯罪，不予處罰，則表示刑法并未認(rèn)為此類(lèi)行為屬于犯罪、應(yīng)受處罰，刑法對(duì)此類(lèi)行為持容忍、甚至是肯定的態(tài)度（例如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)）。

就不能犯未遂來(lái)講，意圖殺人而誤把可樂(lè)當(dāng)成農(nóng)藥使用的情形，或者意圖殺死他人使用農(nóng)藥，但不知農(nóng)藥已經(jīng)過(guò)期失去藥效的情形，雖然最終未能造成被害人死亡的結(jié)果，但是毫無(wú)疑問(wèn)，僅僅是由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才誤用了犯罪工具，但這種行為實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)是緊迫的、不言而喻的。如果刑法容忍了這種行為，就意味著這種行為是合法的，但是，如果下一次或者下一個(gè)人再意圖用農(nóng)藥殺人，就不能保證是否還因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而誤用犯罪工具，那么，對(duì)這種意圖用農(nóng)藥殺人的行為，刑法對(duì)其的態(tài)度就應(yīng)該是否定的，刑法不允許此類(lèi)行為再次發(fā)生。也就是有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法不應(yīng)該容忍這種行為模式重演。刑法既是幫助法官定罪量刑的裁判規(guī)范，又是公民可以預(yù)測(cè)自己行為后果的行為規(guī)范。

3.判斷標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)明，實(shí)務(wù)操作性強(qiáng)

我國(guó)不能犯未遂理論標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，操作便利。理論上的研究最終是為了實(shí)務(wù)上的操作。精通的目的全在于應(yīng)用。[21]反觀外國(guó)不能犯理論，觀點(diǎn)眾多，爭(zhēng)議不斷。這種情形難以為我國(guó)刑法理論所接受，對(duì)于一個(gè)事物，將其分成兩個(gè)部分，分成的部分中竟然就是其事物本身，即使在廣義和狹義上使用，對(duì)于科學(xué)性、專(zhuān)業(yè)性和嚴(yán)謹(jǐn)性的刑法學(xué)來(lái)講，尤其是對(duì)于要對(duì)行為人是否屬于犯罪、予以刑罰的如此嚴(yán)肅的學(xué)科來(lái)講，基本的定義和分類(lèi)尚不合理，更不要說(shuō)應(yīng)用了，存在這樣的情況，是不合適的。

因此，就本文開(kāi)頭的兩個(gè)案例來(lái)講，筆者認(rèn)為，案例一中張?bào)摅?、張?bào)薹逭`將“毒品”而運(yùn)輸?shù)男袨橐呀?jīng)損害了刑法條文規(guī)定的運(yùn)輸毒品罪所具有的規(guī)范機(jī)能，已經(jīng)構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，屬于犯罪未遂，定罪上沒(méi)有問(wèn)題，刑罰上可以根據(jù)具體情節(jié)適當(dāng)從寬。案例二中，趙長(zhǎng)鎖的行為由于使用工具錯(cuò)誤，導(dǎo)致未能達(dá)到犯罪既遂，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪，屬于犯罪未遂，很明顯，刑法不允許任何人用任何工具撬動(dòng)ATM自動(dòng)取款機(jī)來(lái)取得財(cái)物。

四、我國(guó)不能犯未遂理論的完善路徑

（一）犯罪未遂定義之完善

“得逞”一詞在漢語(yǔ)中的意思是達(dá)到預(yù)期的目的[22]，顯然是與主觀方面密切聯(lián)系的一個(gè)概念，似乎與犯罪目的說(shuō)的主張相一致。但這與我國(guó)刑法真正想表達(dá)的客觀上完成了犯罪、達(dá)到了犯罪既遂的含義不相吻合。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“未得逞”改為未能完成犯罪[23]，筆者認(rèn)為這種修改依然不妥當(dāng)。因?yàn)橥瓿煞缸锖苋菀桌斫鉃橥瓿闪朔缸镄袨?，而完成了犯罪行為未必就是達(dá)到既遂，例如有的犯罪要求出現(xiàn)法定的犯罪結(jié)果，即使完成了犯罪行為但未能出現(xiàn)法定的犯罪結(jié)果，依然不是既遂。而且我國(guó)刑法理論上，有一種分類(lèi)是將犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂，二者都是未遂，在實(shí)行終了的未遂中，即使行為人已將犯罪行為實(shí)施完畢，但依然沒(méi)有達(dá)到既遂。[24]因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)將“未得逞”直接改為未達(dá)到犯罪既遂的。

犯罪行為，顯然不僅包括犯罪實(shí)行行為，而且還包括犯罪預(yù)備等非實(shí)行行為[25]，因此，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行刑法第23條已經(jīng)著手實(shí)行犯罪修改為已經(jīng)著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為。通過(guò)實(shí)行行為與預(yù)備行為的區(qū)分，從而準(zhǔn)確區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂。

（二）犯罪既遂概念之明確

對(duì)于犯罪既遂，世界上許多國(guó)家的刑法將其與犯罪停止形態(tài)同時(shí)予以規(guī)定，例如俄羅斯、菲律賓等國(guó)的刑法，值得借鑒。我國(guó)在1997年刑法修訂過(guò)程中，曾經(jīng)有觀點(diǎn)提出，在刑法總則中設(shè)立犯罪的停止形態(tài)一章，并在該章中對(duì)犯罪既遂的含義加以明確規(guī)定，即行為人實(shí)施的行為具備刑法分則所規(guī)定的某種犯罪的全部要件的，是犯罪既遂，對(duì)于既遂犯，依照行為人所觸犯條文的法定刑處罰。[26]這一主張未被當(dāng)時(shí)的立法者采納，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一個(gè)遺憾。

（三）未遂犯處罰范圍之明確

世界各國(guó)對(duì)未遂犯的處罰方式主要有以下幾種方式：

1.概括主義

概括主義指只在總則規(guī)定，分則不具體規(guī)定，即原則上處罰所有未遂犯。采用此種做法的國(guó)家并不多，有俄羅斯、奧地利等國(guó)的刑法。根據(jù)刑法第23條的規(guī)定，我國(guó)采用的也是概括主義的方式。這種處罰方式固然是最簡(jiǎn)便的，但是如果完全按照概括主義的模式處罰所有的未遂犯，無(wú)疑擴(kuò)大了處罰范圍，對(duì)危害后果極小的、情節(jié)輕微的未遂犯是否有必要?jiǎng)佑眯塘P手段，很值得反思。

2.列舉主義

列舉主義是指在總則中原則規(guī)定處罰，分則中具體規(guī)定。如日本、韓國(guó)、羅馬尼亞等國(guó)刑法。

3.綜合主義

綜合主義是指對(duì)于重罪，是概括主義；對(duì)于輕罪，是列舉主義。當(dāng)然，采用該模式的是刑法上區(qū)分重罪與輕罪的國(guó)家。對(duì)于重罪與輕罪的區(qū)分，不同國(guó)家的刑法理論做法不同，有的采用犯罪種類(lèi)劃分的方式，有的采用列舉區(qū)分的方式，有的采用法定最低刑區(qū)分的方式，種類(lèi)較多，在此不再詳述。如德國(guó)、法國(guó)等國(guó)刑法。

第一種概括主義的處罰方式雖然存在統(tǒng)一、簡(jiǎn)便的特點(diǎn)，但是無(wú)疑有擴(kuò)大刑法處罰范圍的弊端，規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)、概括。我國(guó)刑法第23條的規(guī)定就是這種方式，雖然按照該規(guī)定似乎是處罰所有的未遂犯，但實(shí)踐中絕大多數(shù)未遂情形是作為非罪處理的。表面上看我國(guó)對(duì)未遂犯的處罰范圍比德國(guó)、日本要寬，但實(shí)際上，我國(guó)未遂犯的處罰范圍比起德國(guó)、日本要窄得多，對(duì)于許多常見(jiàn)犯罪只有造成嚴(yán)重后果或者情節(jié)嚴(yán)重才處罰。如按照盜竊罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)一半處罰的只有組織、控制未成年人盜竊的，盜竊孤寡老人、殘疾人的，造成嚴(yán)重后果的等8種情形，司法解釋更是明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)追究盜竊罪刑事責(zé)任的只有盜竊數(shù)額巨大公私財(cái)物的、盜竊珍貴文物的以及情節(jié)嚴(yán)重的這三種情形。

有觀點(diǎn)提出我國(guó)應(yīng)區(qū)分重罪與輕罪，并采取綜合主義模式。[27]筆者認(rèn)為由于各國(guó)對(duì)重罪、輕罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不一致，而且我國(guó)刑事立法及理論中也并沒(méi)有將犯罪分為重罪與輕罪的廣泛討論，此模式并不適合我國(guó)。早在1950年我國(guó)在制定《刑法大綱》（草案）時(shí)，就初步規(guī)定了犯罪未遂的基本制度，其中對(duì)犯罪未遂的處罰的規(guī)定是：以有明文規(guī)定為限，輕微犯罪的未遂，可以免予處罰。但在1957年制定草案（第22稿）時(shí)重新修改。當(dāng)時(shí)立法者采取概括主義處罰模式的理由是，如果規(guī)定得過(guò)細(xì)，執(zhí)行時(shí)會(huì)有困難，產(chǎn)生不合理現(xiàn)象，甚至?xí)`審判機(jī)關(guān)，因此采用了概括主義的處罰方式。后來(lái)均延續(xù)了這項(xiàng)規(guī)定，未做改變。列舉主義處罰模式，既能夠有效縮小未遂犯的處罰范圍，又能夠與我國(guó)當(dāng)前對(duì)未遂犯處理的司法實(shí)踐相一致，筆者贊同這種模式。

而對(duì)于哪些罪名的犯罪未遂有必要進(jìn)行處罰，有觀點(diǎn)認(rèn)為，自我國(guó)刑法頒布以來(lái)，明確哪些犯罪的未遂處罰，時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。毫無(wú)疑問(wèn)，有必要處罰未遂犯的一般是犯罪性質(zhì)較惡劣、情節(jié)較嚴(yán)重的犯罪，而對(duì)于犯罪性質(zhì)較輕、情節(jié)較輕的犯罪，則沒(méi)有處罰的必要。當(dāng)然，對(duì)于具體哪些犯罪的未遂有必要處罰，哪些犯罪的未遂不需要處罰，則需要對(duì)分則中的罪名進(jìn)行詳細(xì)地分析。筆者初步認(rèn)為，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪，危害公共安全犯罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，侵犯公民人身權(quán)利犯罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的搶劫罪，毒品犯罪，危害國(guó)防利益罪等犯罪處罰犯罪未遂的必要性較大，其他犯罪處罰未遂犯的必要性則較小。對(duì)于尚不能完全確定所有罪名是否有必要處罰未遂的，可以像上述關(guān)于盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的司法解釋一樣，循序漸進(jìn)，待有必要處罰未遂的罪名確定好后，則在刑法分則該具體罪名的最后一款予以特別規(guī)定，直到將所有有必要處罰未遂的罪名全部確定。此時(shí)，則將總則中概括主義處罰模式修改為列舉主義處罰模式，以此對(duì)不能犯未遂予以立法完善，在處罰未遂犯的各罪名確定后即完全按照此種列舉主義處罰模式。有觀點(diǎn)列舉出有必要處罰犯罪未遂的具體罪名，非常詳細(xì)完善[28]，筆者認(rèn)為在完善過(guò)程中可以進(jìn)行參考和借鑒。

通過(guò)本文研究不難發(fā)現(xiàn)，外國(guó)不能犯未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn)眾多，紛繁復(fù)雜，如日本的關(guān)于不能犯的種種學(xué)說(shuō)，令人眼花繚亂，“剪不斷，理還亂”。還有對(duì)某一學(xué)說(shuō)進(jìn)行修正而形成的學(xué)說(shuō)，例如各種修正的客觀危險(xiǎn)說(shuō)，即使在某一學(xué)說(shuō)內(nèi)部也有不同觀點(diǎn)，還未能有學(xué)說(shuō)達(dá)到?jīng)]有任何爭(zhēng)議、普遍認(rèn)同的程度，均存在一定的缺陷。因此，理論上尚存巨大爭(zhēng)議，更不用說(shuō)司法實(shí)務(wù)操作了，同一個(gè)案例用同一種學(xué)說(shuō)，不同的學(xué)者甚至?xí)贸霾煌慕Y(jié)論，可見(jiàn)，這些學(xué)說(shuō)并不能有效指導(dǎo)司法實(shí)踐操作?；谏鲜龇治觯P者認(rèn)為我國(guó)不能犯未遂的理論值得肯定；同時(shí)，我國(guó)對(duì)未遂犯的處罰模式存在籠統(tǒng)、概括的弊端，應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)列舉主義處罰模式進(jìn)行改進(jìn)。為了理論及實(shí)務(wù)上對(duì)不能犯未遂問(wèn)題的一致，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善犯罪未遂定義，明確犯罪既遂概念，劃分未遂犯處罰范圍，以期使我國(guó)的不能犯未遂理論更加完善。