[摘 要]國際投資仲裁不“遵循先例”，著眼于個案分析，造成類似事實(shí)不同的裁決結(jié)果，難以平衡東道國和外國投資者之間的利益，原因在于國際投資仲裁基礎(chǔ)理論存在缺陷、缺乏統(tǒng)一裁決標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境條款不明確。分析總結(jié)當(dāng)前涉環(huán)境國際投資仲裁實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議引入環(huán)境評估機(jī)制，在投資協(xié)定中賦予環(huán)保條款強(qiáng)制力，細(xì)化例外條款，維護(hù)我國環(huán)境管制權(quán)和海外企業(yè)的利益。

[關(guān)鍵詞]裁決不一致;基礎(chǔ)理論;裁決標(biāo)準(zhǔn);環(huán)境條款

[中圖分類號] DF964? ? ? ? ? ?[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A? ? ? ? ? ?[文章編號] 2095-3283（2020）03-0019-04

An Analysis of the Reasons for the Inconsistency in the Award of the Environmental International Investment Arbitration Case

Zhuo Xuerong

（Law School of Guangxi University， Nanning Guangxi 53004）

Abstract：International Investment Arbitration does not "follow the precedent" and focuses on case analysis， resulting in different award results with similar facts， which makes it difficult to balance the interests between the host country and foreign investors. The reasons lie in the defects of the basic theory of international investment arbitration， the lack of unified award standards， and the unclear environmental terms. This paper analyzes and summarizes the practical experience of the current international investment arbitration involving environment， and proposes to introduce the environmental assessment mechanism， endow the mandatory force of environmental protection clauses in the investment agreement， refine the exception clauses， and safeguard the rights of environmental regulation in China and the interests of overseas enterprises.

Key Words： Inconsistent Ruling; Basic Theory; Ruling Standard; Environmental Clause

一、裁決不一致的表現(xiàn)

（一）支持東道國的裁決

在2003年Glamis Gold v. USA①案中，仲裁庭認(rèn)為加利福尼亞政府所采取的的環(huán)境措施在加州區(qū)域范圍內(nèi)具有普遍約束力，不僅是索賠人，任何公民、法人都必須遵守，因此該措施不是針對Glamis Gold公司。同時，美國也沒有對Glamis Gold公司的投資利益提供“特殊的保護(hù)”承諾，因此該環(huán)境措施不構(gòu)成間接征收。

在2015年作出裁決Al Tamimi v. Oman②案中仲裁庭認(rèn)為索賠人的投資損失不是由于主權(quán)征用，而是由于與私人商業(yè)行為人的合同糾紛，索賠人的投資權(quán)已經(jīng)結(jié)束但仍不停止作業(yè)，阿曼政府的行為是出于保護(hù)本國公眾權(quán)益和環(huán)境等公共目的實(shí)施的非歧視性管制措施，對索賠人的私有財(cái)產(chǎn)法的采取的措施并不構(gòu)成間接征用。

（二）支持投資者的裁決

在1978年的Santa Elena v.Costa案中，東道國以保護(hù)環(huán)境資源為目的征收Santa Elena公司所在的土地。即使哥政府實(shí)施征收的目的具有正當(dāng)性但仲裁庭仍然認(rèn)為哥政府行為目的的正當(dāng)性不能改變其法律性質(zhì)，也不能基于該目的而免除東道國的應(yīng)當(dāng)對投資者給予充分補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，保護(hù)環(huán)境的國際義務(wù)的存在對充分賠償沒有影響。③

在2000年的Tecmed v. Mexico④案中仲裁庭認(rèn)為，雙邊協(xié)定條款中未將東道國環(huán)境保護(hù)措施納入例外條款，免除東道國的賠償責(zé)任，因此即使墨西哥政府所實(shí)施的立法和行政行為符合公共利益、環(huán)境保護(hù)目標(biāo)，但只要造成外國投資者權(quán)益損失的后果就不可避免地承擔(dān)賠償責(zé)任。

在2000年裁決的Metalclad v. Mexico⑤案中，仲裁庭認(rèn)為，墨西哥政府頒布法令禁止外國投資者繼續(xù)建立垃圾掩埋場的行為效果與征收相同。對于墨西哥政府提出的該法令是出于生態(tài)環(huán)境等抗辯理由，仲裁庭則認(rèn)為不需要考慮政府行為的目的以及動機(jī)。

從上述案例可以看出類似的事實(shí)和東道國的抗辯理由，卻出現(xiàn)仲裁庭裁決結(jié)果不一的現(xiàn)象。這與國際投資仲的設(shè)立理念，裁判規(guī)則不“遵循先例”原則，著眼于個案分析，沒有統(tǒng)一的裁決標(biāo)準(zhǔn)等原因有關(guān)。存在有相同事實(shí)的前提下，仲裁庭作出不一致的裁決，無論是出于保護(hù)投資者還是維護(hù)東道國的社會公共利益都未能實(shí)現(xiàn)國際投資仲裁根本價值，因?yàn)槠蝗魏我环降牟脹Q必將使另一方陷入困境同時也牽制著對方的發(fā)展，東道國不僅要承擔(dān)巨額的賠款也要為解決環(huán)境問題付出巨大的代價，投資者因該國的投資環(huán)境已經(jīng)不利于其發(fā)展而不得不退出投資。另外，其他國家和地區(qū)鑒于此也將會拒絕該投資者的投資意愿，投資者對外投資發(fā)展前景受限。了解當(dāng)前國際投資仲裁的裁決標(biāo)準(zhǔn)趨勢，分析裁決不一致的原因，總結(jié)規(guī)律，為我國優(yōu)化雙邊投資協(xié)定，維護(hù)我國環(huán)境管制權(quán)以及海外企業(yè)的利益提供經(jīng)驗(yàn)。

二、裁決不一致的原因

（一）基礎(chǔ)理論存在缺陷

國家與國際投資者爭端的性質(zhì)經(jīng)歷了由“主權(quán)性爭端”到“管理性爭端”的轉(zhuǎn)變。在基礎(chǔ)理論方面，原來的“南北矛盾”理念屬于國際政治理論，已經(jīng)無法準(zhǔn)確定義國際投資爭端的性質(zhì)，隨后出現(xiàn)的“商事仲裁”理論將東道國與外國投資者之間的關(guān)系定性為平等主體之間的商事關(guān)系，[1]仲裁庭運(yùn)用該理論，借鑒具有私法性質(zhì)的商事仲裁規(guī)則處理公法性質(zhì)的爭議。[2]相反，“國內(nèi)公法”理論將國資投資爭端定性為公法性質(zhì)，糾正了“商事仲裁”理論定性偏差，但是該理論在利用國內(nèi)法解釋國際投資爭端之時未闡明國內(nèi)公法與國際公法之間的關(guān)系，忽略了東道國市民公眾的利益。然而國際投資仲裁涉及各個不同主體之間復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入一種更為廣泛的“全球理論”，注重多元主體參與。⑥無論利用是“商事仲裁”還是“國內(nèi)公法”理論都難以準(zhǔn)確、全面闡明國際投資仲裁爭端的“管理性”特征。“國內(nèi)公法”理論忽略了東道國市民公眾的利益，給偏袒外國投資者留下空間，也未能充分維護(hù)東道國的公共利益?！吧淌轮俨谩崩碚搶⑺饺酥g的國際商事仲裁的模式簡單套用到東道國與私人投資者之間的“管理性國際投資爭端”，過度偏向外國投資者。國際投資仲裁性質(zhì)基礎(chǔ)理論單薄、不全面造成各仲裁庭的裁決標(biāo)準(zhǔn)不一，使得仲裁在兩種對立的裁決結(jié)果中飄忽不定，也就難以實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者利益兼顧東道國公共利益的價值目標(biāo)。

（二）缺乏統(tǒng)一裁決標(biāo)準(zhǔn)

裁決審查標(biāo)準(zhǔn)是可以說是國際投資仲裁價值的體現(xiàn)，也有助于國際社會了解對國際投資仲裁裁決趨勢，各國結(jié)合該趨勢和實(shí)際情況作出相應(yīng)的政策調(diào)整，在維護(hù)各方最大利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)爭端的最小化。此外，裁決標(biāo)準(zhǔn)主要有三大作用：分配決策權(quán)、平衡東道國和外國投資者的利益、維持合法性特別是有助于平衡東道國與外國投資者的利益，因?yàn)橥ㄟ^確立一個具有謙抑性的審查標(biāo)準(zhǔn)使得仲裁庭在維護(hù)東道國利益之時也不必放棄保護(hù)投資者的目標(biāo)，裁決的決定因素仍在司法控制之下，遏制了仲裁庭濫用裁量自由。

目前學(xué)界對國際投資仲裁案件中環(huán)境措施是否正當(dāng)、是否構(gòu)成間接征收、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任存在有三種標(biāo)準(zhǔn)：純粹效果標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和目的兼效果標(biāo)準(zhǔn)。三種標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別在于：判斷政府對投資者干涉的行為屬于征收還是管制性措施取決于措施的目的還是效果。由于純粹效果標(biāo)準(zhǔn)說和目的標(biāo)準(zhǔn)說的片面性受到不少學(xué)者的批評，而效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)得到多數(shù)學(xué)者的支持。[3]近年來，國際投資仲裁庭更傾向于采用科學(xué)證據(jù)來證明東道國環(huán)境措施的合理性，學(xué)者也總結(jié)出了仲裁庭裁決時考慮的相關(guān)因素：第一，以環(huán)保為目的，符合非歧視目的、正當(dāng)程序的善意要求且具有科學(xué)依據(jù);第二，符合比例原則。[4]例如，在Metalclad v. Mexico案中，東道國政府提供了經(jīng)由加州大學(xué)公開聽證和討論的科學(xué)報告，仲裁庭認(rèn)為東道國的環(huán)境措施是有科學(xué)依據(jù)的，足以證明該措施排除了歧視，不具有政治目的，符合公共利益，因此不構(gòu)成間接征收。此外，借鑒比例原則判斷環(huán)境措施是否正當(dāng)已經(jīng)出現(xiàn)在國際投資仲裁案件中，如Tecmed v. Mexico案的仲裁庭參考?xì)W洲人權(quán)法院的相關(guān)判例法，使用了比例原則。歐洲法院將投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)視為一項(xiàng)人權(quán)，并根據(jù)相稱原則對其進(jìn)行保護(hù)。在人權(quán)領(lǐng)域，歐洲法院適用的比例原則已成為不成文規(guī)則[5]。

從這些案例可以看出仲裁庭在逐漸重視環(huán)境措施的目的和動機(jī)，綜合考慮各種情況，謹(jǐn)慎科學(xué)審查環(huán)境措施的正當(dāng)性，利用比例原則判斷，讓東道國處于有利地位，[6]但是客觀、嚴(yán)肅、科學(xué)的證據(jù)使得國際投資仲裁庭儼然成為一個“科學(xué)法庭”，為證明其行為符合公共利益，必將會經(jīng)過科學(xué)的調(diào)研和證明。如在提供大量的科學(xué)證據(jù)后，東道國政府仍然不能免于被認(rèn)定為征收，這就給東道國以及仲裁庭帶來繁重的證明和審查壓力。[7]

無論是之前的目的標(biāo)準(zhǔn)、效果標(biāo)準(zhǔn)還是近年來新發(fā)展的考慮科學(xué)證據(jù)、善意目標(biāo)、比例原則等相關(guān)因素，國際投資仲裁庭的對環(huán)境措施的審查標(biāo)準(zhǔn)雖然在日趨合理，但是由于仲裁庭的“臨時性”以及不遵循先例原則使東道國政府在舉證方面承擔(dān)著巨大的壓力，東道國不得不利用自己的有限資源為證明不構(gòu)成間接征收做有效抗辯，一旦抗辯失敗又面臨著巨額賠償，對發(fā)展中國家非常不利，限制東道國的環(huán)境保護(hù)權(quán)，損害公共利益，浪費(fèi)社會成本和資源。同時，使得外國投資者仍敢于挑戰(zhàn)東道國環(huán)境措施，東道國環(huán)境措施的有效性和正當(dāng)性仍取決于仲裁庭的自由裁決，隨時有被裁決為間接征收之虞。[8]因此需求一個更為合理的裁判標(biāo)準(zhǔn)仍值得學(xué)界的研究和討論。

（三）環(huán)境條款不明確

國際投資協(xié)定以形式為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以分為區(qū)域投資協(xié)定、多邊投資協(xié)定、雙邊投資協(xié)定。隨著國際投資形勢變化，雙邊投資協(xié)定發(fā)展迅猛，成為數(shù)量最多的國際投資協(xié)定。國際社會重視環(huán)境保護(hù)等公共利益問題也在雙邊協(xié)定中得到體現(xiàn)。例如，美式雙邊投資協(xié)定中較早地加入環(huán)境保護(hù)條款，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）對環(huán)境保護(hù)的關(guān)切提升到新的高度。[9]其他國家的雙邊協(xié)定借鑒NAFTA的模式，也或多或少地涉及環(huán)境保護(hù)問題，但是國際投資實(shí)踐證明，為了實(shí)現(xiàn)投資的自由化目的，實(shí)現(xiàn)投資協(xié)定中所規(guī)定的環(huán)境保護(hù)目標(biāo)仍面臨重重阻礙，究其原因主要有以下幾個方面：

第一，從國際投資協(xié)定文本和學(xué)者的觀點(diǎn)來看傾向于將東道國環(huán)境管制權(quán)設(shè)定為一種權(quán)利⑦，是投資協(xié)定中的一項(xiàng)權(quán)利還是東道國為維護(hù)本國利益行使主權(quán)的表現(xiàn)，兩者都要求國際投資者和仲裁庭對東道國的環(huán)境管制措施予以充分的尊重，但兩者的性質(zhì)不一樣可能導(dǎo)致仲裁庭在審查時的所采取的依據(jù)、審慎程度甚至是最終裁決結(jié)果不同。將東道國的環(huán)境管制權(quán)視為投資協(xié)定賦予東道國的權(quán)利和義務(wù)，東道國環(huán)境保護(hù)權(quán)受制于投資協(xié)定，此類條款大多位于附則或是前言，語言表述籠統(tǒng)模糊，具有外交辭令特色，不具強(qiáng)制性、程序性和可操作性，對解決實(shí)踐具體問題無實(shí)際作用。[10]如果將東道國的環(huán)境管制權(quán)定義為行使國家主權(quán)的表現(xiàn)，仲裁庭在審查該環(huán)境措施的時候?qū)⒏又?jǐn)慎，對東道國的國家主權(quán)予以充分的尊重。

第二，環(huán)境保護(hù)目標(biāo)和東道國環(huán)境措施的環(huán)保條款更多地表現(xiàn)為一種“宣言式條款”，這樣高度抽象的規(guī)定也給仲裁庭對一系列環(huán)保條款進(jìn)行寬泛解釋留下可能。在征收條款和一般例外條款中也納入東道國環(huán)境管制措施，征收條款和例外條款是對仲裁庭自由裁決的限制與平衡，相比于“宣言式條款”更具有指導(dǎo)性和操作性，但是由于缺乏明確的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致東道國仍不可避免地深陷賠償?shù)哪嗵吨?。另外，環(huán)境保護(hù)條款形式已經(jīng)呈現(xiàn)多樣化發(fā)展，內(nèi)容也不斷豐富，由原來的單一的宣言式條款發(fā)展為授權(quán)式、免責(zé)式、義務(wù)式條款多種形式并舉。從條款的內(nèi)容來看，締約國雙方對環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)都予以認(rèn)可，但仍存在環(huán)境保護(hù)與投資權(quán)利保護(hù)的邊界不明晰，環(huán)境條款和投資條款的優(yōu)先適用問題欠缺，義務(wù)條款比例小，免責(zé)式條款條件苛刻等問題。

三、對我國的啟示

由于當(dāng)前國際投資仲裁庭裁判公法行為基礎(chǔ)理論闕如仲裁庭的臨時性和“不遵循先例”原則，尚未形成統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，加之國際投資協(xié)定中的有關(guān)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的條款過于抽象等一系列原因造成仲裁裁決結(jié)果不一致，我國作為全球第二大經(jīng)濟(jì)體不可避免地受到國際局勢的影響，因此，在實(shí)施積極對外開放和引進(jìn)來的同時應(yīng)當(dāng)注意研究國際投資仲裁庭的裁決，從中洞察國際投資仲裁庭的裁決趨勢，優(yōu)化投資協(xié)定和政策，更好地保護(hù)我國環(huán)境規(guī)制權(quán)以及我國海外投資企業(yè)利益。

首先，我國政府在制定環(huán)境管制措施時應(yīng)重視仲裁庭支持和不支持東道國環(huán)境措施的理由，平衡環(huán)境保護(hù)目標(biāo)與環(huán)境措施效果，引入環(huán)境措施評估機(jī)制。近年來仲裁庭開始兼顧環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)，但是在如何衡量目標(biāo)與效果之間的關(guān)系方面也尚未統(tǒng)一，出現(xiàn)了歐洲人權(quán)法院的比例原則向國際經(jīng)濟(jì)法遷移的趨勢，有不少學(xué)者建議仲裁庭借鑒WTO中的相稱性原則以及政策空間原則。從目前裁判的案例來看，可以確定的是國際投資仲裁庭越來越重視東道國實(shí)施環(huán)境措施的善意目的，在考量東道國環(huán)境措施的合理性時逐漸向兼顧目標(biāo)與效果標(biāo)準(zhǔn)靠攏，因此，我國政府在管理外資企業(yè)的過程中應(yīng)當(dāng)注意政府環(huán)境措施的目標(biāo)與效果之間的關(guān)系，充分考量該措施的目的性、成本與效果之間關(guān)系。此外，國際投資仲裁庭越來越傾向于信賴科學(xué)證據(jù)，東道國提供科學(xué)報告充分論證了環(huán)境措施的必要性以及科學(xué)性，是取得仲裁庭支持的關(guān)鍵。因此，我國政府在環(huán)境措施實(shí)施之前可先進(jìn)行科學(xué)評估，對環(huán)境措施的必要性、合法性、合理性、影響等因素進(jìn)行綜合分析，權(quán)衡利弊，形成科學(xué)報告為政府決策提供參考，同時也能夠在未來的國際投資爭端中提供有力的證據(jù)，維護(hù)國家的環(huán)境管制權(quán)。

其次，在簽訂國際投資協(xié)定之時始終將環(huán)境保護(hù)目標(biāo)貫徹于談判的全過程，在國際投資協(xié)定文本中賦予環(huán)境保護(hù)條款強(qiáng)制力以及細(xì)化環(huán)境措施等例外條款。國際投資仲裁的裁判依據(jù)主要是來自于國際法與國際投資協(xié)定，投資者與東道國之間的投資協(xié)定更具體，更具有可操作性，是仲裁庭裁決的重要依據(jù)。然而，環(huán)境保護(hù)等公共利益目標(biāo)大多都放置于宣言性條款中，相對于投資條款來說過于抽象，賦予仲裁庭過大的自由解釋空間。因此，我國在簽訂國際投資協(xié)定之時不僅將環(huán)保目標(biāo)列入總則還應(yīng)當(dāng)將其作為間接征收的例外條款，此外，在增加例外條款的同時應(yīng)當(dāng)細(xì)化判斷間接征收的標(biāo)準(zhǔn)，明確不構(gòu)成間接征收的標(biāo)準(zhǔn)，增加條款的可操作性。

[注釋]

①Glamis Gold， Ltd. v. The United States of America， UNCITRAL.

②Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman， ICSID Case No. ARB/11/33.

③Santa Elena v.Costa，ICSID Case No.ARB961（Award） . Feb. 17. 2000.

④Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB （AF）/00/2.

⑤Metalclad Corporation v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB（AF）/97/1.

⑥按照 “全球治理” 理論， 國家依然位處治理的中心地位 。據(jù)此 ， 在現(xiàn)行 “管理性國際投資端” 解決過程中 ， 國際仲裁庭對東道國承擔(dān)之義務(wù)的解釋 ， 不但應(yīng)遵循東道國國內(nèi)公法原則 ， 而且要受到東道國政府與外國投資者母國政府訂立的國際條約規(guī)定的約束 ， 不能越權(quán)行事 ;其次， “全球治理” 理論注重市民社會的參與 ， 由此， 公眾和非政府組織對國際投資爭端仲裁程序的參與， 乃 制約外國投資者私人利益過度擴(kuò)張， 維護(hù)東道國社會公共利益所必需 ;最后， “全球治理” 中的 “善治” 標(biāo)準(zhǔn)不但總的要求平衡外國投資者的私人利益與東道國的社會公共利益， 防止國際仲裁庭 偏向外國投資者 ， 而且要求給予發(fā)展中國家管理外資以比發(fā)達(dá)國家更大的權(quán)限 。參見徐崇利著《晚近國際投資爭端解決實(shí)踐之評判 ： “全球治理” 理論的引入》載于《法學(xué)家》2011年第3期，第153頁。

⑦著名學(xué)者余勁松認(rèn)為在雙邊投資條約，特別是在一些促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定中，含關(guān)于締約方權(quán)利和義務(wù)的系列實(shí)體性規(guī)定，可以看出，其認(rèn)為國際投資協(xié)定中的條款的效力，就是賦予締約國一些權(quán)利及施加給締約國一些相應(yīng)的義務(wù)。張薇在指出中國投資協(xié)定不足時認(rèn)為中國的投資協(xié)定在賦予國家環(huán)境規(guī)制權(quán)利方面還比較滯后，很明顯可以看出其觀點(diǎn)是中國國際投資協(xié)定的環(huán)境條款給中國賦予了環(huán)境保護(hù)的權(quán)利而不是權(quán)力。韓秀麗認(rèn)為在越來越多的雙邊投資協(xié)定及包含投資章節(jié)的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定既力圖保證投資者的安全，同時也注意到保障東道國為了社會公共利益、環(huán)境保護(hù)方面和其他一些重要利益對投資者進(jìn)行規(guī)制的權(quán)利，其認(rèn)為國際投資協(xié)定給東道國賦予的是環(huán)境規(guī)制權(quán)利，東道國可以基于環(huán)境保護(hù)的目的行使其環(huán)境規(guī)制權(quán)。

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（責(zé)任編輯：張彤彤 董博雯）

[作者簡介]卓雪柔（1995-），女，漢族，廣西南寧人，碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。