李響

摘要：伴隨《中華人民共和國(guó)民法總則》以及《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)公司法）若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》的施行，公司章程在公司法人治理中的地位進(jìn)一步得到提升。但現(xiàn)代性條件下股東、公司法人以及外部社會(huì)之間的張力尚存，且現(xiàn)有法人理論不足以支撐公司尤其是有限責(zé)任公司的治理實(shí)踐。為更好地規(guī)范涉章決議以避免其侵害股東權(quán)益，仍需進(jìn)一步發(fā)掘我國(guó)公司法人理論。從股東在有限責(zé)任公司法人共同體中的特殊性權(quán)利義務(wù)出發(fā)，在公司法人差異化，章程、股東權(quán)類型化的前提下實(shí)現(xiàn)股東合法利益的最大化。

關(guān)鍵詞：公司章程;法人;決議;股東權(quán)利

中圖分類號(hào)：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1008-5831（2020）02-0119-12

2017年對(duì)于我國(guó)法治建設(shè)，特別是公司的規(guī)范性治理是十分重要的一年。因?yàn)橐环矫?，民法典性質(zhì)的《中華人民共和國(guó)民法總則》（下文簡(jiǎn)稱《民法總則》）代替了已施行30年的《中華人民共和國(guó)民法通則》;另一方面，為進(jìn)一步落實(shí)《中華人民共和國(guó)公司法》（下文簡(jiǎn)稱《公司法》），最高院通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)公司法）若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》（下文簡(jiǎn)稱《公司法解釋四》）。兩者既直接反映我國(guó)當(dāng)代民商事法規(guī)的嬗變，也折射出公司法人相關(guān)領(lǐng)域關(guān)系矛盾的繁雜，這種關(guān)系矛盾主要存在于股東、法人以及國(guó)家相互之間，其必然性根植于現(xiàn)代性條件下的人本身，但法治的價(jià)值正是對(duì)涂爾干所謂“社會(huì)失范”狀態(tài)的人的克服。

遍觀《公司法》以及《公司法解釋四》，其中多次出現(xiàn)公司章程另有規(guī)定可排除法律法規(guī)適用的情況。再回溯《公司法》的歷次修訂，例如2014年《公司法》關(guān)于設(shè)立登記制度的修改，其中注冊(cè)資本繳納制度的改革實(shí)質(zhì)即是對(duì)公司章程規(guī)范地位的進(jìn)一步肯定。這種立法、司法、執(zhí)法方面公司法人治理依據(jù)的變化正是法人治理權(quán)源轉(zhuǎn)移的反映。同時(shí)上述趨勢(shì)又與個(gè)別股東最大化個(gè)人利益的追求相糾纏，這就導(dǎo)致股東問(wèn)的矛盾在章程適用過(guò)程中，特別是在公司成立后章程修改決議表決時(shí)的集中體現(xiàn)。而《公司法解釋四》有關(guān)公司決議效力的條款并不能掩蓋實(shí)踐中股東實(shí)體性權(quán)利保護(hù)的困境，這也與傳統(tǒng)法人理論重法人意思表示、輕股東權(quán)利義務(wù)以及組織體說(shuō)將法人視為與自然人一樣的恒定社會(huì)主體相關(guān)聯(lián)。

對(duì)涉章決議中股權(quán)保護(hù)問(wèn)題的解決源頭始終是公司章程本身，即尋求更為良善的公司章程生成機(jī)制。為此還需將孤立的公司法人納入包含“股東一法人一國(guó)家”的體系性框架內(nèi)，并在三者的關(guān)聯(lián)關(guān)系中理解各自的權(quán)利義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，方能在章程制定過(guò)程以及可能的司法裁判中保障公司章程對(duì)個(gè)體股東特殊性利益與法人及社會(huì)普遍性利益的最大兼顧，并在共建共治共享的關(guān)系中發(fā)揮章程應(yīng)有的規(guī)范性作用。

一、對(duì)公司法人理論的另一種解讀

針對(duì)公司法人理論，大體可溯源為兩類法人本質(zhì)學(xué)說(shuō)，一類是法人擬制說(shuō)，另一類是法人實(shí)在說(shuō)。前者的創(chuàng)始者是歷史法學(xué)派中羅馬法派的核心代表薩維尼，產(chǎn)生的歷史背景是法國(guó)大革命后國(guó)家對(duì)新興社團(tuán)活動(dòng)的限制乃至敵視：而后者中具有代表性的有機(jī)體說(shuō)的主要旗手則是推崇社團(tuán)獨(dú)立性與治理能力的基爾克（Gierke）。盡管兩種學(xué)說(shuō)存在巨大差異，但在我國(guó)卻是取折衷的組織體說(shuō)為通說(shuō)?；仡櫣局贫忍貏e是我國(guó)近年來(lái)公司法規(guī)范的變遷，發(fā)現(xiàn)公司法人制度實(shí)踐一直在發(fā)生偏轉(zhuǎn)，其變化區(qū)間雖介于相對(duì)立的否定說(shuō)與實(shí)在說(shuō)之間，卻得不到組織體說(shuō)的理論支撐，因此對(duì)我國(guó)公司法人理論還需要做進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)。

（一）我國(guó)公司制度變遷對(duì)法人理論的沖擊

從古羅馬時(shí)期商人組織形式的原始公司到現(xiàn)今的現(xiàn)代公司，漢語(yǔ)“公司”一詞的內(nèi)涵基本沒(méi)有超出魏源在《海國(guó)圖志·籌海（篇四）》一文中所言“公司者，數(shù)十商輳資營(yíng)運(yùn)，出則通力合作，歸則計(jì)本均分，其局大而聯(lián)”⑩。但制度層面卻一直在發(fā)生嬗變，一是體現(xiàn)在準(zhǔn)入機(jī)制，二是債務(wù)責(zé)任的分配機(jī)制。其中準(zhǔn)人機(jī)制還可分為兩層，第一層是以公司為主體，第二層則是以股東為主體。

在公司準(zhǔn)入機(jī)制方面，最具典型性的就是嚴(yán)格準(zhǔn)則主義向單純準(zhǔn)則主義變遷趨勢(shì)下，2014年《公司法》對(duì)注冊(cè)資本登記條件的放寬以及“簡(jiǎn)政放權(quán)”政策下對(duì)注冊(cè)登記程序的簡(jiǎn)化，在橫向?qū)用孢€包括“國(guó)退民進(jìn)”背景下行業(yè)準(zhǔn)入許可的核準(zhǔn)主義放寬。

在股東準(zhǔn)入機(jī)制方面，注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的確立無(wú)疑降低了股東出資的門(mén)檻，認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等也被納入發(fā)起股東自主約定的范圍，進(jìn)一步加強(qiáng)了有限責(zé)任公司的人合性。

在債務(wù)責(zé)任分配機(jī)制層面，有限責(zé)任制也在經(jīng)受股東及高管信義義務(wù)的沖擊，當(dāng)然與之緊密關(guān)聯(lián)的破產(chǎn)清算制度也得到了更為細(xì)致的規(guī)范。

上述三類變化，前者明顯是對(duì)產(chǎn)生于全能國(guó)家背景下的法人擬制說(shuō)的背反，但后兩者卻又是法人擬制說(shuō)乃至否定說(shuō)所支持的對(duì)法人人格的突破。因此我國(guó)公司制度的變遷正是存在于擬制說(shuō)與實(shí)在說(shuō)的二律背反之中，“實(shí)踐中，法人具有哪些特點(diǎn)取決于實(shí)用的考慮，而不取決于理論的邏輯展開(kāi)，受制于法律規(guī)定，而不完全受制于其本質(zhì)的內(nèi)在要求”。

就我國(guó)實(shí)在法中公司制度的客觀變化而言，不僅未能體現(xiàn)組織體說(shuō)的理論魅力，作為兩極的擬制說(shuō)與實(shí)在說(shuō)還從不同角度分裂了公司法人制度實(shí)踐，且上述法人本質(zhì)學(xué)說(shuō)均無(wú)法較好解釋公司社會(huì)責(zé)任等新問(wèn)題。這就使得組織體說(shuō)事實(shí)上處于一個(gè)十分尷尬的地位，即作為一個(gè)理論妥協(xié)產(chǎn)物缺乏制度建構(gòu)的指引作用，更多的則是作為制度解釋工具⑩，提供法理前提的解釋論。在論證董事等高管對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任這類問(wèn)題時(shí)，只能歸結(jié)于法律的特殊規(guī)定。當(dāng)然近年來(lái)一些學(xué)者也在努力調(diào)和擬制說(shuō)、實(shí)在說(shuō)等學(xué)說(shuō)問(wèn)的沖突，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐中體現(xiàn)的法人本質(zhì)理論的多重性⑩，使“各種學(xué)說(shuō)均有其適用范圍，各自之間并不存在互相排斥、沖突的問(wèn)題”，從而反證實(shí)踐操作的合理性。但恐怕僅以傳統(tǒng)私法的理論視野很難完整回答法人本質(zhì)問(wèn)題這一拉德布魯赫所認(rèn)為不可解的法哲學(xué)問(wèn)題⑩。

（二）基于關(guān)系論的公司法人

事實(shí)上圍繞公司法人，其人學(xué)基礎(chǔ)絕非不同程度的抽象人，而是吸納了“理性人”⑩“經(jīng)濟(jì)人”等要素的“現(xiàn)實(shí)的人”。這種現(xiàn)實(shí)性首要體現(xiàn)在其社會(huì)歷史性，即旨在“以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的”人的動(dòng)態(tài)聯(lián)合，同時(shí)這種人又是身處國(guó)家域內(nèi)的;其次則是自然性，通俗地講就是不同程度的個(gè)人自由、利己主義。公司法人從成立到消滅始終都是上述合力的表現(xiàn)，這正是黑格爾對(duì)康德⑩的超越，認(rèn)識(shí)一切現(xiàn)實(shí)之物都包含有相反的規(guī)定于自身。因此公司法人的本質(zhì)同樣符合馬克思的經(jīng)典結(jié)論，即“人的本質(zhì)不是單個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”，只不過(guò)公司法人是這一結(jié)論下人的衍生物。此時(shí)無(wú)法僅靠“唯名論”式的某一種法人本質(zhì)理論來(lái)回答“公司法人本質(zhì)是什么”，因?yàn)槠渥聊ゲ煌?，還需從其所涉的一切人的一切現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系中認(rèn)識(shí)公司法人⑩，這或許正是海德格爾所言的在者無(wú)蔽——它絕對(duì)不僅僅是一種實(shí)在的狀態(tài)，而是一種發(fā)生。

在從時(shí)間線上區(qū)分新舊章程的前提下關(guān)于相關(guān)決議的撤銷，《公司法》第22條第2條款與第43條第2款問(wèn)明顯存在悖論。即股東會(huì)作出的關(guān)于修改公司章程的決議，排除極少數(shù)《公司法解釋四》第4條但書(shū)所言的輕微程序瑕疵問(wèn)題且未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的情況，法院的態(tài)度十分明確。是否撤銷，某種程度上只取決于異議股東是否依《公司法》第22條第2款提起撤銷訴求，這就使第43條第2款在事實(shí)上失去了部分價(jià)值，即除非一致同意且時(shí)限內(nèi)無(wú)人反悔，不然股東會(huì)涉章決議一旦違反原章程就可撤銷。此外，非普通股股東是否有決議撤銷請(qǐng)求權(quán)，抑或是能否章程約定放棄撤銷請(qǐng)求權(quán)也是一個(gè)問(wèn)題。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓的泥潭

如果說(shuō)上述情況下部分股東的股權(quán)是“可擇”“隱性”地減損的話，那么此處股權(quán)轉(zhuǎn)讓乃至除名就是“不可擇”且“顯性”的。因?yàn)椴还苁沁m用《公司法》第71條的成文法規(guī)則還是章程約定內(nèi)容，對(duì)第43條第2款條件下的異議少數(shù)而言，同等條件下其交易的受讓方首先是擁有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的其他股東。在章程另有規(guī)定的情況下，一旦決議新立、修改或廢除原章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)約定時(shí)，異議少數(shù)股東同樣面臨固定的受讓方，甚至在轉(zhuǎn)讓價(jià)格上也會(huì)受到章程約定的影響，出現(xiàn)遠(yuǎn)低于合理價(jià)格的情況。一些公司章程的修訂還會(huì)新設(shè)或修改某些強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的事由，例如2007年周巖訴大豐市豐鹿建材有限公司股東權(quán)糾紛一案中公司在解除與原告勞動(dòng)關(guān)系后臨時(shí)修改章程，規(guī)定“股東辭職、被除名、開(kāi)除或解除勞動(dòng)合同關(guān)系的，股東會(huì)可以決定其股權(quán)由其他股東受讓”的“強(qiáng)制離職轉(zhuǎn)股”條款。這些看似依法依章的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則使得異議少數(shù)股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓顯然不具有可選擇性，至于這種“人走股清”是否經(jīng)出讓方同意，是否符合民法基本原則則是不論的。

同理，異議少數(shù)股東也可以依《公司法》第22條第2款訴請(qǐng)撤銷決議或確認(rèn)無(wú)效，但《公司法解釋四》第2條規(guī)定原告在起訴時(shí)應(yīng)具有公司股東資格。這就意味著如果其他股東“心狠”（強(qiáng)制全部轉(zhuǎn)讓）“手快”（決議后立即辦理變更登記），那么被除名股東往往無(wú)法以股東身份提起撤銷之訴。相比于此前尚存的適用第22條第2款的可能性，《公司法解釋四》無(wú)疑倒逼控制股東“心狠手快”地強(qiáng)迫其他股東完全退出公司或無(wú)法參與管理、分紅，從而把少數(shù)異議股東拖入越陷越深的訴訟泥潭之中。哪怕異議股東訴訟勝訴，依據(jù)《公司法解釋四》第6條對(duì)善意相對(duì)人的保護(hù)也使原來(lái)的公司物非人亦非。

（三）被管理層架空的股東收益權(quán)

不同于股份有限公司中股東的收益形式，在有限責(zé)任公司這類封閉公司中，由于任職股東以工資形式獲取收益現(xiàn)象的普遍存在，大股東還可以利用受其控制的董事會(huì)通過(guò)公司管理行為侵害其他股東的權(quán)益。例如支付任職的大股東或其親友巨額薪酬，解雇或變更小股東的職務(wù)和待遇、侵占公司資產(chǎn)等。上述行為與不分配或象征性分配公司利潤(rùn)行為相結(jié)合，在我國(guó)現(xiàn)有法規(guī)體系中小股東是得不到救濟(jì)的，雇主的任意雇傭選擇權(quán)為公司的私行政提供了法理依據(jù)。《公司法解釋四》第15條但書(shū)所言的“違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤(rùn)，給其他股東造成損失的除外”并不能從根本上對(duì)名為內(nèi)部管理行為，實(shí)為濫用股東權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制。而在出現(xiàn)股東濫用權(quán)力損害公司經(jīng)營(yíng)，違反同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，拒絕履行章程規(guī)定的義務(wù)，勞務(wù)出資股東失去或部分失去勞動(dòng)能力等情況時(shí)，依原有章程或?qū)ο嚓P(guān)股東作出除名決議的效力存有爭(zhēng)議。

誠(chéng)然，如北京市高院2008年發(fā)布的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》中第12條規(guī)定“有限責(zé)任公司非經(jīng)全體股東一致同意，不得變更《公司法》第35條、第43條規(guī)定的或者公司章程規(guī)定的利潤(rùn)分配方式、新股認(rèn)繳方式和表決權(quán)行使方式。股東以相關(guān)股東會(huì)決議或者章程修改未經(jīng)股東一致同意為由，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)無(wú)效的，應(yīng)予以支持”。但遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)全國(guó)范圍內(nèi)司法實(shí)踐的統(tǒng)一裁量，高院作出的“指導(dǎo)意見(jiàn)”對(duì)轄區(qū)內(nèi)下級(jí)法院并無(wú)強(qiáng)約束力，更缺少關(guān)于初始章程中股份轉(zhuǎn)讓權(quán)是否能夠在資本多數(shù)決原則下予以修改的規(guī)范。新施行的《公司法解釋四》中關(guān)于《公司法》第22條的相關(guān)規(guī)定雖然表面上保障了異議股東的權(quán)利，但其與《公司法》第42、43條糾纏在一起，反而容易導(dǎo)致各地法院在保障個(gè)別股東權(quán)益與公司法人正常運(yùn)營(yíng)問(wèn)搖擺不定⑩。

三、權(quán)利話語(yǔ)下的涉章決議股權(quán)保護(hù)

在有限責(zé)任公司中，公司章程無(wú)疑是公司法人的“憲法”，之所以說(shuō)是“憲法”，是因?yàn)檎鲁讨诠痉ㄈ苏缤瑧椃ㄖ诂F(xiàn)代政治國(guó)家。理由一，制憲會(huì)議制定的憲法普遍先于國(guó)家成立，代議制下的最高立法機(jī)關(guān)則擁有多數(shù)決原則基礎(chǔ)上的修憲權(quán)與立法權(quán)。所有發(fā)起股東一致同意或默示同意的初始章程同樣先于法人成立，而對(duì)章程的后期修改則一般遵循第43條第2款資本多數(shù)決原則基礎(chǔ)上的多數(shù)決制;理由二，憲法作為國(guó)家的根本法，是國(guó)家域內(nèi)法位階的頂層，區(qū)別于《立法法》文中的法律法規(guī)，是某種意義上奧斯丁、凱爾森、哈特等人筆下所追求的基礎(chǔ)性規(guī)范，是連接眾意與公意的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。公司的初始章程（包括發(fā)起股東協(xié)議）在法人域內(nèi)相較后期股東會(huì)、董事會(huì)決議亦是基礎(chǔ)規(guī)范性質(zhì)的，連接司法介入（外部規(guī)制）與公司自治（內(nèi)部規(guī)制）;理由三，對(duì)于憲法本身的修改，在國(guó)家不發(fā)生暴力革命的前提下，必須遵循憲法精神且不違反憲法基本權(quán)條款，是“人性尺度上的革命”。哪怕是通過(guò)革命的手段，一場(chǎng)真正好的革命必然也是一場(chǎng)“不流血的革命”。對(duì)公司章程的修改同樣應(yīng)當(dāng)如此，即在堅(jiān)持“以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的”的前提下，盡力維護(hù)公司法人的人合性與資合性，保障所有股東的知情權(quán)、利潤(rùn)分配權(quán)，以及以合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利;理由四，正如現(xiàn)代政治國(guó)家與市民社會(huì)中憲法的公民政治理想與市民宗教之間的張力。于1855年由英國(guó)立法首創(chuàng)的有限責(zé)任制將傳統(tǒng)合伙、無(wú)限公司企業(yè)的人合性與股份公司的資合性相結(jié)合，同樣留下了公司章程的共同體意識(shí)與實(shí)際運(yùn)營(yíng)中個(gè)體股東利益最大化之間的張力空間，這也是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的必然結(jié)果。

上述公司章程的“憲法”特質(zhì)，也正是傳統(tǒng)公司章程“契約說(shuō)”、“自治規(guī)范說(shuō)”等學(xué)說(shuō)所不能完美闡釋的部分原因，同樣這也是憲法學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。但回到公司章程的制定問(wèn)題，上述“憲法”特質(zhì)也意味著制定一部良善的公司章程需要注意如下兩點(diǎn)。

（一）初始章程與章程修訂案的區(qū)分

根據(jù)《公司法》第23、25條以及第43條第2款，在公司設(shè)立階段需要“股東共同制定公司章程”，“股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章”的章程與公司成立后“必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)”的章程明顯具有不一樣的生成機(jī)制與正當(dāng)性基礎(chǔ)。即使是經(jīng)符合第42、43條的章程約定表決程序一致同意通過(guò)的修改章程決議，由于其主體是公司法人，因此形式上仍有別于初始章程。初始章程作為發(fā)起股東的共同意思表示，源于股東的眾意，是最典型的合意;對(duì)原章程進(jìn)行修改的股東會(huì)決議則是法人的意思表示，是一種公意（volonte generale）。故前者傾向于實(shí)質(zhì)正當(dāng)，后者傾向于形式正當(dāng)。在我國(guó)《公司法》條文中“公司章程另有規(guī)定”的表述并不意味涉章決議的“無(wú)所不能”。

這也是為什么一些學(xué)者提出“初始章程”與“章程修訂案”兩種區(qū)分概念，并指出“初始章程存在合同機(jī)制，而章程修正案無(wú)須全體股東一致同意，不能視為一種合同。因此，不能直接依賴合同機(jī)制的存在作為基礎(chǔ)支持章程修正案排除適用公司法”。當(dāng)然，此處的合同并非我國(guó)現(xiàn)代日常語(yǔ)言語(yǔ)境中的合同，而是合同與契約區(qū)分語(yǔ)境下的契約。初始章程作為一種社團(tuán)契約有別于傳統(tǒng)私法中的財(cái)產(chǎn)合同，符合社會(huì)學(xué)領(lǐng)域人類沖破血緣與家族紐帶，建立一種更為平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的社會(huì)演進(jìn)趨勢(shì)，即梅因（Maine）在《古代法》一書(shū)中的著名論斷：“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)?！比穗H關(guān)系、社會(huì)關(guān)系的契約化意味著法治社會(huì)取代封建家族制社會(huì)，意味著人的進(jìn)一步自由解放。我國(guó)《合同法》第2條第2款關(guān)于身份關(guān)系協(xié)議的適用規(guī)則也正是上述契約與合同區(qū)分語(yǔ)境下的產(chǎn)物，這也符合認(rèn)繳制下對(duì)公司內(nèi)部人合性的關(guān)注。以此觀之，根據(jù)古典契約自由所包含的兩重意思：一是契約要建立在雙方當(dāng)事人協(xié)議的基礎(chǔ)上：二是契約是自由選擇的結(jié)果。資本多數(shù)決原則下的章程修訂案則更像是一般意義上的合同⑩，強(qiáng)調(diào)規(guī)范平等而非事實(shí)平等，異議股東對(duì)決議本身并不能充分自由選擇。兩者雖皆稱章程，但其機(jī)理卻相差甚大，章程修訂案的制定存在著一種內(nèi)部緊張關(guān)系，即盧梭認(rèn)為的，少數(shù)服從多數(shù)機(jī)制與以平等、自由、合意為內(nèi)質(zhì)的“公意”不相契合。亦其所言的“假如根本就沒(méi)有事先的約定的話，除非選舉真是全體一致的，不然，少數(shù)人服從多數(shù)人的抉擇這一義務(wù)又是從何而來(lái)呢”。

在普通法國(guó)家，設(shè)立章程/初始章程（英國(guó)法稱Memorandum or Memorandum of Association orExternal Constitution、美國(guó)法稱Certificate of Incorporation or Original Articles of Incorporation）與運(yùn)作章程/內(nèi)部細(xì)則（英國(guó)法稱Articles of Association or Internal Constitution、美國(guó)法稱By-laws）的區(qū)分方法，更是直白地反映出章程問(wèn)的差異。前者作為公司成立所要提交的必要文本，是公司與國(guó)家的契約，必須包括公司法人名稱、地址、經(jīng)營(yíng)目的、出資、債務(wù)責(zé)任等涉外條款，因此修改程序最為嚴(yán)苛，受到公司法的嚴(yán)格限制;后者則作為規(guī)范公司內(nèi)部事務(wù)的法律文件，包括如公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的權(quán)力配置、表決權(quán)的行使、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、責(zé)任的限制、利潤(rùn)分配等與法律以及章程大綱不相抵觸的有關(guān)公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)和內(nèi)部事務(wù)管理的規(guī)定內(nèi)容，可以選擇是否一并寫(xiě)入設(shè)立章程之中⑩，是公司自治的“自留地”。但在涉及某些股東權(quán)時(shí)除非當(dāng)事人股東同意，運(yùn)作章程并不當(dāng)然具有溯及力。美國(guó)《示范商業(yè)公司法》ACT DEFINITIONS部分第1條規(guī)定“‘公司章程指的是最初的公司章程，該章程的修訂稿以及依據(jù)本法（16.21節(jié)的規(guī)定除外）本州公司向州務(wù)卿辦公室申請(qǐng)歸檔時(shí)所允許或要求提供的任何其他文件”⑩。§6.27（a）條款中明確規(guī)定“公司章程、公司內(nèi)部規(guī)章細(xì)則、股東之間的協(xié)議或股東與公司之間的任何協(xié)議都可以規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓公司股票或公司股票轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)。這一限制并不影響在其實(shí)施之前已發(fā)行股票的有效性，除非股票持有人是該項(xiàng)限制協(xié)議的一方當(dāng)事人或投票表示贊同該項(xiàng)限制”。上述制定法的限制使封閉公司在取得擁有一般投票權(quán)的全部股東書(shū)面同意后方可轉(zhuǎn)讓股份，從而保障股東的預(yù)期期待。

在作為營(yíng)利法人的公司中，少數(shù)人服從多數(shù)人的義務(wù)正是出于營(yíng)利并按約分配利潤(rùn)的大前提。不管是章程修訂案還是運(yùn)作章程，其存在的必然性都旨在“能夠伸縮地適應(yīng)企業(yè)環(huán)境的不斷變遷，才能提高營(yíng)利性”。而區(qū)分其與初始章程、設(shè)立章程的價(jià)值就在于在變遷過(guò)程中確立某些絕對(duì)或相對(duì)不變的因素，克服少數(shù)服從多數(shù)所產(chǎn)生的結(jié)果（即內(nèi)容）正當(dāng)性被其形式正當(dāng)所掩蓋的弊端，保證公司運(yùn)營(yíng)期的商業(yè)判斷受制于初始章程以及一切具有溯及力的協(xié)議中基于信義義務(wù)的股東權(quán)利，而不是僅由不受限制的決議表決程序和股東的美德所保障，從而實(shí)現(xiàn)哈貝馬斯所謂的“合理的可接受”。這也是《公司法》第42、43條規(guī)定特別決議制與授權(quán)公司章程可另有規(guī)定的目的所在，盡力避免代表公意的實(shí)證規(guī)范性質(zhì)的股東會(huì)決議成為專制工具。與《立法法》關(guān)于絕對(duì)保留與相對(duì)保留的精神一樣，對(duì)公司章程的兩分法抑或是多分法正是形成效力位階有序的公司內(nèi)部規(guī)范體系的前提，有助于人合與資合相結(jié)合的有限責(zé)任公司內(nèi)部治理權(quán)責(zé)的分配以及股東權(quán)的具體保護(hù)。

（二）股東權(quán)的實(shí)質(zhì)區(qū)分

將章程形式上分為初始章程與章程修訂案有助于辨別章程制定的不同機(jī)理，并在此基礎(chǔ)上對(duì)章程進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的劃分，即從公司的兩合性角度進(jìn)一步明晰章程所涉的股東權(quán)種類。

根據(jù)《公司法》第25條的規(guī)定，我國(guó)對(duì)章程的內(nèi)容同《示范商業(yè)公司法》一樣也進(jìn)行了必要內(nèi)容與非必要內(nèi)容的區(qū)分，列明了如“公司名稱和住所”“公司經(jīng)營(yíng)范圍”“公司注冊(cè)資本”“股東的姓名或者名稱”“公司法定代表人”等必要內(nèi)容以及“股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)”的非必要內(nèi)容。這種國(guó)家立法保證的他治與自治事項(xiàng)的區(qū)分與結(jié)合，雖然輔之有第43條第2款的特別決議制，但仍然不能抑制公司法人內(nèi)部他治的肆虐。

正如上文周巖案中二審法院的觀點(diǎn)：“股東權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓是股東固有的一項(xiàng)權(quán)利，股東權(quán)一經(jīng)設(shè)立，除非經(jīng)合法轉(zhuǎn)讓，或由國(guó)家強(qiáng)制力予以剝奪，或公司經(jīng)清算程序予以分配，否則不能被變動(dòng)。因此，股東權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則應(yīng)理解為強(qiáng)行性法律規(guī)范中的效力規(guī)定，凡違反該原則，限制股東權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的章程條款應(yīng)歸于無(wú)效?！憋@然此處“合法轉(zhuǎn)讓”的情形并不包括未經(jīng)股東本人同意的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓或除名。

反觀王某、曾某等訴請(qǐng)確認(rèn)南京金陵石化工程設(shè)計(jì)有限公司股東會(huì)決議修改公司章程強(qiáng)制收購(gòu)離職股東股權(quán)無(wú)效一案，案中部分持股高管及技術(shù)骨干自行組建工程設(shè)計(jì)公司與原公司進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，或跳槽到其他工程設(shè)計(jì)類企業(yè)甚至帶走原公司承接的工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目。這些有違信義的行為必然影響原公司留任股東的利益，破壞原法人共同體的兩合性。一審及二審法院判定因解決留任與離任職工股東權(quán)利義務(wù)失衡的股東會(huì)決議有效的機(jī)理正在于此。這也意味著對(duì)部分股東權(quán)的維護(hù)仍然是置于公司法人架構(gòu)乃至整個(gè)社會(huì)架構(gòu)內(nèi)的，是兼顧普遍性與特殊性的⑩。

在有限責(zé)任公司中，能被稱為股東固有權(quán)利的還遠(yuǎn)不止自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。除公司法已規(guī)定的股東權(quán)外，如果公司成立時(shí)發(fā)起股東通過(guò)章程約定，股東還可能擁有擔(dān)任公司的某些管理職務(wù)或者技術(shù)崗位⑩，約定任職股東的薪金，約定利潤(rùn)分配方式，以公司名義對(duì)某些股東或他人提供擔(dān)保，約定期權(quán)，約定優(yōu)先清算權(quán)，約定某種稀釋保護(hù)條款、約定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的豁免等一系列權(quán)利。上述約定內(nèi)容正是相關(guān)股東加入公司的前提條件，也是公司法人完整的必要條件，在不違反《公司法》以及《合同法》第52條等法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，當(dāng)然地使當(dāng)事人股東具備了某種固有權(quán)利。這種“固定性”基于相關(guān)約定的合法律性，更是源于約定生成時(shí)法人共同體兩合狀態(tài)所保證的正當(dāng)性，即相關(guān)主體基于信義義務(wù)特別是大股東信義義務(wù)所達(dá)成的共識(shí)。從這個(gè)角度講，如果發(fā)起股東在公司成立策劃階段的發(fā)起人協(xié)議中約定了相關(guān)內(nèi)容，只要初始章程沒(méi)有異議，哪怕是章程文本中沒(méi)有提及也應(yīng)當(dāng)將其視為發(fā)起股東的固有權(quán)利。

根據(jù)《公司法解釋四》第9條⑩，股東知情權(quán)哪怕股東一致同意也不能放棄，相較于《公司法》第71條第4款以及第75條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓繼承的“另有規(guī)定”，顯然所謂固有的股東權(quán)內(nèi)部也存在絕對(duì)固有與相對(duì)固有的差異。

有限責(zé)任公司的兩合性決定了意圖通過(guò)決議修改章程以實(shí)現(xiàn)變更上述股東權(quán)的行為都受到嚴(yán)格的內(nèi)容及程序控制，這種程序控制本身也可能是章程的具體內(nèi)容之一，盡管對(duì)《公司法》第42條及第43條的關(guān)系存在不同釋義，但對(duì)部分事項(xiàng)需經(jīng)特別決議制的立法目的是明確的。誠(chéng)然，在章程中對(duì)部分事項(xiàng)決議是否約定人數(shù)表決制還取決于股東的合意，但從立法或是章程范本角度進(jìn)一步通過(guò)類型化完善股東會(huì)決議修改章程的表決制，不管從保護(hù)股東權(quán)還是節(jié)約司法資源的角度都是值得考慮的。

對(duì)章程及股權(quán)的上述區(qū)分在章程制定時(shí)需要有所體現(xiàn)，但側(cè)重點(diǎn)卻略有不同。在制定初始章程時(shí)需要“放眼未來(lái)”，因?yàn)楣境闪r(shí)法人共同體的完整性是空前的，在不違反國(guó)家法的前提下章程內(nèi)容是自由自治的。因此反而更應(yīng)考慮未來(lái)關(guān)系變更、股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的情景，結(jié)合自身實(shí)際制定合理的程序規(guī)范，特別是對(duì)涉及包括約定除名、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的股東會(huì)決議程序進(jìn)行全面規(guī)范，避免出現(xiàn)影響決議效力的程序性問(wèn)題。在制定章程修訂案時(shí)則需“回憶過(guò)去”，對(duì)章程已約定的股東權(quán)利義務(wù)應(yīng)原則上保持尊重，對(duì)大股東而言這不僅是保護(hù)其他股東的合法權(quán)益，也是減少訴訟成本避免公司僵局的唯一途徑。

文至此處就會(huì)發(fā)現(xiàn)，僅從公司法人域談?wù)撜鲁痰囊?guī)范制定十分無(wú)力，因?yàn)楣蓶|問(wèn)利益的博弈，規(guī)范性視角無(wú)法一致統(tǒng)一。因此除了制定更為詳盡的章程文本以外，還需從社會(huì)角度通過(guò)國(guó)家立法進(jìn)行規(guī)制。這種規(guī)制并不是提供何種章程的固定樣板，而是應(yīng)當(dāng)從根源上對(duì)章程特別是涉章決議的效力予以規(guī)范，在已有的《公司法》及司法解釋的基礎(chǔ)上，對(duì)《公司法》第22條第1、2款以及43條等條款進(jìn)一步細(xì)化。通過(guò)明晰諸如知情權(quán)、利潤(rùn)分配權(quán)、任職薪酬權(quán)在內(nèi)的不同種股東權(quán)益確立涉章決議的效力邊界，從而更高效地保障股東權(quán)。當(dāng)然在出現(xiàn)部分股東違反信義義務(wù)導(dǎo)致法人共同體遭到確實(shí)破壞的情況時(shí)，法院也應(yīng)敢于判決支持相應(yīng)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓乃至除名決議的效力。

四、結(jié)語(yǔ)

公司章程正如同成文法律，存在著滯后性、不周延性的天然局限，因此需要日后修訂。但正如形式法治與實(shí)質(zhì)法治的差異，章程本身的規(guī)范性來(lái)源絕不僅僅是符合法律法規(guī)或者章程約定的某種程序性制定規(guī)則，而是根源于權(quán)利本位基礎(chǔ)上公司法人的股東、社會(huì)公眾等利害關(guān)系人的合意。在股東直接參與治理，具有充分人合性的有限責(zé)任公司中，股東有著比開(kāi)放公司更為復(fù)雜的權(quán)益，需要更具有針對(duì)性地規(guī)范予以保護(hù)。

當(dāng)然也正如法治之艱難，公司治理制度的完善之路在現(xiàn)代性的負(fù)面作用下仍將是漫長(zhǎng)而曲折的。但對(duì)公司法人共同體的認(rèn)識(shí)必將為相關(guān)實(shí)踐，特別是在人類命運(yùn)共同體概念之下的整個(gè)人類社會(huì)共同體維度提供智識(shí)支持。